Bundesverwaltungsgericht W180 2266138-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.07.2023
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2023:W180.2266138.1.00

Spruch

W180 2266138-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Georg PECH als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit Serbien, vertreten durch die Bundesagentur für Betreuungs- und Unterstützungsleistungen GmbH (BBU), gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 13.12.2022, Zl. XXXX , sowie gegen die Anhaltung in Schubhaft von 13.12.2022 bis 20.12.2022 zu Recht:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG stattgegeben und der angefochtene Schubhaftbescheid vom 13.12.2022, Zl. XXXX , sowie die Anhaltung in Schubhaft von 13.12.2022 bis 20.12.2022 für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 35 VwGVG iVm § 2 Abs. 1 BuLVwG-EingabengebührV hat der Bund (Bundesminister für Inneres) dem Beschwerdeführer zu Handen seines ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in der Höhe von EUR 30,00 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III. Der Antrag der belangten Behörde auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF), ein Staatsangehöriger von Serbien, wurde am 12.12.2022 im Bundesgebiet durch Beamte einer Landespolizeidirektion (im Folgenden: LPD) einer Identitätsfeststellung unterzogen, wobei sich der BF mit einem serbischen Reisepass legitimierte. Aufgrund eines Verdachtes auf unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet wurde der BF auf Anordnung des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: Bundesamt) festgenommen und in ein polizeiliches Anhaltezentrum überstellt.

2. Der BF wurde am 12.12.2022 vor dem Bundesamt niederschriftlich einvernommen und zu seinem Aufenthalt in Österreich befragt. Der BF gab an, er sei am 22.11.2022 von Serbien nach Österreich gekommen. Der Zweck seiner Einreise sei zum einen die medizinische Versorgung seiner kranken Tochter gewesen, die seine Lebensgefährtin im August 2022 in Deutschland zur Welt gebracht habe. Seine Tochter und seine Lebensgefährtin würden sich derzeit beide bei seiner Schwester in Österreich befinden, wo auch der BF Unterkunft genommen habe. Zum anderen sei der Grund der Einreise eine Beschäftigung in Österreich gewesen, da der BF eine Einstellungszusage habe.

3. Mit dem angefochtenen Mandatsbescheid vom 13.12.2022 verhängte das Bundesamt über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die gegenständliche Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme und zur Sicherung der Abschiebung.

Der BF wurde von 13.12.2022 bis 20.12.2022 in Schubhaft angehalten.

4. Am 14.12.2022 stellte der BF einen Antrag auf unterstützte freiwillige Rückkehr, der am 15.12.2022 genehmigt wurde. Im Rahmen des Rückkehrberatungsgespräches bei der BBU am 14.12.2022 erklärte sich der BF für rückkehrwillig.

5. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 16.12.2022, Zl. XXXX , wurde dem BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt (Spruchpunkt I.). Gegen den BF wurde gemäß § 10 Abs. 2 AsylG iVm § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG erlassen (Spruchpunkt II.) und gemäß § 52 Abs. 9 FPG die Zulässigkeit der Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Serbien festgestellt (Spruchpunkt III.). Es wurde gemäß § 55 Abs. 4 FPG keine Frist für die freiwillige Ausreise gewährt (Spruchpunkt IV.) und einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung wurde gemäß § 18 Abs. 2 Z 1 BFA-VG die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt V.).

6. Der BF wurde am 20.12.2022 aus der Schubhaft entlassen und reiste am selben Tag mit organisatorischer Unterstützung durch die BBU freiwillig auf dem Luftweg aus dem Bundesgebiet in seinen Herkunftsstaat aus.

7. Mit Schreiben seiner bevollmächtigten Rechtsvertretung vom 11.01.2023 erhob der BF Beschwerde gegen die Spruchpunkte II.-V. des Bescheides vom 16.12.2022. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, der BF sei am 22.11.2022 legal in das österreichische Bundesgebiet eingereist und habe bei der Einreise aus Unachtsamkeit der Behörde keinen Einreisestempel im Reisepass erhalten. Der BF habe sich erst seit 22.11.2022 in Österreich befunden und sei daher noch im 90-tägigen visafreien Zeitraum und damit rechtmäßig in Österreich aufhältig gewesen. Der BF habe seiner Meldeverpflichtung nachkommen wollen und hätte am 19.12.2022 einen Termin bei der Meldebehörde gehabt, habe diesen aber wegen der Inschubhaftnahme nicht wahrnehmen können. Die belangte Behörde habe aufgrund des mangelhaft durchgeführten Ermittlungsverfahrens und einer fehlerhaften Beweiswürdigung den Bescheid mit Verfahrensfehlern belastet und dieser sei rechtswidrig.

Am 13.01.2023 legte der BF in Ergänzung zu seiner Beschwerde ein Busticket vor, zum Beweis dafür, dass die Einreise von Serbien nach Österreich am 22.11.2022 erfolgt sei.

8. Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes (im Folgenden: BVwG) vom 25.01.2023, Zl. I421 2265557-1, wurde dieser Beschwerde stattgegeben und der Bescheid vom 16.12.2022 ersatzlos behoben.

Begründend wurde entscheidungswesentlich ausgeführt, die Beschwerde richte sich gegen die Spruchpunkte II. bis V. des Bescheides, weshalb Spruchpunkt I. (kein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG) in Rechtskraft erwachsen sei. Das Reisedokument des BF sei zwar nicht, wie vorgeschrieben, mit einem aktuellen Einreise- und Ausreisestempel versehen, was gemäß Art. 12 Schengener Grenzkodex für die zuständigen Behörden die – widerlegbare – Annahme erlaube, dass der Inhaber des Reisedokuments die in dem betreffenden Mitgliedstaat geltenden Voraussetzungen hinsichtlich der Aufenthaltsdauer nicht oder nicht mehr erfülle. Der BF habe jedoch durch Vorlage eines auf seinen Namen ausgestellten Bustickets vom 22.11.2022 von Serbien nach Wien glaubhaft machen können, dass er am 22.11.2022 von Serbien nach Österreich eingereist sei. Damit habe sich der BF, als er am 12.12.2022 von Beamten der LPD kontrolliert worden sei, mit Einreise in das Bundesgebiet am 22.11.2022 (und freiwilliger Ausreise am 20.12.2022), nicht länger als 90 Tage innerhalb von 180 Tagen in Österreich aufgehalten und die zulässige Dauer des erlaubten visumfreien Aufenthalts nicht überschritten. Der BF habe über ausreichend finanzielle Mittel zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes verfügt und auch die weiteren Einreisevoraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 Schengener Grenzkodex eingehalten. Demzufolge erweise sich der Aufenthalt des BF gemäß § 31 Abs. 1 FPG als durchgehend rechtmäßig und die Feststellung der belangten Behörde, dass sich der BF unrechtmäßig in Österreich aufgehalten hätte, sei daher nicht korrekt. Somit sei die in Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides ausgesprochene Rückkehrentscheidung ersatzlos zu beheben gewesen und folglich auch die weiteren Spruchpunkte III. bis V., da beim Gegenstandsloswerden einer Rückkehrentscheidung auch die damit in Zusammenhang stehenden Aussprüche erfasst seien.

