OGH 4Ob108/94

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.10.1994

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Luzia E*****, Fotografin, ***** vertreten durch Dr.Manfred Schwindl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei F*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Michael Graff und Mag.Werner Suppan, Rechtsanwälte in Wien, wegen Zahlung und Feststellung (Gesamtstreitwert S 172.400,-; Revisionsinteresse S 98.000,-), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 18.April 1994, GZ 4 R 25/94-18, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 25.November 1993, GZ 37 Cg 279/91-13, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil, welches in seinem bestätigenden Teil als nicht in Beschwerde gezogen unberührt bleibt, wird im übrigen dahin abgeändert, daß das Ersturteil zur Gänze wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 26.493,60 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 3.415,60 Umsatzsteuer und S 6.000,- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist Verlegerin der Wochenzeitschrift "D*****". Die Klägerin ist seit 1977 selbständige Fotografin. Ein Jahr (1985/86) war sie als Fotoredakteurin bei der Beklagten beschäftigt.

Anfang Juli 1991 rief die Bildredakteurin der Beklagten, Lydia G*****, die Klägerin an und sagte ihr, daß sie Fotomaterial für eine Artikelserie über Wein in der Wochenzeitschrift "D*****" brauche. Die Klägerin antwortete, sie werde "was raussuchen und schicken".

Am 8.7.1991 sandte dann die Klägerin der Beklagten zu Handen Lydia G***** 21 Dias. Darunter war ein von der Klägerin auf Bestellung einer Werbeagentur für eine bestimmte Werbekampagne aufgenommenes Bild des gelegentlich als Fotomodell tätigen Horst S*****, das ihn als Kellner zeigt, der ein Tablett mit einer Weinflasche und zwei Gläsern trägt. Weder auf den Lichtbildern noch auf dem beigelegten Lieferschein machte die Klägerin Verwendungsbeschränkungen.

Horst S***** war mit einer Veröffentlichung des ihn zeigenden Lichtbildes für die Werbekampagne der Werbeagentur einverstanden gewesen. Das Foto war dann im Archiv der Klägerin geblieben.

Ohne weitere Absprache mit der Klägerin verwendete die Beklagte auf Grund einer Entscheidung ihres Geschäftsführers Kurt F***** das von der Klägerin aufgenommene Bildnis Horst Ss auf der Rückseite eines Werbefolders im Format DIN A4 mit einer Auflage zwischen 900.000 und 1,000.000 Stück sowie auf einem Plakat auf rund 1.500 Ankündigungsständern vor Trafiken in Wien. In diesen Werbefoldern und auf den Plakaten kündigte die Beklagte Anfang Oktober 1991 ihre neue Serie "L" in ihrer Wochenzeitschrift an.

Horst S*****, der dieser Verwendung nicht zugestimmt hatte, begehrt von der Beklagten im Klageweg (ua) gemäß § 1041 ABGB ein Benützungsentgelt von S 30.000,- (37 Cg 91/92 des Handelsgerichtes Wien).

Durch seinen Rechtsanwalt Dr.Z***** verlangte Horst S***** zuletzt am 6. November 1991 einen Schadenersatzbetrag gemäß § 87 Abs 3 UrhG in der Höhe von S 30.000,-, sowie Ersatz der Rechtsanwaltskosten und erbat Vorschläge der Klägerin, wie eine adäquate Veröffentlichung der Unterlassungserklärung erfolgen solle.

Im Jahre 1991 wurden in Wien für die Verwendung eines von einem Berufsfotografen hergestellten Personenbildnisses zur Vervielfältigung und Verbreitung in dem hier erfolgten Ausmaß in Postwurfsendungen Beträge zwischen S 4.500,- und S 25.000,- und auf Werbeständern ("Aufstellern") zwischen S 2.000,- und S 10.000,-

(jeweils ohne Umsatzsteuer) vereinbart.

Es ist üblich, daß Zeitungsunternehmen Serien in ihren Druckwerken mit Postwurfsendungen und Plakaten ankündigen. Der Klägerin war bekannt, daß die Beklagte für Artikelserien mit Plakaten auf Werbeständern wirbt.

