Bundesverwaltungsgericht W217 2244388-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.07.2023
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2023:W217.2244388.1.00

Spruch

W217 2244388-1/5Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch die Richterin Mag. Julia STIEFELMEYER als Einzelrichterin im Verfahren über die Beschwerde von Chefinspektor i.R. XXXX geb. am XXXX , vertreten durch Dr. Martin Riedl, Rechtsanwalt, gegen den Bescheid der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau, Pensionsservice, vom 18.03.2021, Zl. XXXX

A)

Das Verfahren wird gemäß § 17 VwGVG iVm § 38 AVG bis zur Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes über die außerordentliche Revision, Ra 2023/12/0012, zum Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 28.11.2022, W201 2172972-1/18E, ausgesetzt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I.Verfahrensgang:

1. Die Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter, Eisenbahnen und Bergbau, Pensionsservice (im Folgenden: belangte Behörde) hat mit dem im Spruch bezeichneten Bescheid festgestellt, dass Herrn Chefinspektor i.R. XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer) vom 1. November 2020 an eine Gesamtpension nach dem Pensionsgesetz 1965 in der Höhe von monatlich brutto EUR 3.677,68 gebühre.

Diese Gesamtpension ergebe sich aus:

• einem Ruhegenuss von EUR 2.546,50

-einer Nebengebührenzulage von EUR 761,04 und

-einer anteiligen Pension nach dem Allgemeinen Pensionsgesetz von EUR 370,14.

In der Begründung dieses Bescheides wurde die Berechnung der Pension (in Form beiliegender Berechnungsblätter) des Beschwerdeführers dargestellt.

2. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde. Begründend wird ausgeführt, dass er mit Erklärung vom 02.07.2020 im 63. Lebensjahr bei Vorliegen einer beitragsgedeckten Gesamtdienstzeit von 45 Jahren seine abschlagsfreie Versetzung in den Ruhestand gemäß § 236b BDG 1979 (in eventu nach § 236d BDG 1979) mit Ablauf des 31.10.2020 beantragt habe und sich seit 01.11.2020 im Ruhestand befinde. Mit beschwerdegegenständlichem Bescheid der belangten Behörde sei sein monatlicher Ruhebezug mit EUR 3.677,68 brutto bemessen worden, wobei Abschläge im Sinne des § 5 Abs. 2 PG 1965 im Ausmaß von 6,72 % vorgenommen worden seien.

Verfahrensgegenstand sei die Bemessung seines Ruhebezuges nach dem Pensionsgesetz 1965 (§§ 3ff) mit der zentralen strittigen Frage, ob eine Pensionierung gemäß § 236b BDG 1979 zugrunde zu legen ist — wie er meine — oder eine Ruhestandsversetzung gemäß § 236d BDG 1979, von welcher die belangte Behörde ausgehe. Davon hänge ab, ob er Abschläge im Sinne des § 5 Abs. 2 PG 1965 in Kauf nehmen müsse oder nicht. Entscheidende Bedeutung habe dabei der Aspekt einer unzulässigen altersbezogenen Diskriminierung (Verstoß gegen RL 2000/78/EG).

Es seien dazu bereits mehrere Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes ergangen, er verweise speziell auf die Erkenntnisse vom 25.03.2015, Ro 2014/12/0045, sowie vom 19.10.2016, Ro 2016/12/0014. Im erstgenannten sei umfassend die Rechtsentwicklung (Novellierungen des BDG 1979 in Ansehung des § 236b) dargestellt worden, welche dazu geführt habe, dass von einem Geburtsjahrgang (1953) auf den nächstfolgenden (1954) eine Verschlechterung der durch Erklärung bewirkbaren Ruhestandsversetzung mit Erreichung eines abschlagsfreien (nicht durch Minderungsprozentsätze laut § 5 PG 1965 verringerten) Ruhebezuges um fünf Jahre bewirkt worden sei. Bei Erfüllung zeitlicher Erfordernisse — die in seinem Fall früh genug vorhanden gewesen seien — habe ein Beamter des Geburtsjahrganges 1953 eine solche abschlagsfreie Ruhestandsversetzung mit Vollendung des 60. Lebensjahres herbeiführen können, für alle Beamten ab dem Geburtsjahrgang 1954 sei die abschlagsfreie Pensionierungsmöglichkeit erst mit Vollendung des 65. Lebensjahres gegeben.

