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W285 2254125-1•Bundesverwaltungsgericht W285 2254125-1
W285 2254125-1Tribunal Administrativo Federal23 de nov. de 2022
Aufenthaltsdauer Aufenthaltsrecht Aufenthaltsverbot Aufenthaltsverbot aufgehoben Behebung der Entscheidung Durchsetzungsaufschub ersatzlose Behebung EU-Bürger EuGH Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung Gefährdungsprognose schwerer gewerbsmäßiger Betrug strafrechtliche Verurteilung Unionsrecht Vermögensdelikt Zukunftsprognose
W285 2254125-1/5E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch die Richterin Dr. Eva WENDLER als Einzelrichterin über die Beschwerde des XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit Polen, vertreten durch die XXXX , gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX , Zahl: XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 14.07.2022 zu Recht:
A)Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos aufgehoben.
B)Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I.Verfahrensgang:
Mit Parteiengehör vom 31.08.2021, zugestellt am 02.09.2021, teilte das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl dem Beschwerdeführer mit, dass gegen den Beschwerdeführer ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme eingeleitet wurde, weshalb diesem die Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme binnen 14 Tagen gegeben wurde, welche am 16.09.2021 beim Bundesamt einlangte.
Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Niederösterreich, vom XXXX wurde gegen den Beschwerdeführer gemäß § 67 Abs. 1 und 2 FPG ein auf die Dauer von acht Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen (Spruchpunkt I.). Weiters wurde ihm gemäß § 70 Abs. 3 FPG ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat ab Durchsetzbarkeit der Entscheidung erteilt (Spruchpunkt II.). Begründend wurde im Wesentlichen auf die gerichtliche Verurteilung des Beschwerdeführers verwiesen.
Gegen den Bescheid wurde mit Schriftsatz des bevollmächtigten Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 12.04.2022, beim Bundesamt am 13.04.2022 einlangend, fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde gegen Spruchpunkt I. erhoben. Es wurde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge der Beschwerde Folge geben; in eventu, das Aufenthaltsverbot auf eine Mindestdauer herabsetzen; in eventu; den Bescheid beheben und zur Verfahrensergänzung an die erste Instanz zurückverweisen und eine mündliche Verhandlung anberaumen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Straftaten des Beschwerdeführers zwischen 2007 und 2009 begangen worden seien und daher von keiner tatsächlichen, gegenwärtigen oder erheblichen Gefahr ausgegangen werden könne. Außerdem habe er die Taten vor 13 bzw. 15 Jahren begangen, sich bereits seit 1995 mit Unterbrechungen im Bundesgebiet aufgehalten und die gesamte Kernfamilie des Beschwerdeführers lebe in Österreich weshalb von keiner negativen Zukunftsprognose ausgegangen werden könne. Die Erlassung eines acht Jahre andauernden Aufenthaltsverbotes sei zudem unverhältnismäßig, da diese Maßnahme nicht vor dem Hintergrund des Art 8 EMRK gerechtfertigt werden könne. Auch die Interessenabwägung nach § 9 Abs. 1 und 2 BFA-VG müsse zu Gunsten des Beschwerdeführers ausfallen.
Die gegenständliche Beschwerde und die Bezug habenden Verwaltungsakten wurden dem Bundesverwaltungsgericht vom Bundesamt vorgelegt und langten dort am 20.04.2022 ein.
Anschließend führte das Bundesverwaltungsgericht am 14.07.2022 um 12:00 Uhr eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durch, an welcher der Beschwerdeführer, und seine bevollmächtigte Rechtsvertretung teilnahmen. Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl blieb entschuldigt fern. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung legte er eine Lohn- und Arbeitsbestätigung vom 27.06.2022, Geburtsurkunden der beiden Kinder, eine Geburtsurkunde der Gattin, den Heiratseintrag über die geschlossene Ehe des Beschwerdeführers mit seiner Gattin vom XXXX und einen aktuellen Mietvertrag vor.
II.Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger Polens und daher EWR Bürger. Ob bzw. welche zweite Staatsbürgerschaft er besitzt, konnte nicht festgestellt werden (Personalausweis, AS 3f).