9. Gegen den Mandatsbescheid vom 13.12.2022 erhob der BF, vertreten durch die eingangs genannte Rechtsvertretung, die gegenständliche Beschwerde vom 25.01.2023, in der im Wesentlichen ausgeführt wird, dass der Schubhaftbescheid, die Anordnung der Schubhaft über den BF sowie die Anhaltung in Schubhaft rechtswidrig seien. Der BF sei am 22.11.2022 legal mit dem Bus nach Österreich eingereist (diesbezüglich wurde auf ein in Kopie beigelegtes Busticket verwiesen) und habe bei der Einreise aus Unachtsamkeit der Behörde keinen Einreisestempel im Reisepass erhalten. Der Zweck des Aufenthaltes des BF seien der Besuch seiner Verwandtschaft gewesen (seine Schwester und sein Schwager würden hier über einen legalen Aufenthaltsstatus verfügen), sowie sich um sein Kind zu kümmern und sich um Dokumente zu bemühen, damit eine legale Erwerbstätigkeit in Österreich möglich sei und er so seinen Unterhalt finanzieren könne. Der letzte Aufenthalt des BF im Schengenraum sei im Oktober 2021 in XXXX gewesen, wo er am 18.10.2021 ausgereist sei, wie auch der Ausreisestempel in seinem Reisepass belege. Wieso die Behörde davon ausgehe, dass es sich hier um den Einreisestempel handle, sei unklar. Der BF habe die erlaubte visafreie Aufenthaltsdauer im Schengenraum von 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen zu touristischen Zwecken nicht überschritten und sich hier rechtmäßig aufgehalten. Doch selbst im Fall eines nicht legalen Aufenthalts habe das Bundesamt das Bestehen von Fluchtgefahr nicht nachvollziehbar begründet und auch dadurch sei die Anhaltung in Schubhaft nicht rechtmäßig. Entgegen der Ansicht des Bundesamtes könne der Tatbestand des § 76 Abs. 3 Z 9 FPG die Annahme einer Fluchtgefahr nicht stützen. Der BF habe bei einem Freund genächtigt, wo sich auch seine Familie aufgehalten habe, und habe somit über eine Wohnmöglichkeit verfügt. Seine Schwester und sein Schwager würden hier leben und auch seine Frau und das gemeinsame Kind hätten sich zu dem Zeitpunkt in Österreich aufgehalten. Der BF habe auch ausreichend finanzielle Mittel gehabt, er habe zum Zeitpunkt der Inschubhaftnahme über ca. 1000 EUR verfügt. Auch was die Anwendbarkeit gelinderer Mittel betreffe, sei die Begründung im Bescheid mangelhaft. Im Fall des BF wären insbesondere sowohl das gelindere Mittel einer periodischen Meldeverpflichtung als auch jenes der Hinterlegung einer finanziellen Sicherheitsleistung in Frage gekommen. Beantragt wurde, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, den angefochtenen Bescheid zu beheben und auszusprechen, dass die Anhaltung in Schubhaft in rechtswidriger Weise erfolgte, sowie Aufwandersatz zuzuerkennen.

10. Das Bundesamt legte am 26.01.2023 den Verfahrensakt vor und gab am selben Tag eine Stellungnahme zur Beschwerde ab. Darin wurde u.a. ausgeführt, aus Sicht der Behörde habe die Gefahr bestanden, dass der BF untertauchen würde, um sich der Abschiebung zu entziehen. Die Angaben zu seinen persönlichen Verhältnissen hätten angezweifelt werden müssen, da sich nicht nachvollziehbare Widersprüche in den Aussagen des BF ergeben hätten. Aufgrund der Entscheidung des BVwG vom 25.01.2023 sei der BF offensichtlich am 22.11.2022 eingereist, habe sich jedoch nicht angemeldet und habe jedenfalls eine Übertretung des Meldegesetzes begangen. Der BF sei bei einer polizeilichen Kontrolle zufällig angetroffen worden und habe nicht nachweisen können, dass seine Einreise tatsächlich am 22.11.2022 erfolgt sei. Er habe auch nicht angegeben, dass eine Buskarte existieren würde, die seine Aussagen zur Einreise glaubhaft machen könnte. Die nunmehr vorgelegte Buskarte sei weder von der Rechtsberatung noch von den Angehörigen des BF während der Anhaltung in Schubhaft vorgelegt worden. Laut den Angaben des BF in der Niederschrift am 12.12.2022 habe dieser für die von ihm angegebene Wohnung über keinen Schlüssel verfügt, womit er die Wohnung nicht selbständig betreten habe können. Der BF habe in der Einvernahme behauptet, bei seiner Schwester zu nächtigen, an der von ihm angegebenen Adresse sei laut einer Überprüfung im ZMR jedoch lediglich ein männlicher serbischer Staatsbürger gemeldet. In der Schubhaftbeschwerde gebe der BF an, er habe bei einem gemeinsamen Freund genächtigt. Der BF habe 20 EUR bei sich gehabt und behauptet, 1.000 EUR an der angegebenen Wohnadresse deponiert zu haben. Aufgrund des fehlenden Wohnungsschlüssels und da seine Schwester an der Adresse nicht gemeldet sei und aus weiteren näher genannten Gründen, habe der BF als unglaubwürdig und nicht vertrauenswürdig eingestuft werden müssen und es sei angenommen worden, dass der BF den tatsächlichen Aufenthaltsort verschleiern habe wollen. Aufgrund des Sachverhaltes vom 12.12.2022 habe kein gelinderes Mittel angewandt werden können, da nicht auszuschließen gewesen sei, dass der BF den wahren Aufenthaltsort verschleiere und unglaubwürdige Angaben gemacht habe. Das Risiko des Untertauchens sei als schlüssig anzusehen gewesen und der Sicherungsbedarf sei somit gegeben gewesen. Beantragt wurde die Abweisung bzw. Zurückweisung der Beschwerde, die Feststellung, dass die Aufrechterhaltung der Schubhaft bis zur Entlassung aus der Schubhaft rechtmäßig war, sowie die Verpflichtung des BF zum Ersatz der Verfahrenskosten der Behörde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1. Zur Person des BF und den Voraussetzungen der Schubhaft:

1.1. Der BF ist volljähriger Staatsangehöriger von Serbien. Seine Identität steht fest. Er besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft. Er ist weder Asylberechtigter noch subsidiär Schutzberechtigter. Der BF war nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels für Österreich oder andere EU-Länder.

1.2. Der BF besitzt einen gültigen Reisepass seines Herkunftsstaates. Darin finden sich mehrere verschiedene Ein- und Ausreisestempel aus den Jahren 2019 und 2020 sowie zuletzt ein Ausreisestempel aus dem Schengenraum vom 18.10.2021 aus den Niederlanden von XXXX aus (es handelt sich dabei nicht, wie vom Bundesamt im Schubhaftbescheid festgestellt, um einen Einreisestempel). Der Reisepass des BF ist nicht mit einem aktuellen Ein- oder Ausreisestempel versehen.

1.3. Der BF wurde am 12.12.2022 im Bundesgebiet durch Beamte einer LPD einer Identitätsfeststellung unterzogen, wobei er sich mit seinem serbischen Reisepass legitimierte. Aufgrund eines Verdachtes auf unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet wurde der BF auf Anordnung des Bundesamtes festgenommen und in ein polizeiliches Anhaltezentrum überstellt. In der Folge wurde er vor dem Bundesamt niederschriftlich einvernommen.

1.4. Mit dem angefochtenen Mandatsbescheid vom 13.12.2022 verhängte das Bundesamt über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG die gegenständliche Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme und zur Sicherung der Abschiebung.

1.5. Am 14.12.2022 stellte der BF einen Antrag auf unterstützte freiwillige Rückkehr, der am 15.12.2022 vom Bundesamt genehmigt wurde. Im Rahmen des Rückkehrberatungsgespräches bei der BBU am 14.12.2022 erklärte sich der BF für rückkehrwillig.