Der ausschlaggebende Aspekt sei hierbei, dass diese Verschlechterung ohne jegliche Übergangsfrist und ohne jegliche Abwehrmöglichkeit herbeigeführt worden sei. In den vorgenannten Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes sei dazu nichts Endgültiges ausgesagt aber klargestellt worden, dass eine unionsrechtswidrige Altersdiskriminierung vorliege, falls dafür keine ausreichenden (sachbezogenen) Gründe angegeben werden können.

Dem Bescheid sei nicht zu entnehmen, weshalb eine Ungleichbehandlung wegen des Alters zwischen den Geburtsjahrgängen 1953 und 1957 erforderlich wäre. Gemäß einschlägiger Judikatur habe das die unmittelbare Konsequenz der Unanwendbarkeit der unionsrechtswidrigen Gesetzesbestimmung zur Folge, was in concreto jedenfalls und mindestens bedeute, dass die günstigere Pensionierungsmöglichkeit nach § 236b BDG 1979 nicht auf die Beamten der Geburtsjahrgänge bis 1953 begrenzt sei, sondern mindestens auch noch den Geburtsjahrgang 1957 (abgestuft) inkludiere. In diesem Sinne wäre sein Ruhebezug entsprechend höher zu bemessen gewesen.

Es sei immer seine Intention gewesen, seine Ruhestandsversetzung ohne Abschläge im Sinne des § 5 Abs. 2 PG 1965 zu bewirken. Hierzu habe er sich primär auf § 236b BDG 1979 mit der modifizierenden Beschränkung gestützt, wonach dieser auch auf den Jahrgang 1957 anzuwenden sei, da die Beschränkung auf den Jahrgang 1953 nicht zu gelten habe, weil durch den Vorrang des Diskriminierungsverbotes eine Beschränkung auf den Geburtsjahrgang 1953 unzulässig und unwirksam sei. Vielmehr sei die Bestimmung auch noch auf den Geburtsjahrgang 1957 anzuwenden. Alle nachfolgenden Änderungen, nämlich § 284 BDG Abs. 50 Z 6 hätten ebenfalls wegen Vorranges des unionsrechtlichen Diskriminierungsverbotes keine Wirksamkeit, also nichts daran geändert, dass auf den Geburtsjahrgang 1957 gleichfalls § 236b BDG 1979 anzuwenden sei.

Im Übrigen sehe er persönlich auch eine krasse Ungleichbehandlung zwischen Beamten und Angestellten darin gelegen, dass es Letzteren seit dem Pensionsanpassungsgesetz 2020 wieder möglich sei, ab Vollendung des 62. Lebensjahres ihre abschlagsfreie Versetzung in den Ruhestand bei Vorliegen von 45 Beitragsjahren zu erwirken. Dies widerspreche dem verfassungsrechtlichen Grundsatz auf Gleichheit aller Bürger vor dem Gesetz.

Aus den besagten Gründen erweise sich der angefochtene Bescheid als inhaltlich rechtswidrig.

Bei ordnungsgemäßer unionsrechts- und gleichheitskonformer Vorgehensweise wäre seine Ruhestandsversetzung iSd § 236b BDG 1979 bewirkt und sein Ruhegenuss entsprechend abschlagsfrei bemessen worden.

3. Die Beschwerdesache wurde am 15.07.2021 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt und nach Entscheidung des Präsidenten des BVwG gemäß § 17 Abs. 4 Geschäftsordnung des Bundesverwaltungsgerichts vom 09.11.2022 der nunmehr zuständigen Gerichtsabteilung W217 zugewiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Rechtliche Beurteilung:

1.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu Spruchpunkt A) Aussetzung des Verfahrens:

1.2. § 38 AVG normiert zur Frage der Beurteilung von Vorfragen Folgendes:

Sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, ist die Behörde berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung dem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird.

1.3. Beim Bundesverwaltungsgericht ist die gegenständliche Beschwerde W217 2244388-1 des am XXXX geborenen und am 01.01.1978 in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis eingetretenen Beschwerdeführers anhängig, mit der der Bescheid der belangten Behörde vom 18.03.2021, Zl. XXXX , bekämpft wurde. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde festgestellt, dass dem Beschwerdeführer vom 1. November 2020 an eine Gesamtpension nach dem Pensionsgesetz 1965 in der Höhe von monatlich brutto EUR 3.677,68 gebühre.

Strittig ist, ob bei der Bemessung des Ruhebezuges des Beschwerdeführers nach dem Pensionsgesetz 1965 (§§ 3ff) eine Pensionierung gemäß § 236b BDG 1979 zugrunde zu legen ist oder eine Ruhestandsversetzung gemäß § 236d BDG 1979, von welcher die belangte Behörde ausgeht. Die Bestimmung des § 236b BDG 1979, welche eine abschlagsfreie Ruhestandsversetzung zur Folge hätte, sei auch auf den Jahrgang 1957 anzuwenden, da die Beschränkung auf den Jahrgang 1953 durch den Vorrang des Diskriminierungsverbotes unzulässig und unwirksam sei.

