OGH 11Os151/01

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.12.2001

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 14. Dezember 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Pripfl als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Alexander B***** wegen des Verbrechens des versuchten schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 Abs 3 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18. Juli 2001, GZ 8d Vr 4381/01-41, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Staatsanwalt Mag. Holzleithner, des Angeklagten und seines Verteidigers Dr. Mayer zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf fünf Jahre herabgesetzt.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen rechtskräftigen Freispruch des Mitangeklagten umfassenden Urteil wurde Alexander B***** des Verbrechens des versuchten schweren Betruges nach §§ 15, 146, 147 (richtig:) Abs 3 StGB schuldig erkannt.

Danach hat er am 14. Mai 2001 in Wien mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz einen verdeckten Ermittler des Bundesministeriums für Inneres durch Täuschung über Tatsachen, nämlich die Vorspiegelung, bei von ihm zum Kauf angebotenen 99 kg Weizenmehl handle es sich um Heroin, zur Ausfolgung von 55,4 Mio S zu verleiten versucht, wodurch der Erwerber mit diesem Betrag am Vermögen geschädigt werden sollte.

Gegen diesen Schuldspruch richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 9 lit a und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie ist nicht im Recht.

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) liegt eine Verletzung von Verteidigungsrechten durch Nichtvernehmung des Polizeiinformanten sowie des verdeckten Ermittlers als unmittelbare Tatzeugen nicht vor, weil der Rechtsmittelwerber eine entsprechende Antragstellung in der Hauptverhandlung verabsäumt hat. Er ist daher zur Beschwerde nicht legitimiert. Für eine - im konkreten Fall mangels Kenntnis der Identität auch nicht durchführbare - amtswegige Vernehmung dieser Zeugen bestand im Übrigen auch unter dem problematisierten Gesichtspunkt eines "fair trial" kein Anlass, liegen doch für eine über die bereits vorliegenden Verfahrensergebnisse hinausgehende (relevante) Erkenntnisgewinnung keine Anhaltspunkte vor. Auch die gerügte Abweisung der gestellten Beweisanträge verwirklicht keine Nichtigkeit im Sinne der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO. Die mit diesen Anträgen verbundenen Beweisthemen, der Art und der Route der Einreise des Beschwerdeführers in die Bundesrepublik Deutschland, der Standort des zur Einreise benutzten Kraftfahrzeuges und die Frage, ob daran unter Verwendung mitgebrachter Ersatzteile Reparaturarbeiten durchgeführt wurden, die Beschäftigung des Angeklagten als Mühlenbetreiber, der Umfang seiner Mehlproduktion und die Möglichkeit der Qualitätsangleichung an westeuropäische Mehlsorten, der Zeitpunkt der Aufnahme des in der Hauptverhandlung vom 18. Juli 2001 vorgelegten Fotos, die Erwähnung von Gesprächen über den Verkauf von Ikonen bereits anlässlich der sicherheitsbehördlichen Vernehmung des Rechtsmittelwerbers und die Frage, ob bei Untersuchung von Mehl ein Herointest positiv ausfallen könne, betreffen nämlich durchwegs keine entscheidenden, das heißt für die Subsumtion oder den anzuwendenden Strafsatz maßgebende Umstände (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 E 64). Auch der Rechtsrüge (Z 9 lit a) kommt keine Berechtigung zu. Trotz Einschreitens eines verdeckten Ermittlers ist der vom Angeklagten begangene Versuch nicht absolut untauglich. Die Versuchstauglichkeit ist nämlich nicht an der misslungenen Versuchshandlung, sondern am Tatplan des Täters zu prüfen. Demnach liegt nur dann ein absolut untauglicher Versuch im Sinne des § 15 Abs 3 StGB vor, wenn die Verwirklichung der angestrebten strafbaren Handlung auf die vorgesehene Art bei generalisierender Betrachtung, somit losgelöst von den Besonderheiten des Einzelfalles geradezu denkunmöglich ist und demzufolge unter keinen wie immer gearteten Umständen erwartet werden kann. Ein bloß relativ untauglicher Versuch ist dagegen anzunehmen, wenn die Tatvollendung nur infolge der zufälligen Modalitäten des konkreten Einzelfalles gescheitert ist (Hager/Massauer in WK2 Rz 70; Leukauf/Steininger Komm3 RN 36 jeweils zu § 15).

Da im vorliegenden Fall die durch (plankonforme) Ausführungshandlungen versuchte Realisierung des Tatvorhabens bloß an der vom Angeklagten nicht eingeplanten, wenngleich von Anfang an wirksamen Kontrolltätigkeit der Sicherheitsbehörde scheiterte, ohne dass es dabei entscheidend auf die damit im Zusammenhang stehende mangelnde Zahlungsbereitschaft der zwecks Übernahme des angeblichen Suchtgiftes kontaktierten Personen ankäme, liegt kein absolut untauglicher Versuch vor (Hager/Massauer aaO Rz 111). In der Strafzumessungsrüge (Z 11) bestreitet der Beschwerdeführer die von seinem Tatvorsatz umfasste, mit 55,4 Mio S konstatierte Schadenshöhe und zeigt damit prozessordnungswidrig keine sich aus den Urteilsgründen ergebende unrichtige rechtliche Beurteilung eines im Urteil tatsächlich festgestellten, für die Strafbemessung ausschlaggebenden Sachverhaltes auf (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 11 E 6). Er versucht nur nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Schuldberufung die Schadenshöhe zu bekämpfen. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über Alexander B***** nach § 147 Abs 3 StGB eine Freiheitsstrafe von acht Jahren. Bei der Strafzumessung wertete es als erschwerend den hohen beabsichtigten Schaden, als mildernd den bisher ordentlichen Lebenswandel und den Umstand, dass die Tat beim Versuch geblieben ist.

Gegen diesen Strafausspruch richtet sich die Berufung des Angeklagten, mit welcher er eine wesentliche Herabsetzung der Freiheitsstrafe anstrebt.

Entgegen seinem Vorbringen liegen aber weitere Milderungsgründe nicht vor. Dass die ihm angelastete Tat mit seinem sonstigen Verhalten in auffallendem Widerspruch steht, ist bereits von dem besonderen Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 2 mitumfasst. Das Vorliegen eines Versuches beinhaltet fallbezogen auch, dass durch die strafbare Handlung kein Schaden herbeigeführt wurde. Wer tatsächlich Geschädigter sein sollte, ist für die Strafbemessung nicht relevant. Der Einwand schließlich, der hohe Schaden sei nicht vom Vorsatz umfasst gewesen, widerspricht den Urteilsfeststellungen. Dessen ungeachtet ist die von den Tatrichtern ausgemessene Strafe überhöht. Den angenommenen Milderungsgründen kommt bei der Strafbemessung nämlich beträchtliches Gewicht zu. Bei deren richtiger Einschätzung ist trotz des hohen beabsichtigten Schadens eine Freiheitsstrafe von fünf Jahren schuld- und tatangemessen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a StPO.