Der Beschwerdeführer weist im Zentralen Melderegister die folgenden Meldungen eines Wohnsitzes im Bundesgebiet auf, wobei er hiervon bisher insgesamt rund sechs Monate in einer Justizanstalt verbracht hat (vgl Auszug aus dem Zentralen Melderegister vom 23.11.2022):
Hauptwohnsitz
Hauptwohnsitz
Hauptwohnsitz
seit 20.07.2016
Hauptwohnsitz
Nebenwohnsitz
Nebenwohnsitz (Justizanstalt)
Dem Beschwerdeführer wurde am 03.06.2008 eine unbefristete Anmeldebescheinigung für Selbstständige und am 07.09.2016 eine unbefristete Anmeldebescheinigung für Arbeitnehmer ausgestellt (Fremdenregisterauszug vom 23.11.2022).
Der Beschwerdeführer weist laut Sozialversicherungsdatenauszug vom 23.11.2022 die folgenden meldenden Stellen im Bundesgebiet auf:
XXXX
XXXX
XXXX
XXXX
XXXX (Krankengeldbezug, Sonderfall)
XXXX (Krankengeldbezug, Sonderfall)
XXXX (Krankengeldbezug, Sonderfall)
Weiters liegen folgende Beschäftigungszeiten bzw des Zeiten des Bezuges von Notstandhilfe oder Arbeitslosengeldes vor (vgl Sozialversicherungsdatenauszug vom 23.11.2022):
Angestellter
Arbeitslosengeldbezug
Notstandshilfe, Überbrückungshilfe
Notstandshilfe, Überbrückungshilfe
Notstandshilfe, Überbrückungshilfe
Notstandshilfe, Überbrückungshilfe
Notstandshilfe, Überbrückungshilfe
Angestellter
Notstandshilfe, Überbrückungshilfe
Angestellter
Notstandshilfe, Überbrückungshilfe
Notstandshilfe, Überbrückungshilfe
Notstandshilfe, Überbrückungshilfe
Angestellter
Arbeitslosengeldbezug
seit 16.05.2022
Angestellter
Der Beschwerdeführer reiste spätestens am 01.02.1995 erstmalig ins Bundesgebiet ein, wobei er von 30.06.1997 bis 01.02.2007 mit seiner Gattin in Polen gelebt hat, ebenso von 30.09.2010 bis 21.01.2016. Sein Aufenthalt war daher zuletzt spätestens bis zum 21.01.2016, aufgrund seiner über fünfjährigen Abwesenheit vom Bundesgebiet unterbrochen. In Österreich hält er sich daher seit sechs Jahren und neun Monaten ununterbrochen auf. Ein durchgehender zehnjähriger Aufenthalt in Österreich liegt demnach nicht vor.
Der Beschwerdeführer arbeitet seit 16.05.2022 beim selben Unternehmen als Angestellter, wie bereits vom 05.07.2021 bis zum 28.02.2022, vom 09.09.2019 bis zum 18.10.2019, vom 18.03.2019 bis zum 14.05.2019 und vom 21.01.2016 bis zum 31.01.2017. Seit dem 01.06.2022 beträgt sein monatliches Gehalt dort EUR 1.500,00 netto (Sozialversicherungsdatenauszug vom 23.11.2022; Lohn- und Arbeitsbestätigung vom 27.06.2022).
Der Beschwerdeführer ist mit XXXX , geboren am XXXX , seit XXXX verheiratet. Sie haben zwei gemeinsame Söhne, nämlich XXXX , geboren am XXXX , und XXXX , geboren am XXXX . Sowohl die Ehefrau als auch die Söhne des Beschwerdeführers sind polnische Staatsangehörige. (Auszug aus dem Heiratseintrag, beglaubigte Übersetzung der Kurzabschrift der Geburtsurkunde der Gattin, beglaubigte Übersetzung der Geburtsurkunde des zweitgeborenen Sohnes; Auszug aus dem Geburtseintrag des erstgeborenen Sohnes). Der Beschwerdeführer lebt mit seiner Ehefrau und seinem zweitgeborenen Sohn gemeinsam in einem Haushalt. Der erstgeborene Sohn ist bereits verheiratet und lebt ebenfalls in Österreich, genauso wie die Mutter und die beiden Brüder des Beschwerdeführers (Beschwerde vom12.04.2022; Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 14.07.2022).
Der Beschwerdeführer weist zudem in Österreich eine Verurteilung auf (Strafregisterauszug 23.11.2022).
