OGH 15Os36/98 (15Os37/98)

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.04.1998

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 2.April 1998 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Reisenleitner als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schindler, Mag.Strieder, Dr.Rouschal und Dr.Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Kast als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Alexander W***** und eine andere Angeklagte wegen des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 1, 130 erster Fall StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten W***** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 16.Dezember 1997, GZ 7 a Vr 9895/97-44, sowie über die darin enthaltene Beschwerde gegen den Widerrufsbeschluß nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und über die darin enthaltene Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die bisherigen Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Alexander W***** wurde zugleich mit Sonja T***** (deren Urteil infolge ihres sogleich erklärten Rechtsmittelverzichts - S 259 - s. auch die "Berufungsrückziehung" durch ihren Verteidiger am 5.März 1998 - ON 3 des Os-Aktes - und zufolge ungenützten Verstreichenlassens der Rechtsmittelfrist durch den Staatsanwalt in Rechtskraft erwachsen ist) des Verbrechens des schweren und gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 1, 130 erster Fall StGB (II.1. und 2.) sowie des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB (III.) schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt.

Danach hat er (soweit dies für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde von Bedeutung ist) in Wien teils allein, teils im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit Sonja T***** als Mittäterin gewerbsmäßig (§ 70 StGB) nachgenannten Personen fremde bewegliche Sachen mit unrechtmäßigem Bereicherungs- und Zueignungsvorsatz weggenommen, nämlich zu II.

1. am 9.Oktober 1997 mit T***** als Mittäterin dem Johann R***** zwei Geldbörsen samt 17.340 S, wobei sie dessen Zustand, der ihn hilflos machte, weil der 1919 geborene R***** seit einem Schlaganfall in seiner Bewegungsfreiheit massiv eingeschränkt ist, äußerst schlecht sieht und hört, ausnützten,

2. am 29.September 1997 Berechtigten der Städtischen Bücherei in Wien 9., Simon-Denk-Gasse 4-6, 2.500 S.

Zugleich widerrief das Erstgericht gemäß § 494 a Abs 1 Z 4 StGB iVm § 53 Abs 1 StGB die dem Angeklagten W***** mit Beschluß vom 4.August 1996 zum AZ 11 b E Vr 276/95 des Landesgerichtes Korneuburg gewährte bedingte Entlassung aus einer Freiheitsstrafe und ordnete den Vollzug des Strafrestes von sechs Monaten an.

Gegen den Schuldspruch erhob der Angeklagte eine auf Z 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde. Den Strafausspruch bekämpft er mit Berufung, in der ex lege (§ 498 Abs 3 dritter Satz StPO) eine Beschwerde gegen den Widerrufsbeschluß enthalten ist.

Der Mängelrüge (Z 5) zuwider haftet dem bekämpften Urteil kein "unaufklärbarer innerer Widerspruch" deshalb an, weil nach den erstgerichtlichen Konstatierungen beide Angeklagten zwar keiner Beschäftigung nachgegangen sind und jeweils zwei Vermögensdelikte zu verantworten haben, aber nur beim Beschwerdeführer - nicht auch bei der Mitangeklagten T***** - gewerbsmäßiges Handeln festgestellt wurde.

Die Erkenntnisrichter erschlossen nämlich beim Angeklagten W***** die Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen eine fortlaufende, für längere Zeit wirkende Einnahmsquelle zur teilweisen Bestreitung seines Lebensunterhaltes zu eröffnen, formell einwandfrei und tragfähig aus seiner schlechten finanziellen Lage (keine geregelte Beschäftigung, kein geregeltes Einkommen, Bestreitung des Lebensunterhaltes lediglich durch Sozialhilfe, teils durch Zuwendungen seiner Großmutter, offene Stromrechnung - vgl US 8, 10, 14, 21).

Der von der Beschwerde relevierte (vermeintliche) Widerspruch liegt nicht vor. Gewerbsmäßigkeit ist nämlich durch eine auf wiederkehrende Einnahmen zielende innere Tendenz gekennzeichnet, die zum charakterologischen Schuldelement zählt und bei jedem Täter gesondert zu prüfen ist. Sie betrifft mithin nicht das Unrecht der Tat an sich, sondern ausschließlich die Schuld. Bei mehreren Tatbeteiligten haftet daher wegen gewerbsmäßiger Tatbegehung nur derjenige, in dessen Person dieses zusätzliche subjektive Merkmal vorliegt (vgl Leukauf/Steininger Komm3 § 70 RN 7). Damit erscheint die Konstatierung der Gewerbsmäßigkeit bei einem Zusammenspiel (wie im konkreten Fall) mehrerer Diebe bei bloß einem von ihnen denkmöglich, und zwar unabhängig davon, ob jedem jeweils der vereinbarte oder erhoffte Beuteanteil tatsächlich zukommt oder dieser - aus welchen Umständen immer - tatplanwidrig bloß bei einem von ihnen verbleibt (vgl 15 Os 91/96, 15 Os 13/98).

Mit dem Vorbringen in der Subsumtionsrüge (Z 10), Gewerbsmäßigkeit liege bei Alexander W***** nicht vor, weil das Erstgericht (nach Meinung des Beschwerdeführers) "überhaupt keine Feststellungen" darüber getroffen habe, daß er beabsichtigt hätte, sich durch die Wiederholung der Straftat eine für längere Zeit wirksame Einkommensquelle zu erschließen, wird der materiellrechtliche Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung gebracht. Denn auch der Nachweis eines Feststellungsmangels zur subjektiven Tatseite muß auf der Grundlage des gesamten Urteilssachverhaltes erbracht werden. Entgegen diesem prozessualen Gebot übergeht die Beschwerde jedoch schlichtweg die - wie dargelegt unbedenklich und fehlerfrei - konstatierte deliktsspezifische Absicht und verfehlt solcherart eine gesetzmäßige Ausführung der Rechtsrüge.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war demnach gemäß § 285 d Abs 1 Z 1 und Z 2 iVm § 285 a Z 2 StPO teils als offenbar unbegründet, teils als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen, woraus folgt, daß zur Entscheidung über die Berufung und über die implizierte Beschwerde das Oberlandesgericht Wien zuständig ist (§§ 285 i, 498 Abs 3 StPO).