1.6. Der BF war von 12.12.2022 bis 20.12.2022 im Polizeianhaltezentrum aufhältig und gemeldet. Der BF wurde von 13.12.2022 bis 20.12.2022 in Schubhaft angehalten und reiste am 20.12.2022 nach der Entlassung aus der Schubhaft freiwillig mit Unterstützung durch die BBU auf dem Luftweg aus dem Bundesgebiet in seinen Herkunftsstaat aus.

1.7. Mit Bescheid des Bundesamtes vom 16.12.2022 wurde dem BF ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen gemäß § 57 AsylG 2005 nicht erteilt, gegen ihn eine Rückkehrentscheidung erlassen und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass seine Abschiebung nach Serbien zulässig sei. Eine Frist für die freiwillige Ausreise wurde dem BF nicht gewährt und einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt.

1.8. Einer vom BF gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde wurde mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 25.01.2023, Zl. I421 2265557-1, stattgegeben und der Bescheid vom 16.12.2022 ersatzlos behoben. Gegen dieses Erkenntnis wurde keine Revision erhoben.

1.9. Der BF war haftfähig. Der BF hatte in der Schubhaft Zugang zu allfällig erforderlicher medizinischer Betreuung.

2. Zur Fluchtgefahr, zur Verhältnismäßigkeit der Schubhaft sowie zur familiären, beruflichen und sozialen Komponente:

2.1. Der BF verhielt sich im Verfahren kooperativ. Er war ausreisewillig, hat einen Antrag auf unterstützte freiwillige Rückkehr gestellt und ist schließlich auch nach seiner Entlassung aus der Schubhaft freiwillig nach Serbien ausgereist.

2.2. Der BF ist ledig. Er hat eine Lebensgefährtin, mit welcher er eine gemeinsame Tochter hat. In Österreich lebt die Schwester des BF mit ihrem Ehemann. Seine Familie sowie seine weiteren Verwandten leben in Serbien. Sonstige private oder soziale Anknüpfungspunkte in Österreich bestehen nicht. Der Lebensmittelpunkt befindet sich in Serbien. Der BF ging in Österreich keiner legalen Erwerbstätigkeit nach. Der BF verfügte über ausreichend finanzielle Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des Aufenthaltes als auch für die Rückreise nach Serbien. Der BF nahm Unterkunft bei einem Freund, wo sich auch seine Familie aufhielt. Dabei handelte es sich nicht um einen gesicherten Wohnsitz. Der BF verfügte – mit Ausnahme seiner Anhaltung im Polizeianhaltezentrum von 12.12.2022 bis 20.12.2022 – über keine aufrechte Meldung im Bundesgebiet.

2.3. Der BF ist in Österreich strafrechtlich unbescholten.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt des Bundesamtes zur Schubhaft (im Folgenden als Akt 1 bezeichnet) und in das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes (ersatzlose Behebung der Rückkehrentscheidung) vom 25.01.2023, Zl. I421 2265557-1, sowie in den zu dem genannten Erkenntnis geführten Verwaltungs- (im Folgenden als Akt 2 bezeichnet) und Gerichtsakt. Einsicht genommen wurde ferner in das Zentrale Melderegister, in das Strafregister, in das Zentrale Fremdenregister, in die Sozialversicherungsdaten sowie in die Anhaltedatei des Bundesministeriums für Inneres.

1. Zum Verfahrensgang

Der Verfahrensgang ergibt sich aus den erwähnten vorliegenden Akten des Bundesamtes und aus dem Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichtes.

2. Zur Person des BF und den Voraussetzungen der Schubhaft:

2.1. Die Staatsangehörigkeit und Identität sowie die Volljährigkeit des BF stehen aufgrund des von ihm vorgelegten, in Kopie im Akt einliegenden gültigen Reisepasses fest. Hinweise, dass der BF die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt oder Asylberechtigter oder subsidiär Schutzberechtigter ist, oder dass er im Besitz eines Aufenthaltstitels gewesen wäre, haben sich im Verfahren nicht ergeben, weshalb die entsprechenden Feststellungen zu treffen waren.