Mit Urteil des Landesgerichtes XXXX vom XXXX , XXXX , rechtskräftig am 05.10.2020, wurde der Beschwerdeführer wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs. 3, 148 zweiter Fall StGB, wegen des Verbrechens des betrügerischen Anmeldens zur Sozialversicherung nach §§ 153d Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 erster und zweiter Fall, 161 Abs. 1 StGB und wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida nach §§ 156 Abs. 1, 161 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 30 Monaten, davon 20 Monate bedingt unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren, verurteilt. Das Strafgericht ging von einer positiven Zukunftsprognose des Beschwerdeführers aus und begründete die Strafe damit, dass eine bedingte Nachsicht der gesamten Strafe auf Grund der Strafhöhe nicht möglich war. Mit Beschluss des Landesgerichtes XXXX vom XXXX , wurde der Beschwerdeführer unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt aus der Haft entlassen. Der Verurteilung lag zugrunde, dass der Beschwerdeführer gemeinsam mit anderen in der Absicht sich durch wiederkehrende schwere Betrugshandlungen eine laufende Einnahme zu verschaffen durch Täuschung über Tatsachen Verantwortliche der XXXX und der XXXX durch die Vorgabe, Dienstgeber der zur Anmeldung gebrachten Dienstnehmer wären namentlich genannte Unternehmen, während sie bloß zum Schein auf diese angemeldet wurden und in Wahrheit für andere Unternehmen oder auf eigene Rechnung tätig wurden, zu einer Unterlassung verleitet, nämlich zur Abstandnahme der Geltendmachung und Einhebung der aus den Anmeldungen resultierenden Beiträge zur Sozialversicherung und Zuschläge nach dem XXXX bei den tatsächlichen Dienstgebern, wodurch den oben genannten ein Schaden in der Höhe von EUR 1.756.058,88 entstand. Im Zeitraum Oktober 2007 bis Februar 2008 wurden 91 Dienstnehmer auf ein Unternehmen angemeldet, wobei Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt EUR 97.795,68 und Zuschläge zur XXXX in Höhe von EUR 31.775,06 nicht entrichtet wurden, im Zeitraum von Dezember 2008 bis Juni 2009 wurden 178 Dienstnehmer auf ein Unternehmen angemeldet, wobei Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt EUR 297.490,23 und Zuschläge zur XXXX in Höhe von EUR 105.585,81 nicht entrichtet wurden, im Zeitraum von Juni 2009 bis November 2009 wurden 143 Dienstnehmer auf ein Unternehmen angemeldet, wobei Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt EUR 134.557,85 und Zuschläge zur XXXX in Höhe von EUR 76.165,13 nicht entrichtet wurden, im Zeitraum von August 2008 bis April 2009 wurden 244 Dienstnehmer auf ein Unternehmen angemeldet, wobei Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt EUR 394.356,74 und Zuschläge zur XXXX in Höhe von EUR 107.871,09 nicht entrichtet wurden, im Zeitraum von Mai 2008 bis Oktober 2008 wurden 119 Dienstnehmer auf ein Unternehmen angemeldet, wobei Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt EUR 230.604,06 und Zuschläge zur XXXX in Höhe von EUR 38.083,53 nicht entrichtet wurden, im Zeitraum von Jänner 2008 bis Mai 2008 wurden 165 Dienstnehmer auf ein Unternehmen angemeldet, wobei Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt EUR EUR 185.283,03 und Zuschläge zur XXXX in Höhe von EUR 56.490,45 nicht entrichtet wurden. Dem zweiten durch den Beschwerdeführer begangenen Delikt lag zugrunde, dass er von Oktober 2007 bis November 2009 gemeinsam mit einem anderen als faktischer Machthaber bestimmten Gesellschaften, sohin als zur Vertretung befugtes Organ bestimmter juristischer Personen, die die Pflicht zur Einzahlung der Beiträge der Dienstnehmer zur Sozialversicherung und der Zuschläge zur XXXX trifft, gewerbsmäßig die Anmeldung einer größeren Zahl von Dienstnehmern , in dem Wissen, dass die Zahlung der Beiträge und Zuschläge nicht vollständig geleistet werden sollen, verletzt hat, wobei der XXXX