2R178/93•OLG 2R178/93
Das Oberlandesgericht Linz als Rekursgericht hat durch die Richter Dr. Wolfgang Kossak als Vorsitzenden sowie Dr. Reinhold Schaumüller und Dr. Johann Doppler in der Konkurseröffnungssache der antragstellenden Partei Republik Österreich (Bezirkshauptmannschaft G.), vertreten durch die Finanzprokuratur in Wien, wider den Antragsgegner W. Gesellschaft mbH, vertreten durch Dr. Walter Rinner, Rechtsanwalt in Linz, über den Rekurs der antragstellenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes Wels vom 28.7.1993, 20 Nc 364/93-5, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Rekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluß aufgehoben und dem Erstgericht die Ergänzung des Verfahrens und neuerliche Beschlußfassung über den Konkurseröffnungsantrag aufgetragen. Der Rekurs an den Obersten Gerichtshof ist jedenfalls unzulässig.
Begründung:
Die Antragstellerin begehrt beim Landesgericht Wels die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Antragsgegnerin. Diese schulde aufgrund der vollstreckbaren Bescheide der Bezirkshauptmannschaft G. vom 24.6. und 1.7.1991 einen Betrag von S 17,1 Mio an Vorauszahlungen für Vollstreckungskosten. Die Antragsgegnerin sei Schuldnerin mehrerer Gläubiger und zahlungsunfähig. Sämtliche Versuche, den aushaftenden Rückstand im Exekutionsweg hereinzubringen, seien erfolglos geblieben. Die Antragsgegnerin sei nicht mehr in der Lage, ihre Verbindlichkeiten aus den laufenden Eingängen zu erfüllen. Des weiteren habe Ing. K. zu C 535/92 BG Haag am Hausruck die Exekution des Betrages von S 14.398,03 beantragt.
Der Vertreter der Antragsgegnerin hat bei der Tagsatzung zur Einvernahme des Schuldners am 27.7.1993 die Abweisung des Konkurseröffnungsantrages beantragt, weil die Konkursvoraussetzungen nicht vorlägen. Die im Konkursantrag ausgewiesene Forderung werde bestritten. Die betreffenden Bescheide über die Bevorschussung seien zwar rechtskräftig, doch laufe eine Verwaltungsgerichtshofbeschwerde. Das Vorliegen der Gläubigermehrheit werde bestritten. Die erwähnte Forderung von S 14.398,03 sei zwischenzeitlich bezahlt. Eine weitere Forderung der Einbringungsstelle beim OLG Linz in Höhe von S 61.520,-- sei ebenfalls bezahlt worden. Bei den aus den von der Antragstellerin vorgelegten Grundbuchsauszügen ersichtlichen Gläubigern handle es sich um keine andrängenden. Die eingetragenen Pfandrechte dienten der Besicherung des laufenden Betriebes der Antragsgegnerin. Zahlungsunfähigkeit liege nicht vor. Zahlungen würden regelmäßig vorgenommen. Eine Amtshaftungsforderung über S 22 Mio wegen einer vom Verwaltungsgerichtshof sodann aufgehobenen Sperre der Zurichterei sei eventualiter mit der im Konkursantrag ausgewiesenen Forderung aufgerechnet worden.
Das Erstgericht wies den Konkurseröffnungsantrag ab. Es stellte fest:
Mit Bescheiden vom 24.6.1991 und vom 1.7.1991 WA/1539/1991, der BH G. wurde der Antragsgegnerin für die Kosten der Vollstreckung von Umweltauflagen ein Betrag von S 17,1 Mio zur Vorauszahlung gegen nachträgliche Verrechung zur Zahlung vorgeschrieben. Diese Bescheide unterliegen keinem die Vollstreckbarkeit hemmenden Rechtszug. Im Grundbuch der im Eigentum der Antragsgegnerin stehenden Liegenschaften EZ 620, 711, 645 und 19 je Grundbuch N. ist ein Höchstbetragspfandrecht von S 45 Mio zugunsten mehrerer Banken eingetragen. Danach scheint die Einleitung des Versteigerungsverfahrens zur Hereinbringung von vollstreckbaren Forderungen in Millionenhöhe ua aufgrund der zitierten Bescheide zugunsten der Republik Österreich auf. Die zur Bescheinigung der Gläubigermehrheit und der Zahlungsunfähigkeit angeführte vollstreckbare Forderung (von S 14.398,03 s.A.) wurde zwischenzeitig bezahlt. Die Antragsgegnerin ist zahlungsunwillig, sie bekämpft die Bescheide der BH G. mit Verwaltungsgerichtshofbeschwerden, weil sie sie für rechtswidrig hält.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht dazu aus, auf Antrag eines Gläubiger sei der Konkurs zu eröffnen, wenn der Gläubiger glaubhaft mache, daß er und ein anderer - wenngleich nicht fällige - Konkursforderungen haben und der Schuldner zahlungsunfähig sei. Zur Überwindung des Zahlungsunwillens eines Schuldners diene das Exekutionsverfahren, aber nicht das Konkursverfahren, wenn nicht Zahlungsunfähigkeit gegeben sei. Zahlungsunwillen sei hier anzunehmen, weil die Antragsgegnerin die Vorauszahlungsbescheide offensichtlich für nicht gerechtfertigt beurteile und daher nicht zur Zahlung bereit sei. Der Antragstellerin sei es nicht gelungen, die Zahlungsunfähigkeit zu bescheinigen. Die zu diesem Punkt angeführte Forderung des Ing. Kubinger sei zwischenzeitig bezahlt, weitere Forderungen anderer Gläubiger seien nicht behauptet worden. Ein Vorbringen, daß die Antragsgegnerin auch überschuldet sei, sei gar nicht erstattet worden. Da gemäß § 70 Abs. 2 KO ein Konkursantrag sofort abzuweisen sei, wenn die Glaubhaftmachung nicht erbracht sei, sei spruchgemäß zu beschließen gewesen.