2.2. Betreffend den Reisepass des BF ist auf die bereits genannte vorliegende Kopie zu verweisen (vgl. u.a. OZ 5 im gegenständlichen Gerichtsakt). Ausweislich der Datenseite ist der Reisepass bis 18.11.2029 gültig. Zweifel an der Echtheit haben sich nicht ergeben, zumal der Pass im Zentralen Fremdenregister als authentisch (echt) klassifiziert ist. Auf den folgenden Seiten des Passes befinden sich mehrere Ein- und Ausreisestempel aus den Jahren 2019 und 2020 (etwa betreffend die Länder Kroatien, Ungarn oder Slowenien). Gegenständlich von Interesse ist ein Ausreisestempel aus dem Schengenraum vom 18.10.2021 auf dem Luftweg aus den Niederlanden von XXXX aus (auf Seite 11 des Passes bei den Visaeintragungen). Das Bundesamt ist im vorliegenden Schubhaftverfahren davon ausgegangen, dass es sich hierbei um einen Einreisestempel handelt, dies ist jedoch nicht zutreffend. Ein Einreisestempel wäre gekennzeichnet durch einen Pfeil, der von links waagrecht in ein kleines Kästchen hineinragt. Der besagte Stempel weist allerdings einen Pfeil auf, der waagrecht von der Kästchenmitte aus nach links aus dem Kästchen hinausweist. Wie die Aktenlage zeigt, ist dieser Fehler bereits der Landespolizeidirektion (LPD) beim Aufgriff des BF im Bundesgebiet unterlaufen: In der Anzeige der LPD vom 12.12.2022 ist zu lesen (Akt 2 AS 29): „Der Angezeigte [Name des BF] legitimierte sich mit einem serbischen Reisepass (serbRP: [Passnummer], später sichergestellt), welcher einen letzten EU-Einreisestempel vom 18.10.2021 XXXX trug. Da seit diesem Zeitpunkt keine nachweisbare Ausreise stattfand musste davon ausgegangen werden, dass [Name des BF] die Bedingungen des visafreien Aufenthalts (90 in 180 Tagen) nicht eingehalten hatte und sich daher unrechtmäßig im BG aufhielt.“ Daher nahm die LPD in der Folge Kontakt mit dem Bundesamt auf und der Referent ordnete die Festnahme des BF und die Sicherstellung seines Reisepasses an. Dieser Fehler in der Anzeige wurde beim Bundesamt offenbar nicht erkannt und das Bundesamt gründete seine Ausführungen im angefochtenen Schubhaftbescheid ganz wesentlich auf die Tatsache, dass der Stempel ein Einreisestempel sei. Auf dieser Basis nahm das Bundesamt dann auch einen unrechtmäßigen Aufenthalt des BF im Bundesgebiet an. Das Bundesamt traf unter anderem folgende Feststellungen: „Zu Ihrer rechtlichen Position in Österreich: […] Sie halten sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Zu Ihrem bisherigen Verhalten: − Ihr letzter Einreisestempel in den Schengenraum ist vom 18.10.2021 (Flughafen XXXX ). Es befinden sich keine weiteren Ausreisestempel im serbischen Reisepass. Sie geben unglaubhaft an, dass Sie am 28.10.2021 von XXXX nach Serbien geflogen sind.“ (Schubhaftbescheid S. 9). Beweiswürdigend führte das Bundesamt lediglich an: „Die von der Behörde getroffenen Feststellungen resultieren aus dem Inhalt Ihres BFA-Aktes, Zl. XXXX , sowie aus Ihrer Einvernahme am 12.12.2022.“ (Bescheid S. 10). In der rechtlichen Beurteilung hält das Bundesamt unter anderem fest: „Sie sind bereits seit dem 18.10.2021 ununterbrochen im Bundesgebiet.“ (Bescheid S. 12). Zu all diesen Ausführungen des Bundesamtes ist entscheidungswesentlich anzumerken, dass es sich dabei entweder um klar akten- bzw. tatsachenwidrige Aussagen handelt, nämlich, dass der Stempel der Niederlande ein Einreisestempel wäre, oder es handelt sich um Annahmen, die das Bundesamt aus aktenwidrigen Feststellungen ableitet, nämlich, dass sich der BF bereits seit dem 18.10.2021 „ununterbrochen im Bundesgebiet“ aufhalten würde und, dass sich der BF unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Wie das Bundesamt zu der Annahme kommt, dass sich der BF bereits seit dem 18.10.2021 „ununterbrochen im Bundesgebiet“ aufhalten würde, ergibt sich aus dem angefochtenen Bescheid nicht, anzunehmen ist, dass das Bundesamt davon ausgeht, der BF wäre nicht am 18.10.2021 von XXXX nach Serbien geflogen, sondern hätte sich am 18.10.2021 nach der – wie das Bundesamt annimmt – Einreise in den Schengenraum direkt in das österreichische Bundesgebiet begeben. Der BF wurde zu diesem ganzen Themenkreis in der Einvernahme vor dem Bundesamt am 12.12.2022 vor der Schubhaftverhängung auch befragt. Ihm wurde vorgehalten, dass sich in seinem Reisepass ein Stempel vom 18.10.2021 vom Flughafen XXXX befinde und er wurde gefragt, wo er hingeflogen sei. Er gab an, er sei mit einem Freund in XXXX gewesen, sie seien betrunken gewesen und es sei zu einem Verkehrsunfall gekommen. Die niederländischen Behörden hätten ihnen 28 Tage Zeit gelassen, das Land zu verlassen. Er hätte entweder nach Deutschland oder nach Serbien ausreisen können, er habe sich für Serbien entschieden. Der BF wurde dann noch gefragt, wann und wie er aus Holland nach Serbien ausgereist sei, und er gab an, „Am 28.10.2021 direkt mit dem Flugzeug nach Serbien.“ (Niederschrift vom 12.12.2022 S. 4 f). Dazu stellt das Bundesamt eben fest, wie oben bereits wiedergegeben, der BF gebe „unglaubhaft“ an, dass er am 28.10.2021 von XXXX nach Serbien geflogen sei. In der gegenständlichen Schubhaftbeschwerde vom 25.01.2023 wird zu diesem Thema ausgeführt, der letzte Aufenthalt des BF im Schengenraum sei im Oktober 2021 in XXXX gewesen, wo er am 18.10.2021 ausgereist sei, wie auch der Ausreisestempel in seinem Reisepass belege. Wieso die Behörde davon ausgehe, dass es sich hier um den Einreisestempel handle, sei unklar. Der BF habe angegeben, dass er am 28.10.2021 ausgereist sei, er vermute, dies sei falsch protokolliert worden, da er zuvor angegeben habe, er hätte 28 Tage Zeit gehabt, um die Niederlande zu verlassen, nicht, dass die Ausreise am 28.10.2021 stattfand (Beschwerde S. 3). Dem entgegnet das Bundesamt in der Stellungnahme zur Schubhaftbeschwerde vom 26.01.2023 (S. 2), auf die Frage, wann und wie er aus Holland nach Serbien ausgereist sei, habe der BF angegeben, am 28.10.2021 direkt mit dem Flugzeug nach Serbien. Der BF habe selbständig die Ausreise mit 28.10.2021 angegeben. Es sei daher unrichtig, dass diese Antwort falsch protokolliert worden sei. Überdies sei ein Einreisestempel vom Flughafen XXXX für den 18.10.2021 vorgefunden worden. Demnach bleibt das Bundesamt auch in der Stellungnahme bei der – aktenwidrigen – Annahme, es handle sich beim fraglichen Stempel im Reisepass des BF um einen Einreisestempel. Ob der BF nun selbst irrtümlich eine falsche Datumsangabe gemacht hat oder tatsächlich eine falsche Protokollierung erfolgt ist, kann dahinstehen, das Bundesverwaltungsgericht erachtet es als nachvollziehbar, dass eine Verwechslung des Datums mit der Angabe einer Ausreisefrist von 28 Tagen vorliegt, sodass dann im Protokoll die Ausreise aus den Niederlanden mit 28.10.2021 vermerkt wurde. Wie weiter unten in der rechtlichen Beurteilung auszuführen sein wird, tragen die aktenwidrigen Annahmen des Bundesamtes wesentlich zur Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides bei. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Erkenntnis vom 25.01.2023, Zl. I421 2265557-1, betreffend die Aufhebung der Rückkehrentscheidung gegen den BF entscheidungswesentlich ausgeführt, der BF sei, wie er durch die Vorlage eines auf seinen Namen ausgestellten Bustickets vom 22.11.2022 im Beschwerdeverfahren habe glaubhaft machen können, am 22.11.2022 von Serbien nach Österreich eingereist. Damit habe sich der BF, als er am 12.12.2022 von Beamten der LPD kontrolliert worden sei, mit Einreise in das Bundesgebiet am 22.11.2022 (und freiwilliger Ausreise am 20.12.2022), nicht länger als 90 Tage innerhalb von 180 Tagen in Österreich aufgehalten und die zulässige Dauer des erlaubten visumfreien Aufenthalts nicht überschritten. Der BF habe auch die weiteren Einreisevoraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 Schengener Grenzkodex eingehalten und habe sich somit durchgehend rechtmäßig in Österreich aufgehalten (Erkenntnis S. 8 f). Dieses Erkenntnis ist rechtskräftig und wurde nicht angefochten. Das Bundesamt hat im Schubhaftbescheid im Zusammenhang mit dem Aufenthalt des BF in Österreich Ausführungen getroffen, die im Akt keine Deckung finden (Einreise- statt richtig Ausreisestempel vom 18.10.2021), die diesbezügliche Feststellung konnte aufgrund des Aktes getroffen werden. Festzustellen war ferner, dass im Reisepass des BF kein aktueller Ein- oder Ausreisestempel aus dem Jahr 2022 aufscheint.

2.3. Die Feststellungen zum Aufgriff des BF im Bundesgebiet und zu seiner Festnahme und darauffolgenden Einvernahme ergeben sich aus dem Akteninhalt.

2.4. Die Verhängung der Schubhaft ergibt sich aus dem gegenständlich angefochtenen Bescheid.

2.5. Die Feststellungen zum Antrag auf unterstützte Rückkehr, dessen Genehmigung und zum Rückkehrberatungsgespräch ergeben sich aus dem im Akt einliegenden Antrag auf unterstützte freiwillige Rückkehr vom 14.12.2022, dem Genehmigungsschreiben des Bundesamtes vom 15.12.2022 und dem Rückkehrberatungsprotokoll vom 14.12.2022.

2.6. Der Aufenthalt des BF im Polizeianhaltezentrum ergibt sich aus der Anhaltedatei und aus der damit übereinstimmenden Meldung im Zentralen Melderegister. Die Anhaltung des BF in Schubhaft im genannten Zeitraum ergibt sich aus dem Verwaltungsakt und den damit übereinstimmenden Angaben in der Anhaltedatei. Die Feststellungen zu seiner freiwilligen Ausreise ergeben sich aus dem Verwaltungsakt bzw. der darin befindlichen Ausreisebestätigung (OZ 5).

