OGH 4Ob17/93

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 09.03.1993

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Prof.Dr.Friedl als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Redl und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien

1. M***** GmbH Co KG, 2. K***** Gesellschaft mbH Co KG, 3. M***** Agesellschaft mbH Co KG, 4. M Zgesellschaft mbH Co KG, 5. Bgesellschaft mbH, ***** sämtliche vertreten durch Dr.Gottfried Korn, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei F*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert S 920.000; Rekursinteresse S 306.666,66), infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 24.September 1992, GZ 5 R 83/92-31, womit die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 5. März 1992, GZ 10 Cg 22/91-25, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Spruch

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben; dem Berufungsgericht wird eine neuerliche Entscheidung über die Berufung unter Abstandnahme von dem gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.

Die Rekurskosten sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung

Begründung:

Die Beklagte ist Medieninhaberin und Verlegerin der Wochenzeitschrift "Die ganze Woche". In der Nr. 35 des Jahrganges 1990 dieser Zeitschrift vom 30.8.1990 war auf der Titelseite im Rahmen eines großen Fotos angekündigt: "Ursula Stenzel, Tierfreundin und TV-Nachrichtensprecherin, wird für ihre Lieblinge die Gratis-Haustierversicherung (Bericht auf den Seiten 4/5) in Anspruch nehmen". Auf den Seiten 4/5 fand sich eine zweiseitige farbige Einschaltung. Unter den Überschriften in Balkenlettern "GRATIS Krankenkasse für Hund und Katze!" und "Die ganze Woche und die Wiener Städtische haben sich zusammengetan. Für Sie GRATIS - Die ganze Woche zahlt Ihnen für sechs Monate eine Haustier-Versicherung und damit folgende Kosten" wurde angeführt, welche Versicherungsleistungen erbracht werden. Auf Seite 4 unten befand sich ein in vier Teile unterteiltes Feld, in welches Bilder einzukleben waren, zwei davon waren auf Seite 5 unten abgedruckt; dazu war auf Seite 4 die Anleitung zu lesen: "Bitte kleben Sie auf diese vier Flächen vier Bildteile. Die ersten beiden Bildteile finden Sie rechts zum Ausschneiden und Aufkleben. Die weiteren beiden Bildteile finden Sie in unseren nächsten Ausgaben. Sobald das Bild vollständig zusammengesetzt ist, haben Sie Anspruch auf die von uns - für Sie GRATIS -abgeschlossene Haustier-Versicherung erworben." Auf Seite 5 fand sich bei den beiden Bildteilen folgender Text: "Hier finden Sie bereits die beiden ersten Bildteile zum Ausschneiden. Bitte nehmen Sie die Schere, schneiden Sie an der vorgesehenen Linie die Teile aus und kleben Sie diese links an der vorgesehenen Stelle ein. Sobald das Bild beisammen ist, kleben Sie das Bild auf eine Postkarte, kleben eine S 4,50-Marke darauf und senden Sie, versehen mit Ihrem Absender, an: Gratis-Haustier-Versicherung, Postfach 30, 1166 Wien. Sie erhalten dann - für Sie GRATIS - die Versicherungsbestätigung mit allen Einzelheiten für den Kostenersatz bei Krankheit und Unfall."

Inhaltlich im wesentlichen gleiche Angaben enthielt eine vierseitige, "An einen Haushalt" adressierte Postwurfsendung. Der Unterschied bestand darin, daß in diese Postwurfsendung eine auszuschneidende Postkarte integriert war, welche die vier Felder zum Aufkleben der Bilder enthielt und bereits adressiert war und daß in ihr nur ein auszuschneidendes und aufzuklebendes Bild abgedruckt und dabei der Hinweis zu lesen war: "Die restlichen drei Teile finden Sie in 'Die ganze Woche'".

