OGH 12Os103/90

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.09.1990

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 13.September 1990 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, Dr. Reisenleitner, Dr. Felzmann und Dr. Rzeszut als weitere Richter in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Löschenberger als Schriftführerin in der Strafsache gegen Michael S*** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 22. Mai 1990, GZ 37 Vr 742/90-12, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Presslauer, des Angeklagten Michael S*** und des Verteidigers Dr. Strickner zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird teilweise dahin Folge gegeben, daß die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe auf 10 (zehn) Monate herabgesetzt wird.

Im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 19.Juli 1964 geborene Michael S*** des Verbrechens der einmal vollendeten und einmal versuchten Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 und 15 StGB (I) und des Vergehens der Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach § 287 (§ 127) StGB (II) schuldig erkannt. Darnach hat er in Steinach am Brenner

I./ seine Ehegattin Gabriele S*** mit Gewalt zur Duldung des Beischlafes

1. / am 23.Februar 1990 durch Einsatz der körperlichen Überlegenheit, Erfassen und Festhalten ihrer Arme und Auseinanderdrücken ihrer Beine genötigt;

2. / am 25.Februar 1990 dadurch, daß er sie gewaltsam ins Bett zerrte, würgte und festhielt sowie auf den Kopf schlug, zu nötigen versucht;

II./ am 12.Februar 1990 sich fahrlässig durch Genuß von Alkohol in einen die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rausch versetzt und in diesem Zustand fremde Sachen im Werte von ungefähr 550 S anderen weggenommen und sich mit dem Vorsatz unrechtmäßiger Bereicherung zugeeignet, und zwar zum Nachteil der Firma W*** und zum Nachteil des Max P*** jeweils im Schuldspruch näher bezeichnete Molkereiprodukte.

Diese Schuldsprüche ficht der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs 1 Z 5 a und 9 lit a (inhaltlich: 9 lit b) StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde an, den Strafausspruch bekämpft er mit Berufung.

Das den Schuldspruch wegen Vergewaltigung betreffende Vorbringen der Tatsachenrüge (Z 5 a), das Erstgericht hätte angesichts der durch belastende Angaben der Zeugin Gabriele S*** und einer leugnenden Verantwortung des Angeklagten gekennzeichneten Beweislage von Amts wegen den Arzt Dr. Walter H*** als Zeugen vernehmen müssen, ist nicht stichhältig. Bei unvollständiger Ausschöpfung möglicher Beweisquellen kann der herangezogene Nichtigkeitsgrund nach Z 5 a des § 281 Abs 1 StPO bloß in jenen Fällen vorliegen, in denen bereits aus der Aktenlage erkennbar ist, daß zufolge Unterbleibens einer gebotenen amtswegigen Wahrheitsforschung (§§ 3, 232 Abs 2, 254 StPO) die Sachverhaltsaufklärung bezüglich der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen mangelhaft blieb (EvBl 1988/108). Eine solche Fallgestaltung liegt aber hier schon deshalb nicht vor, weil es sich um eine durch die Akten nicht gestützte Spekulation handelt, daß - ungeachtet des Verzichtes in der Hauptverhandlung (S 69) - die Vernehmung des genannten Arztes - der am 25.Februar 1990 über eine auf Fremdverschulden zurückzuführende Körperverletzung der Gabriele S*** eine Anzeige an den Gendarmerieposten Steinach am Brenner gerichtet hatte (S 31) - doch ein den Angeklagten entlastendes Ergebnis erbracht hätte. Demnach sind die Beschwerdedarlegungen nicht geeignet, erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der urteilsmäßigen Tatsachenfeststellungen zu erwecken. Die erst im Gerichtstag erhobenen, sich auf Ereignisse nach der Urteilsfällung erster Instanz beziehenden Einwände gegen die Beweiswürdigung der Tatrichter stellen sich als unzulässige Neuerung dar, auf die nicht weiter einzugehen war.