Dienstnehmerbeiträge in der Höhe von EUR 1.340.087, 59 und der XXXX Zuschläge in der Höhe von EUR 415.971,07 vorenthalten wurden. . Dem dritten durch den Beschwerdeführer begangenen Delikt lag zugrunde, dass er gemeinsam mit einem anderen als faktischer Machthaber das Vermögen der namentlich genannten Unternehmen, die Schuldner mehrerer Gläubiger waren, verheimlicht, beiseite geschafft, und dadurch die Befriedigung der Gläubiger zumindest geschmälert hat, indem er gemeinsam mit dem anderen Geldbeträge in Höhe von insgesamt zumindest EUR 298.662,00 von den Bankkonten folgender Unternehmen durch den Scheingeschäftsführer beheben ließ, von diesen entgegennahm und den Unternehmen entzog, und zwar im Zeitraum Dezember 2008 bis Juni 2009 einem Unternehmen einen Betrag von zumindest EUR 70.260,00, im Zeitraum Juni 2009 bis November 2009 einem Unternehmen einen Betrag von zumindest EUR 38.520,00, im Zeitraum August 2008 bis April 2009 einem Unternehmen einen Betrag von zumindest EUR 127.378,00, im Zeitraum Mai 2008 bis Oktober 2008 einem Unternehmen einen Betrag von zumindest EUR 37.000,00 und im Zeitraum Jänner 2008 bis Mai 2008 einem Unternehmen einen Betrag von zumindest EUR 25.504,00. Im Zuge der Strafbemessung wurden vom Landesgericht der bisher ordentliche Lebenswandel, das umfassende reumütige Geständnis und das lange Wohlverhalten nach der Tat als mildernd, hingegen das Zusammentreffen dreier Verbrechen und der hohe Schaden als erschwerend gewertet. (vgl aktenkundiges Urteil vom 05.10.2020, AS 11ff; Strafvollzugsanordnung vom 23.06.2021, AS 2). Zudem wurde dem Beschwerdeführer für die Dauer von rund 6,5 Monaten gewährt die Strafe unter elektronisch überwachtem Hausarrest zu verbringen.
Der Beschwerdeführer zeigte bezüglich seiner Delinquenz Reue (Niederschrift der mündlichen Beschwerdeverhandlung).
Aufgrund der zitierten Urteile des Landesgerichtes XXXX wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer die im genannten Urteil festgestellten strafbaren Handlungen begangen und je das umschriebene Verhalten gesetzt hat.
Zum Verfahrensgang:
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl sowie des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Zur Person und zum Vorbringen der beschwerdeführenden Partei:
Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität (Namen, Geburtsdatum) und zur Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers getroffen wurden, beruhen diese auf der sich im Akt befindlichen Kopie seines Personalausweises. Der Beschwerdeführer gibt zwar an, dass er eine zweite Staatsbürgerschaft habe, diesbezüglich machte er jedoch widersprüchliche Angaben. So brachte er in der Beschwerde vor, dass aktenwidrig vermerkt sei, dass er serbischer Staatsbürger sei. Richtigerweise sei er polnischer und bosnischer Staatsangehöriger. In der Beschwerdeverhandlung verneinte er dies auf Nachfrage durch die erkennende Richterin erneut und erklärte, dass er neben der polnischen auch die mazedonische Staatsbürgerschaft besitze.
Der Beschwerdeführer brachte in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vor, dass er seit den 90er Jahren in Österreich aufhältig ist, wobei dieser zwei Mal, einmal für 10 Jahre und einmal für fünf Jahre, unterbrochen war. Entgegen seines Vorbingens in der Verhandlung, wonach er sich seit 1992 in Österreich aufhalte, erklärte er in der Beschwerde, dass er 1995 erstmalig in Österreich eingereist sei. In Zusammenschau mit seinen im Sozialversicherungsdatenauszug ersichtlichen Daten der Meldenden Stellen konnte sein Aufenthalt erst ab 1995 festgestellt werden, sein Vorbringen bezüglich seiner Unterbrechungen ist jedoch glaubwürdig. Dass er sich seit 21.01.2016 wieder im Bundesgebiet aufhält konnte deswegen festgestellt werden, da sein diesbezügliches Vorbringen vor dem Hintergrund seiner Meldung als Angestellter ab diesem Zeitpunkt glaubwürdig erscheint.