Die angekündigte Versicherung beruhte auf einer Sondervereinbarung zwischen der "Wiener Städtischen" und der Beklagten; sie wird normalerweise nicht angeboten und ist daher auch nicht verlängerbar. Die Beklagte mußte für diese Aktion eine nicht unbeträchtliche Prämie zahlen, was schon aus den angebotenen Versicherungssummen erhellt:

Tierarzthonorare bei einem Unfall des versicherten Tieres bis S 25.000, bei Krankheit bis S 5.000 und im Haftpflichtfall bis zu S 300.000.

Nachdem der Beklagten die vom Erstgericht auf Antrag der Klägerin erlassene einstweilige Verfügung vom 31.8.1990, ON 2 - mit welcher der Beklagten das Ankündigen, Anbieten und/oder Gewähren unentgeltlicher Zugaben, insbesondere in Form einer näher beschriebenen Haustierversicherung, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Vertrieb der periodischen Druckschrift "Die ganze Woche" verboten worden war, wenn der Erhalt der Zugabe vom Erwerb dieser Zeitschrift abhängig ist oder erscheint - zugestellt worden war, änderte die Beklagte die benastandete Aktion ab: In der darauffolgenden Ausgabe ihrer Zeitschrift vom 6.9.1990 wurde auf der Titelseite ua mitgeteilt, "daß selbstverständlich jedermann auch ohne Kauf der WOCHE die Gratis-Haustier-Versicherung erhalten kann. Das Ausschneiden der bisher erschienen Kupons und weiterer Kupons ist dazu nicht notwendig, deshalb drucken wir die zwei noch fehlenden Kupons nicht mehr ab ... Man braucht 'Die ganze Woche' nicht zu kaufen, um für ein Haustier den Gratis-Versicherungsschutz zu erlangen. Es besteht kein Kaufzwang!" Außerdem ließ die Beklagte in der Woche vom 3. bis 9.September 1990 vom ORF zehnmal einen Werbespot senden, in welchem darauf hingewiesen wurde, daß man "Die ganze Woche" nicht zu kaufen brauche, um eine Gratis-Haustier-Versicherung zu erlangen. Der am 7.8.1990 zwischen der Wiener Städtischen und der Beklagten abgeschlossene Gruppenversicherungsvertrag wurde am 3.9.1990 auf jedermann ausgedehnt. In der Folge wurde die Haustierversicherung zahlreichen Personen unabhängig davon gewährt, ob sie mit der in der Postwurfsendung vorgedruckten oder mit einer herkömmlichen Postkarte angefordert wurde; für den Abschluß war es unerheblich, ob die bereits erschienenen Bildausschnitte aufgeklebt waren oder nicht.

Mit der Behauptung, daß die Beklagte mit dieser Aktion ua gegen das Zugabengesetz verstoße, begehren die klagenden Mitbewerberinnen - soweit für das Rekursverfahren noch von Bedeutung -, die Beklagte schuldig zu erkennen, es ab sofort im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs beim Vertrieb der periodischen Druckschrift "Die ganze Woche" zu unterlassen, unentgeltliche Zugaben - insbesondere in Form einer Haustier-Versicherung, und zwar wenn insbesondere Bildteile aus der periodischen Druckschrift "Die ganze Woche" auszuschneiden, zu sammeln und einzusenden sind - anzukündigen und/oder zu gewähren, wenn der Erhalt der Zugabe vom Erwerb der periodischen Druckschrift "Die ganze Woche" abhängig ist oder abhängig erscheint.

Die Beklagte anerkannte den mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung des Ankündigens, bestritt aber letztlich - in Abkehr von ihrem in der Klagebeantwortung eingenommenen Standpunkt (ON 4) - den Anspruch auf Unterlassung des Gewährens der Zugabe (ON 17). Die Annahme des Erstgerichtes in der einstweiligen Verfügung, auf Grund des bisherigen Verhaltens der Beklagten sei mit Sicherheit anzunehmen, daß sie die Zugaben nicht nur ankündigen, sondern auch gewähren werde, habe sich als Fehlprognose erwiesen. Die Beklagte habe die gerichtlich verbotene Aktion nach der Zustellung der einstweiligen Verfügung sofort eingestellt, so daß keine Begehungsgefahr bestehe. Da die Beklagte die beanstandete Zugabe niemals gewährt habe, fehle es auch an der Wiederholungsgefahr.