2.7. Die Feststellungen zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme durch das BFA ergeben sich aus dem entsprechenden Bescheid vom 16.12.2022.

2.8. Die ersatzlose Behebung des soeben genannten Bescheides ergibt sich aus dem bereits mehrfach erwähnten Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 25.01.2023 zur Zl. I421 2265557-1, welches mit seiner Erlassung am selben Tag rechtskräftig wurde.

2.9. Die Feststellung, dass der BF haftfähig war, ergibt sich aus dem Akteninhalt. Der BF gab in der Einvernahme vor der Schubhaftverhängung am 12.12.2022 an, dass es ihm gut gehe. Hinweise auf vorliegende relevante Erkrankungen des BF haben sich im Verfahren nicht ergeben, derartiges wurde auch nicht behauptet. Dass er in der Schubhaft Zugang zu benötigter medizinischer Behandlung hatte, ist unzweifelhaft.

3. Zur Fluchtgefahr, zur Verhältnismäßigkeit der Schubhaft sowie zur familiären, beruflichen und sozialen Komponente:

3.1. Die Feststellung, dass sich der BF im Verfahren kooperativ verhielt, ergibt sich aus folgenden Erwägungen: Betreffend den BF sind abgesehen von der Rückkehrentscheidung, die vom Bundesverwaltungsgericht aufgehoben wurde, keine früheren aufenthaltsbeendenden Maßnahmen oder sonstigen Verfahren aktenkundig. Der BF wurde am 12.12.2022 im Bundesgebiet angetroffen und aufgrund des Verdachtes auf unrechtmäßigen Aufenthalt festgenommen und sodann die Schubhaft über ihn verhängt. Der BF beantwortete in der dazu erfolgten Einvernahme die an ihn gestellten Fragen. In der Anhaltedatei sind für den Aufenthalt in der Schubhaft keine besonderen Vorkommnisse vermerkt (wie etwa ein Hungerstreik oder sonstige Verhaltensweisen, die auf eine mangelnde Kooperation hinweisen würden). Bereits einen Tag nach der Verhängung der gegenständlichen Schubhaft, am 14.12.2022, stellte der BF einen Antrag auf unterstützte freiwillige Rückkehr, der vom Bundesamt auch genehmigt wurde. Im Rahmen des Rückkehrberatungsgespräches bei der BBU am 14.12.2022 erklärte sich der BF für rückkehrwillig. Der BF reiste in der Folge tatsächlich am 20.12.2022 nach der Entlassung aus der Schubhaft freiwillig mit Unterstützung durch die BBU aus dem Bundesgebiet in seinen Herkunftsstaat aus. Der BF hat zu keinem Zeitpunkt seine Rückkehr behindert (wobei hinzuzufügen ist, dass Derartiges vom Bundesamt auch nicht angenommen wurde) und er hat im Verfahren mitgewirkt. Zuzugestehen ist, dass der BF im Verfahren teilweise widersprüchliche Angaben gemacht hat, wie vom Bundesamt in der Stellungnahme zur Schubhaftbeschwerde vom 26.01.2023 dargelegt, etwa zu seiner Unterkunft (worauf in der Folge noch einzugehen sein wird) oder, seine Tochter sei in Deutschland über ihn mitversichert, wobei der BF aber auch angab, das letzte Mal vor drei Jahren in Deutschland gemeldet gewesen zu sein. Richtig ist auch, dass sich der BF in Österreich damals nicht meldebehördlich anmeldete und somit eine Übertretung des Meldegesetzes beging. Die Widersprüche in den Aussagen des BF ließen das Bundesamt seine Unglaubwürdigkeit annehmen. Er wurde im Schubhaftbescheid als nicht vertrauenswürdig eingestuft und das Bundesamt ging davon aus, dass der BF im Falle seiner Entlassung untertauchen würde. Allein die Widersprüche in den Aussagen des BF, sein Verstoß gegen das Meldegesetz und die sonstigen Ungereimtheiten rechtfertigen allerdings nach der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht einen derartigen Schluss.

3.2. Die Feststellungen zum Familienstand des BF, zum Aufenthalt seiner Familienmitglieder und zu seinen privaten und familiären Bindungen ergeben sich aus den Angaben des BF in der Einvernahme und aus dem Akteninhalt. Entsprechende Feststellungen hat auch das Bundesverwaltungsgericht im Erkenntnis vom 25.01.2023 getroffen. Der BF hat im Verfahren immer angegeben, dass sich seine Lebensgefährtin und seine Tochter in Österreich aufhalten würden, insbesondere aber auch, dass seine Schwester mit ihrem Mann hier wohne. Dass der BF „kein schützenswertes Familienleben in Österreich“ führe bzw. hier nicht sozial verankert sei und keine relevanten familiären Bindungen hätte, wie vom Bundesamt im Schubhaftbescheid festgehalten, kann anhand des Akteninhaltes nicht festgestellt werden. Das Bundesamt hat nicht nachvollziehbar dargelegt, warum es von mangelnden Bindungen des BF in Österreich ausgeht. Damit liegt aber beim BF ein Faktor für den Grad der sozialen Verankerung in Österreich (der vom Bundesamt ausschließlich herangezogene § 76 Abs. 3 Z 9 FPG), nämlich das Bestehen familiärer Beziehungen, durchaus vor. Einer legalen Erwerbstätigkeit ging der BF in Österreich nicht nach, ein Auszug aus den Sozialversicherungsdaten ergibt keinen Treffer für den BF. Der BF gab in der Einvernahme am 12.12.2022 an, er habe 20 Euro bei sich, zuhause in der Wohnung, bei seiner Schwester und seinem Schwager, habe er 1000 Euro. Das Bundesamt stellte im Schubhaftbescheid fest, der BF verfüge nicht über ausreichend Barmittel, um seinen Unterhalt zu finanzieren, und führte in der rechtlichen Beurteilung aus, der BF habe „keinerlei Existenzmittel“ und durch seine Mittellosigkeit bestehe die erhöhte Gefahr der Schwarzarbeit bzw. der Beschaffungskriminalität oder der Bettelei. Wie die Behörde zu diesen Annahmen gelangt, wurde im Schubhaftbescheid nicht dargelegt. In der Schubhaftbeschwerde wird ausgeführt, der BF habe genügend finanzielle Mittel gehabt, um sich seinen Rückflug nach Serbien selbst zu bezahlen, dazu wurde ein Kontonachweis vorgelegt, er hätte daher auch genügend finanzielle Mittel gehabt, um seinen verbleibenden Aufenthalt und seine Rückkehr nach Serbien mittels Busses zu finanzieren. Der BF habe zum Zeitpunkt der Inschubhaftnahme über ca. 1000 EUR verfügt. Dass dem nicht so gewesen wäre, wurde vom Bundesamt nicht nachvollziehbar ausgeführt. Das Bundesverwaltungsgericht stellte im Erkenntnis vom 25.01.2023 fest, der BF habe ausreichend finanzielle Mittel für die Dauer des Aufenthaltes und für die Rückreise nach Serbien gehabt. Beweiswürdigend wurde dazu ausgeführt, der BF habe in der Einvernahme angegeben, mit seiner Mutter, seiner Schwester und seinem Bruder ein Restaurant in Serbien zu führen, diese ihm Geld schicken würden und € 20,00 bei sich und € 1000,00 in der Wohnung zu haben. Zudem gehe auch die belangte Behörde von der Verfügbarkeit ausreichender finanzieller Mittel aus. Tatsächlich findet sich im Genehmigungsschreiben des Bundesamtes zum Antrag des BF auf unterstützte freiwillige Rückkehr vom 15.12.2022 der Vermerk: „Gem. SIM - Einvernahme vom 12.12.2022 verfügt Genannter über ausreichende finanzielle Mittel!“ (Akt 2 AS 125). Somit ist insgesamt festzuhalten, dass der BF über ausreichende finanzielle Mittel sowohl für die Dauer seines (kurzen) Aufenthalts in Österreich als auch für die Rückreise nach Serbien verfügte. Gegenteiliges wurde vom Bundesamt nicht nachvollziehbar dargelegt. Was die Unterkunft des BF betrifft, so gab er in der Einvernahme am 12.12.2022 noch an, er wohne bei seiner Schwester und seinem Schwager, an einer bestimmten Adresse in Wien. Dort würden sich auch seine Lebensgefährtin und sein Kind aufhalten. Er habe keinen Wohnungsschlüssel, da sich seine Frau und sein Kind permanent in dieser Wohnung aufhalten würden. Demgegenüber gibt der BF in der gegenständlichen Schubhaftbeschwerde an, er habe sich in Österreich in der Wohnung eines Freundes aufgehalten. Es hätten sich ebenfalls seine Frau, sein Kind, seine Schwester und sein Schwager an dieser Adresse befunden. Von einem Freund hatte der BF in der Einvernahme noch nichts gesagt. Das Bundesamt hat eine Abfrage der Meldeadresse durchgeführt und demnach war an dieser Adresse nicht die Schwester des BF gemeldet, sondern lediglich ein männlicher serbischer Staatsbürger. Im Hinblick auf die vom Bundesamt vorgenommene Registerabfrage ist die Angabe des BF in der Beschwerde, er habe sich in der Wohnung eines Freundes aufgehalten, glaubhaft, nachdem er allerdings angab, über keinen Wohnungsschlüssel zu verfügen, er dort auch nicht gemeldet war und auch keinen Anspruch auf die Unterkunft hatte, kann gegenständlich nicht von einem gesicherten Wohnsitz ausgegangen werden. Dass der BF mit Ausnahme seiner Anhaltung im Polizeianhaltezentrum von 12.12.2022 bis 20.12.2022 über keine aufrechte Meldung im Bundesgebiet verfügte, ergibt sich aus einer Abfrage des Zentralen Melderegisters. Der BF brachte im Verfahren vor, er habe der Meldeverpflichtung nachkommen wollen und er habe einen Termin am 19.12.2022 bei der Meldebehörde gehabt, habe diesen jedoch aufgrund der Inschubhaftnahme nicht wahrnehmen können. Dazu legte der BF eine Terminbestätigung vor. Die Vereinbarung eines Termins zur Meldung ist dem BF zugute zu halten, nachdem allerdings eine Meldepflicht innerhalb von drei Tagen gesetzlich festgelegt ist und der BF bereits am 12.12.2022 im Bundesgebiet angetroffen wurde, ist festzuhalten, dass der BF auch nicht die vorgeschriebene Meldefrist eingehalten hätte, wenn er nicht in Schubhaft genommen worden wäre.

