OGH 12Os48/99

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.06.1999

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 24. Juni 1999 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rzeszut als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schindler, Dr. E. Adamovic, Dr. Holzweber und Dr. Philipp als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin MMag. Thumb als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Gerhard St***** wegen des Finanzvergehens der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 und Abs 2 lit b FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde des Finanzamtes Innsbruck als Finanzstrafbehörde erster Instanz gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 17. November 1998, GZ 27 Vr 559/98-254, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Weiss, des Privatbeteiligtenvertreters Mag. Webhofer für das Finanzamt Innsbruck, des Angeklagten und des Verteidigers Dr. Heiss zu Recht erkannt:

Spruch

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Gerhard St***** vom Anklagevorwurf, als faktischer Geschäftsführer der G*****-GesmbH in der Zeit von 1986 bis 1993 in Innsbruck eine Verkürzung von Abgaben bewirkt zu haben, und zwar

1. fortgesetzt vorsätzlich unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht an Umsatzsteuer ca 6 Mio

S und an Kapitalertragsteuer ca 3,8 Mio S sowie

2. unter Verletzung der Verpflichtung zur Führung von dem § 76 des Einkommensteuergesetzes 1972 und 1988 entsprechenden Lohnkonten wissentlich an Lohn- steuer ca 16,7 Mio S und an Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen ca 1,8 Mio S

und hiedurch das Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 und Abs 2 lit b FinStrG begangen zu haben, wegen Unzuständigkeit der Gerichte gemäß § 214 FinStrG freigesprochen.

Nach den Urteilsannahmen ist der Angeklagte faktischer Geschäftsführer der G*****-GesmbH, die in Innsbruck das Nachtlokal "N*****" betreibt, in welchem Striptease sowie "Attraktionen in Richtung Akrobatik und auch Erotik" angeboten werden. Von "Tänzerinnen" des Nachtlokals wurde zumindest im Zeitraum Februar 1994 bis zum 5. März 1994 in insgesamt sechs Separees auch die Prostitution ausgeübt. Kunden hatten für die Ausübung des Geschlechtsverkehrs einen Betrag von 2.300 S zu entrichten, von dem die "Tänzerin", die auch im Prostitutionsbereich in einem Dienstverhältnis zum Betrieb stand, 1.000 S behalten durfte. Der Rest floß an die Firma G*****. Zu Feststellungen, daß im betreffenden Lokal bereits seit 1986 bis 1993 im großen Umfang illegal Prostitutionstätigkeiten durchgeführt wurden und der Angeklagte unter Verletzung seiner diesbezüglichen abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht eine Verkürzung von Umsatz-, Kapitalertrags- und Lohnsteuer sowie von Dienstgeberbeiträgen zum Ausgleichsfonds für Familienbeihilfen in Höhe von insgesamt rd 28,3 Mio S im Sinne des Anklagevorwurfes bewirkt habe, sah sich das Schöffengericht nicht in der Lage und verneinte sogar eine sichere Beweisgrundlage für die Annahme, daß die Summe der strafbestimmenden Wertbeträge aus diesen zusammentreffenden Finanzvergehen jedenfalls mehr als 1 Mio S (§ 53 Abs 1 lit b FinStrG) beträgt.

Es begründete seinen Formalfreispruch im wesentlichen damit, daß für Februar und März 1994 lediglich "Momentaufnahmen" vorlägen, die sich aus Erhebungen verdeckter Ermittler des Tiroler Landesgendarmeriekommandos im Februar 1994 und aus einer Hausdurchsuchung vom 5. März 1994, bei welcher in den insgesamt sechs Separees des Nachtlokals jeweils Prostituierte mit ihren Freiern angetroffen worden waren, ergeben, für den Zeitraum von 1986 bis 1993 jedoch insoweit Beweisergebnisse fehlten. Obgleich das Erstgericht ersichtlich auch noch die Aussage der im Oktober 1992 kurzfristig im Lokal beschäftigten Zeugin Marion S***** (ON 2, S 23 f, ON 5/I) für glaubwürdig hielt, wonach dort schon damals für 2.300 S die Prostitution ausgeübt wurde (US 8), erachtete es die Berechnungen der Finanzbehörde in ihrer den Deliktszeitraum ab 1986 umfassenden Schätzung für nicht mit Bestimmtheit verifizierbar. Denn die aus den Dienstnehmerlisten der Tiroler Gebietskrankenkasse abgeleitete Schätzannahme, daß von den im Anklagezeitraum im Lokal "N*****" beschäftigten 472 Personen 347 Dienstnehmerinnen als Prostituierte einzustufen seien (ON 10, 150; S 19, 21/IV), sei nicht haltbar (US 6) und die Richtigkeit der Ansätze betreffend die Anzahl der Prostitutionstätigkeiten pro Tag, berechnet ab Beginn der Geschäftsführertätigkeit des Angeklagten im Jahre 1986 sowie die unverändert angenommenen Preise während des gesamten Deliktszeitraumes willkürlich (US 10). Auf Grund der solcherart "erheblich bedenklichen" Schätzungsprämissen war nach Auffassung der Tatrichter auch nicht einmal die Feststellung zu treffen, daß es im betreffenden Lokal, bezogen auf den Anklagezeitraum von 1986 bis 1993, pro Jahr durchschnittlich zumindest 97mal zu Prostitutionstätigkeiten gekommen ist. Eben diese Anzahl ist nach dem Ergänzungsgutachten des Buchsachverständigen (ON 251/V) aber zur Erzielung eines nicht deklarierten Umsatzes von 1,784.800 S erforderlich, aus dem sich ein strafbestimmender Wertbetrag von mehr als 1 Mio S errechnen ließe.