Gegen diese Entscheidung richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß über das Vermögen der Antragsgegnerin der Konkurs eröffnet werde; in eventu möge der angefochtene Beschluß aufgehoben und dem Erstgericht nach Verfahrensergänzung eine neuerlichen Entscheidung über den Konkursantrag aufgetragen werden.
Der Rekurs ist im Sinne seines Aufhebungsantrages berechtigt. Hinsichtlich seiner Rechtsansicht, das beantragte Konkursverfahren diene nicht zur Überwindung des offensichtlichen Zahlungsunwillens der Antragsgegnerin, weil dafür das Exekutionsverfahren zur Verfügung stehe, hat sich das Erstgericht auf eine nicht veröffentlichte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes aus dem Jahr 1954 (1 Ob 742/54) berufen, deren in E.1 zu § 66 KO MGA7 abgedruckter und vom Erstgericht übernommener Leitsatz nicht so ohne weiteres auf den vorliegenden Fall angewendet werden kann. Dabei genügt es vorerst darauf hinzuweisen, daß die Mittel des Exekutionsverfahrens zur Hereinbringung der vollstreckbaren Forderungen der antragstellenden Partei seit dem Jahre 1991 bis zur Neige, aber auch bis jetzt erfolglos ausgeschöpft worden sind. Beispielsweise sei nur angeführt:
Die Forderungsexekutionen E 1842/91, E 1870/91, E 1274/92 und E 2120/92 je des Bezirksgerichtes G. scheiterten daran, das die jeweiligen Drittschuldner die Richtigkeit der gepfändeten Forderungen vehement bestritten haben. Die Fahrnisexekutionen E 257/92 und E 3189/92 je des Bezirksgerichtes G. scheiterten wiederum daran, daß einerseits über die bis dahin vorgenommenen Pfändungen hinaus keine weiteren pfändbaren Gegenstände vorgefunden wurden, andererseits Drittrechte an Wertpapieren, Maschinen, maschinellen Einrichtungen und Lagerbeständen behauptet wurden (Verpfändungen zugunsten von Banken). Das Fahrnisexekutionsverfahren E 257/92 Bezirksgericht G. wurde nach heftigen rechtlichen und faktischen Widerständen der Antragsgegnerin (z.B. ON 8) bis zur Vorlage eines Vermögensverzeichnisses am 18.12.1992 (ON 31) durchgezogen. Im Zwangsversteigerungsverfahren E 4014/91 Bezirksgericht G. hat die betreibende Partei, nachdem sie schon einen Kostenvorschuß von S 50.000,-- erlegt hatte, in Form der Nichterlegung eines weiteren aufgetragenen Kostenvorschusses von S 150.000.-- resigniert, nachdem sich in einem Rekursverfahren ergeben hatte, daß die Zwangsversteigerung der Liegenschaft EZ 19, 615, 620, 625, 645, 659 und 673 Grundbuch N. nur im laufenden Rang und nicht im Range früherer Pfandrechtsvormerkungen zu bewilligen war. Wenngleich sich dadurch nach dem dem Rekursgericht vorliegenden Grundbuchsstand an den Rangverhältnissen für eine Befriedigung aus diesen Liegenschaften nichts geändert hat, so war diese Resignation der betreibenden Partei jedenfalls wirtschaftlich vernünftig, weil bei einer Zwangsversteigerung Pfandrechte im Höchstbetrag von S 45 Mio. zugunsten mehrerer Banken vor ihr zum Zuge kommen würden.