3.3. Die Feststellung zur strafgerichtlichen Unbescholtenheit des BF ergibt sich aus der Einsichtnahme in das Strafregister.

3. Rechtliche Beurteilung

Zu Spruchteil A

3.1. Zu Spruchpunkt I. – Schubhaftbescheid, Anhaltung in Schubhaft:

3.1.1. §§ 76 und 77 Fremdenpolizeigesetz (FPG) lauten:

Schubhaft (FPG)

„§ 76 (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn1.dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder2.dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder3.die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,1.ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;1a.ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;2.ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;3.ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;4.ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;5.ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;6.ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere soferna.der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,b.der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oderc.es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;7.ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;8.ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebiets-beschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;9.der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.“

Gelinderes Mittel (FPG)

§ 77 (1) Das Bundesamt hat bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn es Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige hat das Bundesamt gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z 1.

(2) Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel ist, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, diese wäre bereits aus dem Grunde des § 24 Abs. 1 Z 4 BFA-VG von Amts wegen erfolgt.

(3) Gelindere Mittel sind insbesondere die Anordnung,1.in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,2.sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden oder2.eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen;

(4) Kommt der Fremde seinen Verpflichtungen nach Abs. 3 nicht nach oder leistet er ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zum Bundesamt, in der auf diese Konsequenz hingewiesen wurde, nicht Folge, ist die Schubhaft anzuordnen. Für die in der Unterkunft verbrachte Zeit gilt § 80 mit der Maßgabe, dass die Dauer der Zulässigkeit verdoppelt wird

(5) Die Anwendung eines gelinderen Mittels steht der für die Durchsetzung der Abschiebung erforderlichen Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt nicht entgegen. Soweit dies zur Abwicklung dieser Maßnahmen erforderlich ist, kann den Betroffenen aufgetragen werden, sich für insgesamt 72 Stunden nicht übersteigende Zeiträume an bestimmten Orten aufzuhalten.

(6) Zur Erfüllung der Meldeverpflichtung gemäß Abs. 3 Z 2 hat sich der Fremde in periodischen, 24 Stunden nicht unterschreitenden Abständen bei einer zu bestimmenden Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden. Die dafür notwendigen Angaben, wie insbesondere die zuständige Dienststelle einer Landespolizeidirektion sowie Zeitraum und Zeitpunkt der Meldung, sind dem Fremden vom Bundesamt mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) mitzuteilen. Eine Verletzung der Meldeverpflichtung liegt nicht vor, wenn deren Erfüllung für den Fremden nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar war.

(7) Die näheren Bestimmungen, welche die Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit gemäß Abs. 3 Z 3 regeln, kann der Bundesminister für Inneres durch Verordnung festlegen.

(8) Das gelindere Mittel ist mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Bescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(9) Die Landespolizeidirektionen können betreffend die Räumlichkeiten zur Unterkunftnahme gemäß Abs. 3 Z 1 Vorsorge treffen.“

Der mit „Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft“ betitelte § 22a des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG) lautet:

㤠22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig.“

Zur Judikatur:

3.1.2. Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bereits eingeleitet worden ist (VwGH 28.06.2002, Zl. 2002/02/0138).

Die fehlende Ausreisewilligkeit des Fremden, d.h. das bloße Unterbleiben der Ausreise, obwohl keine Berechtigung zum Aufenthalt besteht, vermag für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen. Vielmehr muss der – aktuelle – Sicherungsbedarf in weiteren Umständen begründet sein, etwa in mangelnder sozialer Verankerung in Österreich. Dafür kommt insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei der Prüfung des Sicherungsbedarfes auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen, wobei frühere Delinquenz das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung maßgeblich vergrößern kann (VwGH 21.12.2010, Zl. 2007/21/0498; weiters VwGH 08.09.2005, Zl. 2005/21/0301; 23.09.2010, Zl. 2009/21/0280).

„Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs. 1 FrPolG 2005 ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde“ (VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, vgl. auch VwGH vom 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

„Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.05.2007, Zl. 006/21/0052, und daran anknüpfend das Erkenntnis vom 29.04.2008, Zl. 2008/21/0085; siehe auch die Erkenntnisse vom 28.02.2008, Zl. 2007/21/0512, und Zl. 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird“ (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

Schubhaft darf stets nur "ultima ratio" sein (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0054; VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, VwGH 24.02.2011, Zl. 2010/21/0502; VwGH 17.03.2009, Zl. 2007/21/0542; VwGH 30.08.2007, 2007/21/0043).