Die Klägerin begehrte die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von S 122.400,- s.A. und die Feststellung, daß ihr die Beklagte für alle Nachteile aus Ansprüchen hafte, die dritte Personen aus der Veröffentlichung des (näher bezeichneten) Lichtbildes für Werbezwecke der Beklagten gegen die Klägerin stellen. Mit der Beklagten sei der branchenübliche Modus vereinbart worden, daß nämlich dann, wenn die Beklagte eines oder mehrere der ihr zur Ansicht übersandten Lichtbilder verwenden wollte, der genaue Verwendungszweck bekanntgegeben und das Veröffentlichungshonorar festgelegt werden sollte. Soweit Rechte Dritter davon betroffen wären, hätte dann das vorherige Einverständnis des Abgebildeten eingeholt werden müssen. Rund drei Monate später habe die Beklagte, ohne mit ihr das Einvernehmen herzustellen, das Lichtbild mit dem Kellner veröffentlicht und verbreitet. Die Beklagte habe sich des Fehlens einer Zustimmung zur Veröffentlichung des Dias für Werbezwecke bewußt sein müssen. Sie treffe ein Verschulden im Sinn des § 87 UrhG. Der Klägerin stehe daher das Doppelte des angemessenen Entgeltes von S 51.000,- zusätzlich Umsatzsteuer, insgesamt daher S 122.400,- zu. Da Horst S***** mittlerweile von ihr einen Geldbetrag und die Veröffentlichung einer Unterlassungserklärung in der Zeitschrift "D*****" gefordert habe, habe sie ein rechtliches Interesse an der Feststellung, daß ihr die Beklagte für alle derartigen Nachteile hafte.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Die Verwendung von Lichtbildern für Postwurfsendungen und Ankündigungsständer sei branchenüblich; das sei der Klägerin vor Übersendung der Fotos bekannt gewesen. Die von der Klägerin behauptete Form der Abwicklung, wonach das Einverständnis des Abgebildeten erst nach der Auswahl des übersendeten Fotos durch die Beklagte einzuholen gewesen wäre, sei völlig ungewöhnlich und in der Regel auch unmöglich. Die Beklagte treffe kein Verschulden. Das begehrte Honorar sei außerdem überhöht. Das Feststellungsbegehren sei schon deshalb nicht gerechtfertigt, weil es nicht Sache der Beklagten sein könne, Horst S***** dafür zu entschädigen, daß die Klägerin allenfalls entgegen einer mit ihm getroffenen Vereinbarung Bildnisse zur Veröffentlichung weitergegeben habe. Das angemessene Gesamthonorar der Klägerin betrage S 24.000,-. Die Beklagte habe der Klägerin diesen Betrag nur deshalb nicht gezahlt, weil die Beklagte von Horst S***** zu 37 Cg 91/92 des Handelsgerichtes Wien auf Zahlung von S 30.000,- in Anspruch genommen worden sei. Sie übe daher ein Zurückbehaltungsrecht aus.

Der Erstrichter wies das Klagebegehren ab. Die Klägerin habe der Beklagten schlüssig die Bewilligung zur Vervielfältigung und Verbreitung des von ihr hergestellten Fotos auch in Werbefoldern und auf Plakatständern erteilt. Der Zweck der Überlassung (Verwendung des Fotos in der Artikelserie) umfasse auch die Verwendung des Lichtbildes zur Werbung für die Artikelserie, sei doch eine solche Werbung gang und gäbe. Mangels Eingriffs der Beklagten in das Leistungsschutzrecht der Klägerin als Lichtbildherstellerin sei das Zahlungsbegehren unbegründet. Da die Beklagte nicht rechtswidrig gehandelt habe, sei auch das Feststellungsbegehren abzuweisen.