Der gegen diesen Freispruch aus Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Finanzamtes Innsbruck als Finanzstrafbehörde erster Instanz kommt Berechtigung zu.

Im Sinne der Beschwerdeargumentation (Z 5) trifft es nämlich zu, daß sich das Erstgericht inhaltlich in keiner Weise mit den Schätzmethoden des Finanzamtes Innsbruck (laut der Anzeige ON 9, des Prüfungsberichtes ON 150, der Schlußanzeige ON 170, der ergänzenden Stellungnahme ON 186 und der Zeugenaussage des Amts- direktor H***** 203 f/V) sowie jenen des Buchsachverständigen Prof. Mag. Ernst M***** ON 183), insbesondere in dessen Ergänzungsgutachten ON 251, auseinandergesetzt hat.

Angesichts der Erhebungsergebnisse des Finanzamtes Innsbruck (ON 9/I) und der Gendarmerie (ON 13), der zahlreichen - teilweise inländischen (23 f, ON 5 und ON 11/I), teilweise entweder in Anwesenheit eines Dolmetsch vernommenen oder ausdrücklich ausreichende Sprachkenntnisse behauptenden - Zeugen (ON 26, 27, 31, 32, 33/I, ON 34 S 1 f, ON 35, 43, 44, 61/II), welche nicht nur für einen auch bereits lange (ON 9/I, 35/II) vor dem Jahr 1994 bestandenen "regulären" Bordellbetrieb des Angeklagten sprechen, sondern sehr wohl auch dafür, daß alle dort beschäftigten "Tänzerinnen" der Prostitution nachgingen (ON 5, 26, 27/I, ON 35, 43/II), hätte sich das Erstgericht keinesfalls mit der lapidaren Behauptung einer mangelnden Verifizierbarkeit der steuerlichen Schätzungsannahmen begnügen dürfen, sondern unter Einbeziehung jedes dieser Beweisresultate und der durch wirtschaftliche oder familiäre (ON 33/I) Faktoren bedingten Interessenlage der in der Hauptverhandlung vernommenen Zeugen konkrete Gründe anzuführen gehabt, die es bei Bedachtnahme auf spartenspezifisch grundsätzlich gesicherte Erfahrungswerte nicht erlaubten, die Prämissen der Schätzung zu übernehmen, obwohl diese ohnehin von Mindesteinnahmen ausgehen, die weniger als ein Drittel derjenigen Einkünfte betragen, die die Angestellten behaupteten (siehe ON 183/IV) und solcherart auch beachtlichen Spielraum für allfällige Preisdifferenzen oder sonstige Einnahmeschwankungen während des Deliktszeitraums lassen.

Daß eine mängelfreie Begründung überdies die Erörterung des Umstandes erfordert, daß die sogenannten "Momentaufnahmen" für Februar und März 1994 eine intensive Prostitutionstätigkeit im Nachtlokal "N*****" (in dem etwa im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung vom 5. März 1994 alle sechs Separees von Prostituierten samt Freiern belegt und weitere 14 Animiermädchen und ca 65 Gäste in den weiteren Räumlichkeiten des Lokals anwesend waren - US 5), nahelegen, daß weiters die sechs Separees seit dem Jahre 1986 in gleicher Weise wie im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung vorhanden waren (Zeuge H***** 205/V) und bei insgesamt 347 im Deliktszeitraum im Betrieb des Angeklagten beschäftigten weiblichen Dienstnehmern mit einer durchschnittlichen Beschäftigungsdauer von 113 Tagen schon deshalb deutliche Anhaltspunkte für eine nicht selbständige Tätigkeit im Prostitutionsbereich vorliegen, weil sie nicht zum Stamm- und Künstlerpersonal zählten, zumeist jung waren und annähernd gleich - ohne Prostitution im übrigen kaum existenzsichernd - entlohnt wurden (TZ 18 des Buch- und Betriebsprüfungsberichtes vom 13. April 1995), versteht sich von selbst.

Schließlich läßt das Erstgericht bei Verneinung der für die Annahme der gerichtlichen Zuständigkeit erforderlichen Feststellung (ON 251/V), daß im Anklagezeitraum 1986 bis 1993 pro Jahr durchschnittlich wenigstens 97mal im Nachtlokal "N*****" die Prostitution ausgeübt wurde (US 9), ersichtlich außer Betracht, daß diese Rechenannahme bereits dann erfüllt ist, wenn über den gesamten Deliktszeitraum auch nur von einer Prostituierten jeden dritten Tag die Prostitution ausgeübt wurde. Bei einem - nach der Aktenlage gebotenen - Vergleich dieser Minimalvariante mit den oben bezeichneten Gegebenheiten bestand noch viel eingehenderer Begründungsbedarf, warum im Anklagezeitraum nicht einmal eine für die Bewirkung eines Verkürzungsbetrages von mehr als 1 Mio S jedenfalls ausreichende illegale Prostitutionstätigkeit in diesem Nachtlokal ausgeübt worden sein sollte.

Da das Urteil ohne Auseinandersetzung mit den aufgezeigten Faktoren, die allesamt dem Freispruch entgegenstehen, im Sinne der Mängelrüge (Z 5) - kraß - unvollständig, aber auch offenbar unzureichend begründet ist, erweist sich die Erneuerung des Verfahrens in erster Instanz als unumgänglich.

Damit erübrigt es sich, auf das weitere Beschwerdevorbringen (Z 9 lit a) näher einzugehen.