Nunmehr scheint sich allerdings die antragstellende Partei wenigstens bei der Einbringung einer Teilforderung von S 3 Mio. im Fahrnisexekutionsverfahren E 2285/93 Bezirksgericht G. durchsetzen zu können. Dieses Exekutionsverfahren läuft schon seit 1991 und hat nach multiplen rechtlichen Widerständen der Antragsgegnerin aufgrund eines Antrages der betreibenden Partei vom 3.8.1993 zur Ausschreibung des Verkaufes der gepfändeten Fahrnisse geführt, nachdem einer sogar dagegen eingebrachten Verfassungsgerichtshofbeschwerde keine aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist. Vergleicht man das Pfändungsprotokoll mit dem Vermögensverzeichnis der Antragsgegnerin vom 18.12.1992 E 257/92-31 Bezirksgericht G., so dürfte es hier zum Verkauf des einzigen exekutiv verwertbaren Betriebsvermögens der Antragsgegnerin kommen. Läßt es aber die Antragsgegnerin soweit kommen, dann verfängt das Argument nicht mehr, Zahlungsunwillen sei nicht Zahlungsunfähigkeit. Die simple Berufung auf dieses Argument wäre ja eine Einladung an jeden Schuldner, seine Zahlungsunfähigkeit mit der im subjektiven Bereich nicht überprüfbaren Behauptung zu kaschieren, er wolle nicht zahlen. Auch die vom Erstgericht zitierte Entscheidung 1 Ob 742/54 läßt ein Konkursverfahren zu Überwindung des Zahlungsunwillens des Schuldners nur dann nicht gelten, wenn nicht auch Zahlungsunfähigkeit gegeben ist. Diese Zahlungsunfähigkeit konkret zu prüfen, hat das Erstgericht unterlassen. Daß es der Antragstellerin nicht gelungen sei, die Zahlungsunfähigkeit zu bescheinigen, kann nach der Aktenlage so nicht gesagt werden. Wiederum genügt ein Hinweis auf den oben kursorisch versuchten Überblick über die diversen Exekutionsverfahren seit 1991, um darzutun, daß zumindest starke Indizien für eine Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin im Sinne der ständigen Judikatur vorliegen (vgl. MGA7 E 5, 6, 8, 15 zu § 66 KO). Ausreichende Behauptungen in diese Richtung hat die Rekurswerberin in ihrem Konkursantrag unter Punkt 3 aufgestellt und dazu auch Beweise, also Bescheinigungsmittel angeboten. Hat das Erstgericht im fortzusetzenden Verfahren - vor allem wird der weitere Ablauf des Verwertungsverfahrens zu E 2285/93 Bezirksgericht G. festzustellen sein - noch immer Bedenken hinsichtlich einer Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin, dann werden auch die von der Antragsstellerin als parate Bescheinigungsmittel namhaft gemachten Auskunftspersonen zu vernehmen sein.
Gläubigermehrheit liegt nach der Aktenlage jedenfalls vor. Auch die Einbringungsstelle beim Oberlandesgericht Linz führt wegen S 25.970,-- Fahrnisexekution gegen die Antragsgegnerin. Dieses Verfahren E 1903/93 Bezirksgericht G. ist nicht zu verwechseln mit dem Verfahren E 501/93 Bezirksgericht G., in welchem ebenfalls die Einbringungsstelle beim Oberlandesgericht Linz betreibende Partei ist und die Antragsgegnerin am 27.7.1993 einen Zahlungsbeleg vom 20.7.1993 vorgelegt hat. Zu E 1903/93 erfolgte am 13.7.1993 eine Nachpfändung, worauf der Verkauf ausgeschrieben worden ist. Der Umstand, daß die Antragsgegnerin in Kenntnis der anhängigen Konkurseröffnungsverfahrens beim Vollzug am 13.7.1993 nicht einmal in der Lage war, die exekutiv betriebene Forderung von S 25.970,-- s.A. zu bezahlen, und es auf ein Versteigerungsverfahren ankommen läßt, erscheint übrigens gleichfalls als Indiz für eine Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin. Das Erstgericht wird daher im fortzusetzenden Verfahren auch den Ausgang des Verkaufsverfahrens zu E 1903/93 Bezirksgericht G. festzustellen haben. Auch diesbezüglich ist das Argument des Erstgerichtes, die antragstellende Partei habe außer dem (inzwischen befriedigten) Gläubiger Ing. K. weitere Forderungen anderer Gläubiger nicht behauptet, aktenwidrig. Unter Punkt 2) ist im Konkurseröffnungsantrag ausdrücklich behauptet worden, die Antragsgegnerin sei