Das Berufungsgericht verurteilte die Beklagte - unter Abweisung des Mehrbegehrens - zur Zahlung von 48.000,- s.A., gab dem Feststellungsbegehren statt und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes insgesamt S 50.000,- übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Ob es im Verkehr zwischen Berufsfotografen und Zeitungsunternehmen üblich ist, daß Fotos, die von Berufsfotografen zur Verwendung in einer Serie überlassen wurden, auch in Postwurfsendungen und auf Ankündigungsständern verwendet werden, könne offen bleiben. Hier habe nämlich die Beklagte die ihr zur Verwendung in einer Artikelserie über Wein überlassenen Fotos nicht in der Artikelserie, sondern ausschließlich zu Werbezwecken in einem Folder und auf einem Plakat verwendet. Die Klägerin habe aber der Beklagten auch nicht stillschweigend das Recht zur Veröffentlichung des Fotos ausschließlich zu Werbezwecken eingeräumt. Ob ein Lichtbild im redaktionellen Beitrag erscheine oder zur Werbung in Plakaten und Foldern verwendet werde, mache ohne Frage einen erheblichen Unterschied, zumal es auch durchaus denkbar sei, daß die auf dem Foto abgebildete Person zwar mit einer Veröffentlichung ihres Bildnisses in einer Zeitschrift im Rahmen eines redaktionellen Textes, nicht aber mit der Anbringung ihres Bildes etwa auf Plakatwänden einverstanden ist. Die Beklagte habe daher ein Lichtbild auf eine der Klägerin vorbehaltene Verwendungsart unbefugt benutzt, so daß dieser ein angemessenes Entgelt nach § 86 Abs 1 Z 4 UrhG zustehe. Das angemessene Entgelt der Klägerin werde unter Anwendung des § 273 ZPO mit S 20.000,- zuzüglich S 4.000,- Umsatzsteuer festgesetzt. Da der Beklagten eine schuldhafte Verletzung des Leistungsschutzrechtes der Klägerin vorzuwerfen sei, habe sie gemäß § 87 Abs 3 UrhG das Doppelte des angemessenen Entgeltes zu zahlen. Ein Zurückbehaltungsrecht stehe der Beklagten nicht zu. Daß Horst S***** erfolgreich Ansprüche aus der von ihr nicht genehmigten Weitergabe seines Lichtbildes gegen die Klägerin stelle, könne nicht ausgeschlossen werden, so daß auch das Feststellungsbegehren berechtigt sei.

Die gegen dieses Urteil erhobene Revision der Beklagten ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung mit den Grundsätzen der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes nicht in Einklang steht; sie ist auch berechtigt.

Die Klägerin stützt ihr Zahlungsbegehren allein auf den Rechtsgrund des Schadenersatzes; sie begehrt den pauschalierten Schadenersatzbetrag nach § 87 Abs 3 UrhG. Ob sie Anlaß gehabt hätte, das angemessene Entgelt in der von der Beklagten selbst zugestandenen Höhe von S 24.000,- mit Klage geltend zu machen und ob die Beklagte berechtigt war, diesen Betrag im Hinblick auf die von Horst S***** gegen sie erhobenen Ansprüche zurückzubehalten, bedarf daher hier keiner Prüfung.

Gemäß § 87 Abs 3 UrhG kann der Verletzte, dessen Einwilligung einzuholen gewesen wäre, als Ersatz des ihm schuldhaft zugefügten Vermögensschadens (Abs 1), wenn kein höherer Schaden nachgewiesen wird, das Doppelte des ihm nach § 86 UrhG gebührenden Entgelts begehren. Wie der Oberste Gerichtshof schon mit eingehender Begründung dargelegt hat (EvBl 1994/45 = WBl 1994, 100 = RdW 1994, 105 = ecolex 1994, 237 = ÖBl 1993, 279 - "WIN"), pauschaliert § 87 Abs 3 UrhG nur die Höhe des beim Verletzten eingetretenen Vermögensschadens. Die gesetzliche Vermutung der Schadenshöhe setzt aber voraus, daß der Verletzte den Nachweis erbringt, daß ihm irgendein Vermögensschaden entstanden ist; sie befreit ihn einerseits nur von der Pflicht zum Nachweis der Höhe des eingetretenen Vermögensschadens, hält ihm aber andererseits auch die Möglichkeit offen, eine über die Schadenspauschalierung hinausgehende Schadenshöhe nachzuweisen. Zutreffend verweist die Revision darauf, daß den Feststellungen der Vorinstanzen ein Vermögensschaden der Klägerin nicht zu entnehmen ist. Einen solchen Vermögensschaden hat die Klägerin aber auch nicht schlüssig behauptet. Sie hat dazu einzig und allein vorgetragen, daß Horst S***** sie an (Schadenersatz)Ansprüche herangetragen hatte. Aus den Feststellungen geht hervor, daß Horst S***** (letztlich) von der Klägerin nur Schadenersatz nach § 87 Abs 3 UrhG in der Höhe von S 30.000,- und irgendeine Art der Unterlassungserklärung verlangt hat.