Zur Frage der Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides und der Anhaltung in Schubhaft:

3.1.3. Der BF besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft und ist daher Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 1 FPG, und weiters Drittstaatsangehöriger im Sinne des § 2 Abs. 4 Z 10 FPG. Er ist volljährig und weder Asylberechtigter noch subsidiär Schutzberechtigter, weshalb die Anordnung der Schubhaft grundsätzlich – bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – möglich war. Zum Zeitpunkt der Verhängung der gegenständlichen Schubhaft mit dem angefochtenen Bescheid vom 13.12.2022 lag gegen den BF keine Rückkehrentscheidung vor. Die gegenständliche Schubhaft wurde vom Bundesamt über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme und zur Sicherung der Abschiebung angeordnet.

Voraussetzung für die Anordnung einer Schubhaft gemäß der von der Behörde herangezogenen Bestimmung des § 76 Abs. 2 Z 2 FPG sind Fluchtgefahr, die Verhältnismäßigkeit der Schubhaft und das Nichtvorliegen eines gelinderen Mittels gemäß § 77 FPG.

Vorgelagert ist allerdings relevant, ob der Aufenthalt eines Fremden im österreichischen Bundesgebiet rechtmäßig ist. Eine Rückkehrentscheidung ist gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG nämlich nur zu erlassen, wenn sich der Drittstaatsangehörige nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Eine Abschiebung nach § 46 FPG ist gemäß Abs. 1 leg. cit. nur gegen Fremde möglich, gegen die eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 Z 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben.

Gegenständlich ging das Bundesamt im angefochtenen Schubhaftbescheid davon aus, dass es sich bei dem Stempel im Reisepass des BF vom 18.10.2021 um einen Einreisestempel handelt. Auf dieser Basis vertrat das Bundesamt dann auch die Auffassung, dass sich der BF unrechtmäßig in Österreich aufgehalten hätte. Darauf wurde in der vorliegenden Schubhaftbeschwerde auch Bezug genommen und ausgeführt, der letzte Aufenthalt des BF im Schengenraum sei im Oktober 2021 in XXXX gewesen, wo er am 18.10.2021 ausgereist sei, wie auch der Ausreisestempel in seinem Reisepass belege. Wieso die Behörde davon ausgehe, dass es sich hier um den Einreisestempel handle, sei unklar.

Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichtes ist es, den Schubhaftbescheid – und in weiterer Folge die darauf gegründete Anhaltung in Schubhaft – einer nachträglichen Kontrolle zu unterziehen. Im Rahmen dieser Überprüfung ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Rechtmäßigkeit des konkret erlassenen Bescheides zu beurteilen. Bei der Beurteilung eines – ohne vorherigem Ermittlungsverfahren ergangenen – Mandatsbescheides sind Wertungen und etwaige Begründungsmängel aus der Perspektive der Behörde zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides zu betrachten. Der Verwaltungsgerichtshof betont, dass dabei nicht jeder Begründungsmangel eine Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides bewirkt, sondern nur ein wesentlicher Mangel, also ein solcher, der zur Folge hat, dass die behördliche Entscheidung in ihrer konkreten Gestalt die konkret verhängte Schubhaft nicht zu tragen vermochte. Ob ein solcher wesentlicher Begründungsmangel vorliegt, ist stets eine Frage des Einzelfalls, daher nicht generell zu klären und als einzelfallbezogene Beurteilung grundsätzlich nicht revisibel, wenn diese Beurteilung auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage in vertretbarer Weise vorgenommen wurde (vgl. VwGH 05.10.2017, Ro 2017/21/0007). Ein Schubhaftbescheid ist nur dann rechtswidrig, wenn es bei seiner Erlassung aus damaliger Sicht nicht rechtens war, über eine Person Schubhaft nach dem in Anspruch genommenen Tatbestand und zu dem genannten Sicherungszweck zu verhängen (vgl. VwGH 16.05.2019, Ra 2018/21/0122); sei es, weil die im Schubhaftbescheid genannten Gründe die Schubhaft nicht zu tragen vermochten, sei es, weil die entscheidungswesentlichen Gründe auf ihrerseits unschlüssig begründeten oder – in für das BFA erkennbarer Weise – tatsachenwidrigen Annahmen beruhten. Ist jedoch die Wertung des BFA aus dessen Perspektive zum Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides nicht zu beanstanden, so kann demnach diesbezüglich nicht von einem Begründungsmangel bzw. einer Rechtswidrigkeit des Bescheides ausgegangen werden (vgl. VwGH 19.11.2020, Ra 2020/21/0004).

Das Bundesamt nahm – ebenso wie bereits die Landespolizeidirektion beim Aufgriff des BF im Bundesgebiet – an, der Stempel im Reisepass des BF vom 18.10.2021 sei ein Einreisestempel. Dabei handelt es sich um eine klar akten- bzw. tatsachenwidrige Annahme, was für das Bundesamt leicht erkennbar gewesen wäre. Das Bundesamt verfügte über den Reisepass des BF (der in Kopie im Akt einliegt) und der fragliche Stempel ist klar erkennbar und nicht etwa unscharf oder verwaschen. Das Bundesamt hätte somit nicht davon ausgehen dürfen, dass es sich dabei um einen Einreisestempel handelt, sondern hätte erkennen müssen, dass dies ein Ausreisestempel ist und der BF den Schengenraum nicht am 18.10.2021 – wie vom Bundesamt angenommen – betreten, sondern vielmehr verlassen hat. Diese tatsachenwidrige Annahme des Bundesamtes führte dann zu den weiteren Annahmen bzw. Feststellungen im Schubhaftbescheid, der BF halte sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf, ja sogar, er sei „bereits seit dem 18.10.2021 ununterbrochen im Bundesgebiet“. Die entscheidungswesentlichen Gründe des Schubhaftbescheides beruhten somit auf – in für das BFA erkennbarer Weise – tatsachenwidrigen Annahmen. Dabei handelt es sich nach der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes um einen wesentlichen Begründungsmangel, da, wie oben ausgeführt, die Erlassung einer Rückkehrentscheidung bzw. in weiterer Folge eine Abschiebung nur möglich ist, wenn sich der Drittstaatsangehörige nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Dazu muss aber die Annahme eines rechtswidrigen Aufenthalts den Tatsachen bzw. dem Akteninhalt entsprechend nachvollziehbar und ausreichend begründet sein, was gegenständlich nicht der Fall ist. Es liegt daher ein wesentlicher Begründungsmangel vor, der zur Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides führt.

Hinzu kommt noch ein weiterer Punkt, aufgrund dessen der konkrete Schubhaftbescheid die gegenständlich verhängte Schubhaft nicht zu tragen vermochte.

3.1.4. Das Bundesamt nahm im vorliegenden Fall Fluchtgefahr im Sinne des § 76 Abs. 3 FPG, näherhin – ausschließlich – im Sinne der Z 9 FPG, als gegeben an.

Nach § 76 Abs. 3 Z 9 FPG ist bei der Beurteilung des Vorliegens von Fluchtgefahr der „Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes“ zu berücksichtigen. Diese Bestimmung ist dahin zu verstehen, dass es für das Vorliegen von Fluchtgefahr darauf ankommt, dass keine maßgebliche – der Annahme einer Entziehungsabsicht entgegen stehende – soziale Verankerung des Fremden in Österreich vorliegt, was an Hand der genannten Parameter zu beurteilen ist (vgl. VwGH 19.11.2020, Ra 2020/21/0004 mit Hinweis auf VwGH 11.05.2017, Ro 2016/21/0021).