Schuldnerin mehrerer Gläubiger. Die dazu als Bescheinigungsmittel beigebrachten Grundbuchsauszüge weisen im Zusammenhalt mit einer Pfandbestellungsurkunde vom 17.7.1991 ein Bankenkonsortium als Gläubiger über rund S 45 Mio. aus. Es kann dahingestellt bleiben, ob - wie die Rekurswerberin behauptet - es sich hier um andrängende Gläubiger handelt, weil seit dem Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1982 zur Bescheinigung der gemäß § 70 Abs. 1 KO erforderlichen Gläubigermehrheit nicht mehr ein "Andrängen" zumindest eines zweiten ("anderen") gefordert wird. Es kann aber auch vorerst dahingestellt bleiben, ob im konkreten Fall mangels Fälligstellung der Kreditforderungen der Banken (siehe aber § 70 Abs. 1 KO) diese tatsächlich als "andere" Gläubiger zu qualifizieren sind, da eben mit der Einbringungsstelle beim Oberlandesgericht Linz ohnehin ein zweiter und noch dazu andrängender Gläubiger aktenkundig ist. Wenn letztlich auch hinsichtlich dieser offenen Forderung die Republik Österreich der nominelle Gläubiger ist, so geht es doch um völlig verschiedenartige Forderungen, die budgetär völlig unabhängig voneinander sind - die von der Finanzprokuratur betriebene Forderung der Bezirkshauptmannschaft G. aus dem Titel Kosten einer Ersatzvornahme reicht sogar in den Bereich der Privatwirtschaftsverwaltung hinein - sodaß in dieser Hinsicht unter analoger Betrachtung der einhelligen Judikatur zur Eintreibung von Sozialversicherungsbeiträgen (6 R 100/92 OLG Wien, 2 R 136/90 OLG Linz u.v.a.) an der Gläubigermehrheit nicht zu zweifeln ist.
Zu zweifeln ist aber auch nicht an der Gläubigerstellung der antragsstellenden Partei. Deren Forderung ist vollstreckbar und kann nicht, wie es der Vertreter der Antragsgegnerin in der Tagsatzung am 27.7.1993 versucht hat, dadurch als Konkursforderung ausgeschaltet werden, daß eine beim Landesgericht Linz anhängige Amtshaftungsklagsforderung "eventuell mit der im Konkursantrag ausgewiesenen Forderung aufgerechnet wird". Unbeschadet der Unzulässigkeit eine solchen "Aufrechnung" mangels der Voraussetzungen der §§ 1438 - 1440 ABGB hat eine Anfrage des Rekursgerichtes beim Landesgericht Linz ergeben, daß das dort zu 1 Cg 22/92 anhängige Amtshaftungsverfahren rechtskräftig unterbrochen ist. Auch dieser juristische Versuch der Antragsgegnerin, die Einreibung der vollstreckbaren Forderung der Rekurswerberin zu vereiteln oder zu erschweren, enttarnt sich also als Verzögerungsmanöver.
Es ist daher der angefochtene Beschluß aufzuheben und dem Erstgericht eine Ergänzung des Konkurseröffnungsverfahrens durch Prüfung der Konkursvoraussetzungen Zahlungsunfähigkeit und Gläubigermehrheit im Sinne der obigen Ausführungen aufzutragen. Im fortzusetzenden Verfahren wird noch eine weitere Aktenwidrigkeit zu bereinigen sein:
in der Begründung des angefochtenen Beschlusses wurde festgestellt, daß im Grundbuch der im Eigentum der Antragsgegnerin stehenden Liegenschaften EZ 620, 711, 645 und 19 je Grundbuch N. ein Höchstbetragspfandrecht von S 45 Mio. zugunsten mehrerer Banken eingetragen sei. Nach der Aktenlage trifft dies auf die EZ 711 jedenfalls insoweit nicht zu, als der Grundbuchsauszug Beilage E vom 30.6.1993 keine Pfandrechtsbelastungen dieser Liegenschaft ausweist. Allerdings ist die Einleitung des Zwangsversteigerungsverfahrens E 4001/92 Bezirksgericht G. zu Hereinbringung der antragsgegenständlichen der Republik Österreich angemerkt; das Erstgericht wird also auch diesen Exekutionsakt beizuschaffen und daraus Feststellungen zu treffen haben.
Die Voraussetzungen für einen Rechtskraftsvorbehalt sind nicht gegeben, weil einerseits noch notwendige Ergänzungen des Sachverhaltes zu treffen sind und sich andererseits die Begründung des Aufhebungsbeschlusses an der gesicherten Judikatur des Obersten Gerichtshofes und der Oberlandesgerichte orientiert hat.
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