1.4. Die fallbezogen maßgebliche Rechtslage stellt sich wie folgt dar:

§ 236b Abs. 1 BDG 1979 lautet samt Überschrift:

„Übergangsbestimmungen zur Novelle BGBl. I Nr. 86/2001 Versetzung in den Ruhestand von vor 1954 geborenen Beamtinnen und Beamten mit langer beitragsgedeckter Gesamtdienstzeit

§ 236b. (1) Vor dem 1. Jänner 1954 geborene Beamtinnen und Beamte können durch schriftliche Erklärung, aus dem Dienststand ausscheiden zu wollen, ihre Versetzung in den Ruhestand frühestens mit Ablauf des Monats bewirken, in dem sie das 60. Lebensjahr vollenden, wenn sie zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit von 40 Jahren aufweisen. § 15b Abs. 4 bis 6 ist sinngemäß mit der Maßgabe anzuwenden, dass die Versetzung in den Ruhestand bereits mit Ablauf des Monats, der der Abgabe der Erklärung folgt, wirksam wird.“

§ 236d Abs. 1 BDG 1979 lautet samt Überschrift:

„Versetzung in den Ruhestand von nach 1953 geborenen Beamtinnen und Beamten mit langer beitragsgedeckter Gesamtdienstzeit

§ 236d. (1) Nach dem 31. Dezember 1953 geborene Beamtinnen und Beamte können durch schriftliche Erklärung, aus dem Dienststand ausscheiden zu wollen, ihre Versetzung in den Ruhestand frühestens mit Ablauf des Monats bewirken, in dem sie das 62. Lebensjahr vollenden, wenn sie zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand eine beitragsgedeckte Gesamtdienstzeit von 42 Jahren aufweisen. § 15b Abs. 4 bis 6 ist sinngemäß anzuwenden.“

§ 5 PG 1965 lautet samt Überschrift auszugsweise:

„Ruhegenußbemessungsgrundlage

(1) 80% der Ruhegenußberechnungsgrundlage bilden die volle Ruhegenußbemessungsgrundlage.

(2) Für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Monats liegt, in dem die Beamtin oder der Beamte das 65. Lebensjahr vollendet, ist das Prozentausmaß der Ruhegenussbemessungsgrundlage um 0,28 Prozentpunkte zu kürzen.

(2a) Bei einer Ruhestandsversetzung nach § 15b BDG 1979 beträgt das Ausmaß der Kürzung abweichend von Abs. 2 0,12 Prozentpunkte pro Monat. Bei einer Ruhestandsversetzung nach § 15c BDG 1979 ist der sich nach der Anwendung des Abs. 2 und der §§ 90a Abs. 1 und 92 bis 94 ergebende Ruhebezug zusätzlich um 0,175% für jeden Monat, der zwischen dem Zeitpunkt der Wirksamkeit der Versetzung in den Ruhestand und dem Ablauf des Monates liegt, in dem die Beamtin oder der Beamte das 65. Lebensjahr vollendet, zu verringern.

(2b) Im Falle einer Versetzung in den Ruhestand nach § 236b BDG 1979 ist Abs. 2 nicht anzuwenden, wenn die Voraussetzungen für die Versetzung in den Ruhestand nach dieser Bestimmung vor dem 1. Jänner 2014 erfüllt waren.

(3) Bleibt der Beamte nach Vollendung seines 65. Lebensjahres im Dienststand, so ist die Ruhegenussbemessungsgrundlage für jeden vollen Monat, der zwischen dem auf die Vollendung des 65. Lebensjahres folgenden Monatsersten und dem Monatsersten nach dem Übertritt (der Versetzung) in den Ruhestand liegt, um 0,28 Prozentpunkte zu erhöhen.

(4) bis (5) (...)“

1.5. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seiner Rechtsprechung bereits mit der Frage, ob § 236b BDG 1979 eine Ungleichbehandlung wegen des Alters darstellt, auseinandergesetzt und festgestellt, dass nach Art. 6 Abs. 1 der (entsprechend ihrem 6. und 25. Erwägungsgrund inhaltlich die Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer konkretisierenden) RL 2000/78/EG eine Ungleichbehandlung wegen des Alters dann keine Diskriminierung darstellt, wenn sie objektiv und angemessen ist sowie im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind, gerechtfertigt ist und die Mittel zur Erreichung dieses Zieles angemessen und erforderlich sind. Die nähere Prüfung, ob derartige Regelungen (nach Untersuchung des mit ihnen verfolgten Zieles) mit der RL 2000/78/EG zu vereinbaren sind, stellt eine Aufgabe des nationalen Gerichtes dar (vgl. VwGH vom 25.03.2015, Ro 2014/12/0045 mwN).