Nicht zielführend ist auch der gegen den Schuldspruch wegen versuchter Vergewaltigung (I 2) erhobene rechtliche Einwand, es sei ein Feststellungsmangel unterlaufen und solcherart der strafaufhebende Rücktritt vom Versuch unberücksichtigt geblieben. Der beanspruchte Strafaufhebungsgrund (§ 16 StGB) setzt (bei einem Alleintäter) die freiwillige Aufgabe der Tatausführung und somit einen bestimmten Willensakt voraus, Von einer derartigen Willensbetätigung des Angeklagten, die Tatausführung zu unterlassen, kann aber nach dem Urteilssachverhalt keine Rede sein. Es steht nämlich fest, daß der Angeklagte sein auf gewaltsame Nötigung der Gabriele S*** zum Beischlaf gerichtetes und durch gesetzte Gewaltmaßnahmen bereits eingeleitetes Vorhaben nicht zu verwirklichen vermochte, weil ihn die Müdigkeit überwältigte und er einschlief (S 78 iVm S 67, 25 iVm S 69). Demzufolge unterblieb die Tatvollendung ausschließlich wegen eines psychischen Unvermögens des Angeklagten, ohne daß er überhaupt einen Entschluß auf Abstandnahme von der geplanten Tatausführung fassen konnte. Mangels freiwilliger Aufgabe der Tatausführung kommt somit der Strafaufhebungsgrund des Rücktritts vom Versuch nicht in Betracht. In welcher Richtung diesbezüglich ein Feststellungsmangel über die subjektive Tatseite unterlaufen sein soll, wird vom Beschwerdeführer nicht näher bezeichnet, weshalb dieser Vorwurf einer sachbezogenen Prüfung nicht zugänglich ist.

Schließlich versagt auch das Verlangen des Angeklagten, ihm die Straflosigkeit des Vergehens nach § 287 (§ 127) StGB (II) zufolge tätiger Reue zuzubilligen. Der Umstand, daß die Ehegattin des Angeklagten die Beute aus den im Vollrausch verübten Diebstählen rechtzeitig zurückstellte, zieht im vorliegenden Fall keine Strafaufhebung nach sich, weil Schadensgutmachung durch einen Dritten nur dann einer Voraussetzung der tätigen Reue entspricht, wenn sich der Täter um die Gutmachung des Schadens bemüht hat (§ 167 Abs 4 StGB). Eine derartige Aktivität des Angeklagten lag aber nicht vor, weil die Rückgabe der weggenommenen Sachen während er schlief, sohin ohne sein Einverständnis geschah (S 77 und 81 iVm S 63, 68 und ON 8 in ON 6 iVm S 69). Demgemäß setzte der Täter keine Bemühung zur Schadensgutmachung, weshalb ihm tätige Reue nicht zustatten kommen kann.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach § 201 Abs 2 StGB unter Anwendung des § 28 (Abs 1) StGB zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 14 (vierzehn) Monaten und wertete die einschlägigen Vorstrafen, die Wiederholung der Vergewaltigung, das Zusammentreffen mit einem weiteren Vergehen, das neuerliche Straffälligwerden während eines bereits anhängigen Strafverfahrens (ON 6) und die Zufügung einer leichten Verletzung beim Vergewaltigungsversuch am 25.Februar 1990 (I 2) als erschwerend. Als mildernd wurde berücksichtigt, daß der Angeklagte zum Vergehen der vollen Berauschung (II) ein Geständnis abgelegt und der Schaden objektiv (ohne sein Zutun) gutgemacht wurde und daß es einmal beim Versuch der Vergewaltigung geblieben ist.

Der Angeklagte strebt mit seiner Berufung die Herabsetzung und bedingte Nachsicht der über ihn verhängten Freiheitsstrafe im wesentlichen mit der Begründung an, daß die Ehe nunmehr (wenn auch noch nicht rechtskräftig) geschieden sei, eine Weisung (den Umgang mit seiner geschiedenen Frau zu meiden) genügen würde und eine günstige Prognose zu stellen sei, weil er sich nunmehr der Arbeit widme und den Alkoholkonsum meide.

Diesen Versprechungen steht aber der durch wiederholte Straffälligkeit unter Alkoholeinfluß gekennzeichnete bisherige Lebenswandel des Angeklagten entgegen, der nach der Erfolglosigkeit der bisherigen (milden) Abstrafungen offensichtlich nur durch den Vollzug einer spürbaren Freiheitsstrafe nachhaltig beeinflußt werden kann. Der Oberste Gerichtshof schließt sich daher grundsätzlich der Beurteilung der Tatrichter an und sieht sich nicht veranlaßt, die Strafe (teilweise oder zur Gänze) bedingt nachzusehen. Allerdings können die Strafzwecke auch durch den Vollzug einer etwas kürzeren, noch immer deutlich über der Strafuntergrenze liegenden Freiheitsstrafe erreicht werden, weshalb der Berufung spruchgemäß teilweise Folge gegeben, ihr im übrigen aber der Erfolg versagt wurde.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.