Der Erstrichter gab dem Begehren auf Unterlassung des Ankündigens von Zugaben mit Teilanerkenntnisurteil (ON 21) und dem weiteren Begehren auf Unterlassung des Gewährens von Zugaben mit (End)Urteil vom 5.3.1992 (ON 25) statt. Die Beklagte habe die Zugabe in der Form einer Haustier-Versicherung zwar nur angekündigt und nicht gewährt; die Untersagung auch des Gewährens der Zugaben sei aber aus dem Titel der vorbeugenden Unterlassungsklage gerechtfertigt; um diese Gefahr zu beseitigen, hätte die Beklagte die Aktion freiwillig und nicht erst nach der Erlassung der einstweiligen Verfügung abändern müssen. Daß ein vergleichbarer Wettbewerbsverstoß der Beklagten nicht drohe, erscheine im Hinblick auf eine Vielzahl ähnlicher gerichtsbekannter Wettbewerbsverstöße der Beklagten völlig ausgeschlossen.

Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte (am 20.3.1992) Berufung, in welcher sie darauf hinwies, daß mit 1.April 1992 das Zugabengesetz außer Kraft trete und § 9 a Abs 1 UWG das Gewähren von Zugaben an Verbraucher nicht mehr verbiete. Diese Rechtsänderung sei vom Berufungsgericht wahrzunehmen. Überdies sei das Begehren auf Unterlassung des Gewährens schon nach dem bisherigen Recht nicht begründet, weil die Beklagte nie eine Gratis-Tierversicherung als Zugabe gewährt habe und jedenfalls die Wiederholungsgefahr - sowohl wegen der eingetretenen Rechtsänderung als auch im Hinblick auf die sofortige Befolgung der einstweiligen Verfügung, welche den Sinneswandel der Beklagten nach außen erkennbar bekundet habe - fehle. Im Hinblick auf die deshalb gerechtfertigte Abänderung des angefochtenen Urteils werde auch die Kostenentscheidung zu ändern sein.

Mit dem angefochtenen Beschluß wies das Gericht zweiter Instanz die Berufung zurück. Nach Schluß der Verhandlung erster Instanz sei das Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz BGBl 1992/147 mit seinem § 9 a Abs 1 UWG in Kraft getreten, wonach ein Unterlassungsanspruch nur gegen denjenigen bestehe, der im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in öffentlichen Bekanntmachungen oder anderen Mitteilungen, die für einen größeren Personenkreis bestimmt sind, ankündigt, daß er Verbrauchern neben Waren und Leistungen unentgeltliche Zugaben (Prämien) gewährt. Das Gewähren von Zugaben an Verbraucher sei nun nicht mehr unter Sanktion gestellt. Wenngleich gemäß Art III Abs 3 des Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes das aufgehobene Gesetz auf Sachverhalte, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes verwirklicht worden sind, weiterhin anzuwenden sei, könnte doch im Hinblick auf die Eigenart des Unterlassungstitels, welcher die Rechtswidrigkeit des Zuwiderhandelns auch bei künftigen Verstößen voraussetzt, wegen eines vor dem Außerkrafttreten des Zugabengesetzes begangenen Verstoßes keine Exekution bewilligt werden. Das gelte auch für vor dem 1.4.1992 liegende Verstöße gegen das Zugabengesetz, liege doch der Zweck der Unterlassungsexekution nach § 355 EO nicht darin, den Verpflichteten für begangene Delikte zu bestrafen, sondern darin, ein künftiges Zuwiderhandeln zu verhindern. Die Beklagte sei daher durch das angefochtene Urteil nicht beschwert. Da nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Lehre die Beschwer eine Zulässigkeitsvoraussetzung für jedes Rechtsmittel ist, sei die Berufung als unzulässig zurückzuweisen.