Unter Bezugnahme auf das soeben angeführte Erkenntnis vom 25.03.2015 führt der VwGH in seinem Erkenntnis vom 22.09.2021, Ra 2020/12/0040, ferner aus, dass in einem nach § 236b BDG 1979 beantragten Ruhestandsversetzungsverfahren die Prüfung, wodurch die Ungleichbehandlung iSd Art 2 Abs. 2 lit a der RL 2000/78/EG des Geburtsjahrganges 1954 - insbesondere gegenüber den im Dienststand verbliebenen Beamten des Jahrganges 1953 - sachlich gerechtfertigt ist, wesentlich für den Ausgang des Verfahrens ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass noch das Pensionsharmonierungsgesetz 2004, die Dienstrechts-Novelle 2007 und zuletzt das Sozialrechts-Änderungsgesetz 2008 für die unmittelbar vorangehenden Jahrgänge jeweils eine Verlängerung der Geltungsdauer der Regelungen über den abschlagsfreien Pensionsantritt bei langer beitragsgedeckter Gesamtdienstzeit - zuletzt um 3 Jahre - als angemessen erachtet haben, ohne dass dafür ins Gewicht fallende, die davon betroffenen Geburtsjahrgänge besonders betreffende Unterscheidungskriterien gegenüber dem Geburtsjahrgang 1954, etwa im Bereich der demografischen Entwicklung oder der Situation am Arbeitsmarkt, offenkundig gewesen oder vom BVwG festgestellt worden wären.

Der Verwaltungsgerichtshof traf in beiden genannten Entscheidungen keine abschließende Beurteilung, ob die festgestellte Altersdiskriminierung des Geburtsjahrganges 1954 - insbesondere gegenüber dem Geburtsjahrgang 1953 - sachlich gerechtfertigt ist. Vielmehr wäre, um eine Prüfung im Wege der nachprüfenden Kontrolle des Verwaltungsgerichtshofs zu ermöglichen, vom Bundesverwaltungsgericht zu beurteilen gewesen, ob die vom Verwaltungsgerichtshof - aufgrund der kurzfristig erfolgten Erhöhung des Pensionsantrittsalters und des niedrigeren Ruhebezugs - festgestellte Altersdiskriminierung des Geburtsjahrganges 1954 gegenüber dem Geburtsjahrgang 1953 gerechtfertigt ist. Zu beurteilen gewesen wäre also die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung dieser beiden Geburtsjahrgänge. Zu den hiefür erforderlichen Tatsachengrundlagen wäre den Parteien rechtliches Gehör einzuräumen und sodann Feststellungen hiezu zu treffen gewesen (vgl. VwGH vom 22.09.2021, Ra 2020/12/0040).

1.6. Derzeit ist beim Verwaltungsgerichtshof (VwGH) das oben genannte Revisionsverfahren (Ra 2023/12/0012) betreffend den am XXXX geborenen und mit 01.02.2017 in den Ruhestand versetzten Beschwerdeführer des hg. Verfahrens W201 2172972-1 zur Frage anhängig, ob die vom Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 22.09.2021, Ra 2020/12/0040, festgestellte Altersdiskriminierung des § 236b BDG 1979 des Geburtsjahrganges 1954 gegenüber dem Geburtsjahrgang 1953 gerechtfertigt ist. Im angefochtenen Erkenntnis des BVwG vom 28.11.2022 zu GZ W201 2172972-1/18E schloss dieses aus den vorliegenden Unterlagen und Materialien, dass keine sachliche Rechtfertigung für die Altersdiskriminierung des Geburtsjahrganges 1954 gegenüber dem Geburtsjahrgang 1953 erkannt werden könne.

Die hierbei zu lösende Rechtsfrage, welche in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht abschließend beantwortet wurde, ist somit – mag gegenständlich auch der Geburtsjahrgang 1957 zu beurteilen sein – entscheidend für das gegenständliche Beschwerdeverfahren.

1.7. Die Voraussetzungen des § 38 AVG zur Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Vorfrage sind daher gegeben, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.

Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Vielmehr macht das Bundesverwaltungsgericht von dem ihm eingeräumten Ermessen im Rahmen der gesetzlichen Voraussetzungen des § 38 AVG Gebrauch.