OGH 2Ob33/03x

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.03.2003

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Dr. Baumann, Hon. Prof. Dr. Danzl und Univ. Doz. Dr. Bydlinski als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** AG, , vertreten durch Dr. Franz Gölles und Mag. Robert Pöschl, Rechtsanwälte in Graz, gegen die beklagte Partei Michael H, vertreten durch Mag. Leopold Zechner, Rechtsanwalt in Bruck/Mur, wegen EUR 4.205,58 sA über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes Leoben als Rekursgericht vom 18. Dezember 2002, GZ 1 R 499/02b-12, womit der Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Bezirksgerichtes Bruck/Mur vom 25. November 2002, GZ 2 C 641/99s-9 zurückgewiesen wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Spruch

Der angefochtene Beschluss wird behoben.

Dem Rekursgericht wird eine neuerliche Entscheidung aufgetragen. Die Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittelverfahren bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Begründung

Begründung:

Mit einer am 2. 6. 1999 beim Erstgericht eingelangten Mahnklage begehrt die klagende Partei vom Beklagten Zahlung von S 57.870,- sA aus einem Lieferungsübereinkommen. Der antragsgemäß erlassene Zahlungsbefehl wurde am 11. 6. 1999 nach einem erfolglosen Zustellversuch durch Hinterlegung an der Adresse H. Wolfstraße 6, 8605 Kapfenberg zugestellt. Die Briefsendung wurde als unbehoben dem Erstgericht zurückgestellt; ein Einspruch wurde nicht erhoben. Mit Schriftsatz vom 13. 5. 2002 beantragte der Beklagte, die Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls aufzuheben. Es liege keine rechtswirksame Zustellung vor, weil es sich bei der von der klagenden Partei angegebenen Adresse nicht um eine Abgabestelle gehandelt habe. Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 25. 11. 2002 (ON 9) den Antrag auf Aufhebung der Vollstreckbarkeitsbestätigung des Zahlungsbefehls ab.

Auf dem Original des Beschlusses findet sich die Abfertigungsstampiglie, die als Datum des Einlangens den 26. 11. 2002 und als Datum der Abfertigung ebenfalls den 26. 11. 2002 aufweist. Der für den Beklagtenvertreter bestimmte Rückschein weist das handschriftlich eingesetzte Datum 25. 11. 2002 und die Unterschriften des Beklagtenvertreters und des Zustellers, nicht aber die Stampiglie des Zustellpostamtes auf.

Gegen diesen Beschluss des Erstgerichtes richtet sich der mit 10. 12. 2002 datierte und ebenfalls an diesem Tag zur Post gegebene Rekurs des Beklagten mit dem Antrag, die Vollstreckbarkeit des Zahlungsbefehls aufzuheben. Auf der Vorderseite des Rekurses (ON 10) ist vermerkt "Rekurs rechtzeitig".

Das Rekursgericht wies mit dem angefochtenen Beschluss diesen Rekurs des Beklagten als verspätet zurück und sprach zunächst aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs - vorbehaltlich des § 528 Abs 2a ZPO - nicht zulässig sei, änderte diesen Ausspruch auf Grund eines Antrages nach § 528 Abs 2a ZPO aber dahin ab, dass der ordentliche Revisionsrekurs doch zulässig sei.

Der Beschluss sei inhaltlich des Rückscheins am 25. 11. 2002 vom Beklagtenvertreter übernommen worden; die am 26. 11. 2002 begonnene Rekursfrist habe am 9. 12. 2002 geendet, weshalb der am 10. 12. 2002 zur Post gegebene Rekurs verspätet sei.

Der Beklagte macht in seinem außerordentlichen Revisionsrekurs geltend, der Beklagtenvertreter habe den angefochtenen Beschluss des Erstgerichtes in der Einlaufstelle übernommen und das Übernahmedatum irrtümlich mit 25. 11. 2002 bekundet. Tatsächlich sei die Übernahme am 26. 11. 2002 erfolgt.

Der Rekurs ist zulässig und auch berechtigt.

Zutreffend hat das Rekursgericht auf die Aufklärungsbedürftigkeit des Zustellvorganges hingewiesen, weil einerseits nach dem Inhalt des Abfertigungsvermerkes der Eingang des Originals in der Geschäftskanzlei mit 26. 11. 2002, die Übernahme der Ausfertigung aber bereits mit 25. 11. 2002 dokumentiert wurde.

Zur Prüfung der Rechtzeitigkeit des vom Rekursgericht als verspätet zurückgewiesenen Rekurses werden die entsprechenden Erhebungen, etwa durch Vernehmung des Zustellers und des Beklagtenvertreters zu veranlassen sein.

Der Kostenvorbehalt gründet sich auf die §§ 52 ZPO, 78 EO.