Gegen diesen Beschluß wendet sich der Rekurs der Beklagten (§ 519 Abs 1 Z 1 ZPO) mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

Der Rekurs ist berechtigt.

Das Berufungsgericht hat sich in der angefochtenen Entscheidung auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Unzulässigkeit von Revisionen in Fällen berufen, wo infolge einer nachträglichen Gesetzesänderung die Exekution auf Grund eines stattgebenden Urteils nicht mehr in Frage kommt (SZ 61/6; ÖBl 1991, 38; ÖBl 1992, 176; ecolex 1992, 642; 4 Ob 54/92 ua). In diesen Entscheidungen hat aber der Oberste Gerichtshof - was das Berufungsgericht offenbar übersehen hat - darauf hingewiesen, daß eine Beschwer der die dritte Instanz anrufenden Partei durch die Kostenentscheidung deshalb zu verneinen sei, weil - wie in SZ 61/6 ausführlich dargelegt - das in der Hauptsache fehlende Anfechtungsinteresse nicht durch das Interesse an der - im Kostenpunkt unanfechtbaren (§ 528 Abs 2 Z 3 ZPO) - Kostenentscheidung der zweiten Instanz ersetzt werden kann (so schon SZ 37/84; MietSlg 16.763/25; EvBl 1967/354 uva). Die Kostenentscheidung der ersten Instanz ist hingegen mit einem Rechtsmittel an die zweite Instanz immer - seit der ZVN 1986 auch nach Einschränkung des Klagebegehrens auf Kosten (§ 517 Z 5 ZPO) - anfechtbar. Nach der überwiegenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (MietSlg 15.744; EvBl 1971/218; EvBl 1976/225; JBl 1977, 650; MietSlg 29.634 ua) - welcher sich der erkennenden Senat anschließt - begründet daher das Interesse an der Beseitigung der erstinstanzlichen Kostenentscheidung sehr wohl die für ein Rechtsmittel an die zweite Instanz notwendige Beschwer. Daß es der Beklagten mit ihrer Berufung auch um eine Änderung der Kostenentscheidung gegangen ist, hat sie mit ihrem entsprechenden, in die Berufung aufgenommenen Hinweis deutlich zum Ausdruck gebracht.

Da schon aus diesem - im Zuge der allseitigen rechtlichen Beurteilung wahrzunehmenden - Grund dem Rekurs Folge zu geben ist, braucht auf die Rekursausführungen im einzelnen nicht eingegangen zu werden. Es bedarf insbesondere keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob - wie die Beklagte meint - die Abweisung des Begehrens auf Unterlassung des Gewährens von Zugaben aus den in der Berufung geltend gemachten Erwägungen - daß sich nämlich nach Erlassung der im hier maßgeblichen Umfang unangefochten gebliebenen einstweiligen Verfügung die Sach- und Rechtslage sowohl durch eine Änderung des Gesetzes als auch durch das Verhalten der Beklagten ab der Zustellung der einstweiligen Verfügung, geändert habe - den Tatbestand des § 394 Abs 1, erster Fall, EO und des § 399 Abs 1, zweiter Fall, EO - daß der behauptete Anspruch, für welchen die einstweilige Verfügung bewilligt worden war, rechtskräftig aberkannt wurde - verwirklichen würde. (Es kommt daher auch nicht darauf an, ob tatsächlich - entgegen der Aktenlage im Titelverfahren - gegen die Beklagte auch Exekution zur Erwirkung der Unterlassung des Gewährens von Zugaben bewilligt worden ist.)

Aus diesen Erwägungen war dem Rekurs Folge zu geben und dem Berufungsgericht eine neuerliche Entscheidung über die Berufung unter Abstandnahme vom herangezogenen Zurückweisungsgrund aufzutragen.

Der Ausspruch über die Rekurskosten gründet sich auf § 52 ZPO.