Die Feststellungen zum Aufenthalt seiner Ehefrau, seiner Söhne, der Mutter und seiner Brüder konnten auf Grund seiner glaubwürdigen Aussage diesbezüglich in der Beschwerde und der mündlichen Beschwerdeverhandlung getroffen werden.
Das Bundesverwaltungsgericht nahm hinsichtlich des Beschwerdeführers Einsicht in das Fremdenregister, das Strafregister, das Zentrale Melderegister sowie in die Sozialversicherungsdaten und holte die aktenkundigen Auszüge ein.
Das genannte strafgerichtliche Urteil wird der gegenständlichen Entscheidung im Rahmen der freien Beweiswürdigung zugrunde gelegt. Dass der Beschwerdeführer rund 6,5 Monate seiner Haftstrafe unter elektronisch überwachtem Hausarrest verbrachte und er sich reumütig zeigte konnte aufgrund dessen glaubwürdigen Vorbingens in der Beschwerdeverhandlung festgestellt werden.
Die übrigen Feststellungen ergeben sich aus den im Verwaltungs- bzw. Gerichtsakt einliegenden Beweismitteln und insbesondere den im gesamten Verfahren vom Beschwerdeführer gemachten eigenen Angaben, welche jeweils in Klammer zitiert und vom Beschwerdeführer zu keiner Zeit bestritten wurden.
Zu Spruchteil A):
Der mit „Unionsrechtliches Aufenthaltsrecht von EWR-Bürgern für mehr als drei Monate“ betitelte § 51 NAG lautet:
„§ 51. (1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie1.in Österreich Arbeitnehmer oder Selbständige sind;2.für sich und ihre Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel und einen umfassenden Krankenversicherungsschutz verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts weder Sozialhilfeleistungen noch die Ausgleichszulage in Anspruch nehmen müssen, oder3.als Hauptzweck ihres Aufenthalts eine Ausbildung einschließlich einer Berufsausbildung bei einer öffentlichen Schule oder einer rechtlich anerkannten Privatschule oder Bildungseinrichtung absolvieren und die Voraussetzungen der Z 2 erfüllen.
(2) Die Erwerbstätigeneigenschaft als Arbeitnehmer oder Selbständiger gemäß Abs. 1 Z 1 bleibt dem EWR-Bürger, der diese Erwerbstätigkeit nicht mehr ausübt, erhalten, wenn er1.wegen einer Krankheit oder eines Unfalls vorübergehend arbeitsunfähig ist;2.sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach mehr als einjähriger Beschäftigung der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt;3.sich als Arbeitnehmer bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach Ablauf seines auf weniger als ein Jahr befristeten Arbeitsvertrages oder bei im Laufe der ersten zwölf Monate eintretender unfreiwilliger Arbeitslosigkeit der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Verfügung stellt, wobei in diesem Fall die Erwerbstätigeneigenschaft während mindestens sechs Monaten erhalten bleibt, oder4.eine Berufsausbildung beginnt, wobei die Aufrechterhaltung der Erwerbstätigeneigenschaft voraussetzt, dass zwischen dieser Ausbildung und der früheren beruflichen Tätigkeit ein Zusammenhang besteht, es sei denn, der Betroffene hat zuvor seinen Arbeitsplatz unfreiwillig verloren.
(3) Der EWR-Bürger hat diese Umstände, wie auch den Wegfall der in Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen der Behörde unverzüglich, bekannt zu geben. Der Bundesminister für Inneres ist ermächtigt, die näheren Bestimmungen zur Bestätigung gemäß Abs. 2 Z 2 und 3 mit Verordnung festzulegen.“
Der mit „Bescheinigung des Daueraufenthalts von EWR-Bürgern“ betitelte § 53a NAG lautet:
„§ 53a. (1) EWR-Bürger, denen das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht zukommt (§§ 51 und 52), erwerben unabhängig vom weiteren Vorliegen der Voraussetzungen gemäß §§ 51 oder 52 nach fünf Jahren rechtmäßigem und ununterbrochenem Aufenthalt im Bundesgebiet das Recht auf Daueraufenthalt. Ihnen ist auf Antrag nach Überprüfung der Aufenthaltsdauer unverzüglich eine Bescheinigung ihres Daueraufenthaltes auszustellen.