Das Bundesamt ist im Schubhaftbescheid, wie oben bereits dargelegt, zutreffend davon ausgegangen, dass der BF in Österreich keiner legalen Erwerbstätigkeit nachging. Oben wurde auch ausgeführt, da beim BF nicht von einem gesicherten Wohnsitz ausgegangen werden kann, da er angab, über keinen Wohnungsschlüssel für die von ihm genannte Unterkunft zu verfügen, er dort auch nicht gemeldet war und auch keinen Anspruch auf die Unterkunft hatte. Da der BF aber darauf verwiesen hatte, dass sich seine Lebensgefährtin und seine Tochter in Österreich aufhalten würden, insbesondere aber auch, dass seine Schwester mit ihrem Mann hier wohne, konnte das Bundesamt nicht davon ausgehen, dass der BF keine familiären Beziehungen in Österreich hatte. Dass der BF „kein schützenswertes Familienleben in Österreich“ führe bzw. hier nicht sozial verankert sei und keine relevanten familiären Bindungen hätte, wie vom Bundesamt im Schubhaftbescheid festgehalten, konnte anhand des Akteninhaltes nicht festgestellt werden. Das Bundesamt hat im Bescheid nicht nachvollziehbar dargelegt, warum es von mangelnden Bindungen des BF in Österreich ausgeht. Das Bundesamt stellte im Schubhaftbescheid fest, der BF verfüge nicht über ausreichend Barmittel, um seinen Unterhalt zu finanzieren, und führte in der rechtlichen Beurteilung aus, der BF habe „keinerlei Existenzmittel“ und durch seine Mittellosigkeit bestehe die erhöhte Gefahr der Schwarzarbeit bzw. der Beschaffungskriminalität oder der Bettelei. Wie die Behörde zu diesen Annahmen gelangt, wurde im Schubhaftbescheid, wie weiter oben bereits angeführt, nicht dargelegt. Gegenständlich wird vielmehr davon ausgegangen, dass der BF über ausreichende finanzielle Mittel sowohl für die Dauer seines (kurzen) Aufenthalts in Österreich als auch für die Rückreise nach Serbien verfügte.

Somit ist festzuhalten, dass der BF zwar keiner legalen Erwerbstätigkeit nachging, und das Bundesamt durfte auch davon ausgehen, dass er über keinen gesicherten Wohnsitz verfügte. Im Schubhaftbescheid wurde aber nicht nachvollziehbar dargelegt, warum das Bestehen familiärer Beziehungen beim BF zu verneinen wäre, und auch nicht, warum es dem BF an ausreichenden Existenzmitteln mangle. Damit liegen aber beim BF zwei im § 76 Abs. 3 Z 9 FPG genannte Faktoren für den Grad der sozialen Verankerung in Österreich entgegen der Annahme des Bundesamtes durchaus vor. Der Grad der sozialen Verankerung in Österreich erweist sich damit als nicht so gering, dass schon daraus – und für sich genommen – Fluchtgefahr abzuleiten wäre. Das Bundesamt nahm Fluchtgefahr lediglich basierend auf der Z 9 an, wie dargelegt, reichen die beim BF im Zeitpunkt der Schubhaftverhängung vorliegenden Voraussetzungen nach Ansicht des erkennenden Richters aber nicht aus, um den Fluchtgefahrtatbestand des § 76 Abs. 3 Z 9 FPG als erfüllt anzusehen. Da die Behörde auch keinen anderen Fluchtgefahrtatbestand nannte bzw. sich erkenntlich darauf stützte, fehlte es im Zeitpunkt der Schubhaftverhängung an der Voraussetzung für die Schubhaft, nämlich an der Bejahung der Fluchtgefahr.

Aufgrund der oben dargestellten tatsachenwidrigen Annahmen und der aus dem Tatbestand des § 76 Abs. 3 Z 9 FPG nicht abzuleitenden und damit fehlenden Fluchtgefahr des BF vermag der angefochtene Bescheid die angeordnete Schubhaft nicht zu rechtfertigen. Es liegt daher ein wesentlicher Begründungsmangel vor, weshalb der Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG stattzugeben war und der angefochtene Schubhaftbescheid für rechtswidrig zu erklären war.

3.1.5. War der Schubhaftbescheid rechtswidrig, so muss das auch für die auf den Schubhaftbescheid gestützte Anhaltung gelten (VwGH 11.06.2013, 2012/21/0114). Die auf den Schubhaftbescheid gestützte Anhaltung des BF in Schubhaft von 13.12.2022 bis 20.12.2022 war daher rechtswidrig.

3.2. Zu Spruchpunkt II. und III. – Kostenbegehren:

3.2.1. Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

3.2.2. Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden. Gemäß Abs. 7 ist Aufwandersatz auf Antrag der Partei zu leisten.

3.2.3. Im gegenständlichen Verfahren wurde sowohl gegen den im Spruch genannten Schubhaftbescheid als auch gegen die Anhaltung in Schubhaft Beschwerde erhoben. Der Bescheid sowie die Anhaltung in Schubhaft wurden für rechtswidrig erklärt. Der BF war daher die obsiegende Partei. Die Rechtsvertretung des BF hat den Ersatz der Eingabengebühr in der Höhe von EUR 30,00 beantragt. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Eingabegebühr ersatzfähig (vgl. VwGH 28.05.2020, Ra 2019/21/0336) und diese war sohin zuzusprechen. Die Behörde hat in ihrer Stellungnahme zur Schubhaftbeschwerde vom 26.01.2023 Kostenersatz beantragt, konnte im Verfahren jedoch nicht obsiegen und hat daher gemäß der zitierten gesetzlichen Bestimmung auch keinen Anspruch auf Ersatz ihrer Kosten.

3.3. Die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 VwGVG unterbleiben, da der Sachverhalt auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde geklärt war und Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die für die gegenständliche Entscheidung maßgeblichen Sachverhaltselemente nicht vorlagen. Eine mündliche Verhandlung wurde vom Bundesamt in seiner Stellungnahme nicht beantragt. Der BF beantragte in der Schubhaftbeschwerde eine Verhandlung für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht beabsichtigen sollte, nicht antragsgemäß zu entscheiden. Der gegenständlichen Beschwerde wurde vollinhaltlich stattgegeben. Die Rechtsvertretung führte in den Anträgen zwar an, das Bundesverwaltungsgericht möge eine Verhandlung „unter Einvernahme der genannten Zeugin“ durchführen, nachdem aber in der gesamten Beschwerde von der Einvernahme einer Zeugin sonst nicht gesprochen wird, nimmt das Bundesverwaltungsgericht an, dass es sich bei dieser Passage in den Anträgen um ein Versehen handelt. Der Sachverhalt konnte aus den Akten (Behördenakt und gerichtliche Akten) abschließend ermittelt und beurteilt werden. Gründe für die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung liegen nicht vor, zumal eine Einvernahme des BF zur Feststellung der Rechtswidrigkeit der Schubhaft nicht erforderlich war. Hinweise auf einen möglicherweise unvollständig ermittelten entscheidungswesentlichen Sachverhalt haben sich nicht ergeben. Im vorliegenden Fall konnte daher auf Grund der Aktenlage und des Inhaltes der Beschwerde von einem geklärten Sachverhalt ausgegangen werden.

Zu Spruchteil B – Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dies ist der Fall, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

In der Beschwerde findet sich kein Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind solche auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben.

Die Revision war daher nicht zuzulassen.