§ 87 Abs 1 UrhG bestimmt aber, daß (nur) derjenige dem Verletzten Schadenersatz zu leisten hat, der durch eine Zuwiderhandlung gegen das Urheberrechtsgesetz einen anderen schuldhaft schädigt. Auch § 87 Abs 3 UrhG sieht ausdrücklich bloß den Ersatz des schuldhaft zugefügten Vermögensschadens im Sinne des Absatzes 1 vor. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin hat sie aber die von Horst S***** beanstandete Verbreitung und Veröffentlichung seines Bildnisses nicht verschuldet, so daß die Ersatzforderung Horst Ss nicht berechtigt sein könnte. Aber selbst wenn man den Feststellungen ein Verschulden der Klägerin an der Bildnisveröffentlichung entnehmen wollte - insbesondere deshalb, weil sie die Beklagte bei der Übersendung des Lichtbildes nicht deutlich darauf hingewiesen hat, daß vor einer allfälligen Veröffentlichung noch die Zustimmung des Abgebildeten einzuholen wäre -, käme man zu keinem anderen Ergebnis. Weder das Vorbringen der Klägerin noch die Forderungsschreiben Dr.Zs lassen nämlich erkennen, worin ein Schaden Horst S*****s gelegen sein könnte.

Einen Verwendungsanspruch hat Horst S***** in seinem letzten Schreiben gegen die Klägerin gar nicht mehr erhoben. Rund einen Monat nach seinem Forderungsschreiben hat er einen solchen Anspruch gegen die Beklagte geltend gemacht (37 Cg 91/92). Daß er der Meinung wäre, daneben auch noch einen gleichartigen Anspruch gegen die Klägerin zu haben, ist weder seiner dortigen Klage zu entnehmen, noch hat die Klägerin hier behauptet, daß ein solches Begehren zu gewärtigen wäre.

Ein Unterlassungsanspruch Horst S*****s nach §§ 78, 81 UrhG wäre zu verneinen. Voraussetzung dafür wäre ja, daß durch die Verbreitung und Veröffentlichung des Bildnisses seine berechtigten Interessen verletzt worden wären. Dafür fehlen in diesem Fall aber alle Anhaltspunkte. Der Kläger erscheint auf dem Lichtbild in keiner Weise unvorteilhaft. Soweit aber der Eindruck entsteht, er habe sich gegen Entgelt abbilden lassen, kann ihm dies nicht schaden, weil er tatsächlich (zeitweise) als Fotomodell auftritt. Diese Einschätzung des Publikums könnte daher - anders als in den Fällen der Entscheidungen SZ 44/104 = ÖBl 1972, 47 - Weinwerbung, = ÖBl 1974, 77 - Toni Sailer, ÖBl 1982, 85 - Ich liebe Toyota - seinem Ansehen nicht abträglich sein. Die Veröffentlichung des Bildnisses durch die Beklagte hat nur seinen Entgeltanspruch gegen das Zeitungsunternehmen begründet, ihm also keinen Nachteil gebracht.

Ist sohin der Klägerin durch die beanstandete Vorgangsweise der Beklagten kein Vermögensschaden - auch nicht in der Form einer Verbindlichkeit gegenüber Horst S***** - entstanden, dann ist ihrem Zahlungsbegehren der Boden entzogen.

Da aus demselben Grund der Klägerin nach der Aktenlage auch künftig kein Nachteil droht, mangelt auch dem Feststellungsbegehren die Berechtigung.

Aus diesen Erwägungen war in Stattgebung der Revision das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß das Ersturteil wiederhergestellt wird.

Der Ausspruch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.