(2) Die Kontinuität des Aufenthalts im Bundesgebiet wird nicht unterbrochen von
1. Abwesenheiten von bis zu insgesamt sechs Monaten im Jahr;
2. Abwesenheiten zur Erfüllung militärischer Pflichten oder
3. durch eine einmalige Abwesenheit von höchstens zwölf aufeinander folgenden Monaten aus wichtigen Gründen wie Schwangerschaft und Entbindung, schwerer Krankheit, eines Studiums, einer Berufsausbildung oder einer beruflichen Entsendung.
(3) Abweichend von Abs. 1 erwerben EWR-Bürger gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 vor Ablauf der Fünfjahresfrist das Recht auf Daueraufenthalt, wenn sie
1. zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Erwerbsleben das Regelpensionsalter erreicht haben, oder Arbeitnehmer sind, die ihre Erwerbstätigkeit im Rahmen einer Vorruhestandsregelung beenden, sofern sie diese Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet mindestens während der letzten zwölf Monate ausgeübt und sich seit mindestens drei Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten haben;
2. sich seit mindestens zwei Jahren ununterbrochen im Bundesgebiet aufgehalten haben und ihre Erwerbstätigkeit infolge einer dauernden Arbeitsunfähigkeit aufgeben, wobei die Voraussetzung der Aufenthaltsdauer entfällt, wenn die Arbeitsunfähigkeit durch einen Arbeitsunfall oder eine Berufskrankheit eingetreten ist, auf Grund derer ein Anspruch auf Pension besteht, die ganz oder teilweise zu Lasten eines österreichischen Pensionsversicherungsträgers geht, oder
3. drei Jahre ununterbrochen im Bundesgebiet erwerbstätig und aufhältig waren und anschließend in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union erwerbstätig sind, ihren Wohnsitz im Bundesgebiet beibehalten und in der Regel mindestens einmal in der Woche dorthin zurückkehren;
Für den Erwerb des Rechts nach den Z 1 und 2 gelten die Zeiten der Erwerbstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union als Zeiten der Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet. Zeiten gemäß § 51 Abs. 2 sind bei der Berechnung der Fristen zu berücksichtigen. Soweit der Ehegatte oder eingetragene Partner des EWR-Bürgers die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt oder diese nach Eheschließung oder Begründung der eingetragenen Partnerschaft mit dem EWR-Bürger verloren hat, entfallen die Voraussetzungen der Aufenthaltsdauer und der Dauer der Erwerbstätigkeit in Z 1 und 2.
(4) EWR-Bürger, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 sind, erwerben ebenfalls das Daueraufenthaltsrecht, wenn der zusammenführende EWR-Bürger das Daueraufenthaltsrecht gemäß Abs. 3 vorzeitig erworben hat oder vor seinem Tod erworben hatte, sofern sie bereits bei Entstehung seines Daueraufenthaltsrechtes bei dem EWR-Bürger ihren ständigen Aufenthalt hatten.
(5) Ist der EWR-Bürger gemäß § 51 Abs. 1 Z 1 im Laufe seines Erwerbslebens verstorben, bevor er gemäß Abs. 3 das Recht auf Daueraufenthalt erworben hat, so erwerben seine Angehörigen, die selbst EWR-Bürger sind und die zum Zeitpunkt seines Todes bei ihm ihren ständigen Aufenthalt hatten, das Daueraufenthaltsrecht, wenn
1. sich der EWR-Bürger zum Zeitpunkt seines Todes seit mindestens zwei Jahren im Bundesgebiet ununterbrochen aufgehalten hat;
2. der EWR-Bürger infolge eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit verstorben ist, oder
3. der überlebende Ehegatte oder eingetragene Partner die österreichische Staatsangehörigkeit nach Eheschließung oder Begründung der eingetragenen Partnerschaft mit dem EWR-Bürger verloren hat.“
Der mit „Allgemeine Regel für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen“ betitelte Art. 16 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 („Freizügigkeitsrichtlinie“ oder „Unionsbürgerrichtlinie“) lautet:
„(1) Jeder Unionsbürger, der sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, hat das Recht, sich dort auf Dauer aufzuhalten. Dieses Recht ist nicht an die Voraussetzungen des Kapitels III geknüpft.
(2) Absatz 1 gilt auch für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die sich rechtmäßig fünf Jahre lang ununterbrochen mit dem Unionsbürger im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten haben.
(3) Die Kontinuität des Aufenthalts wird weder durch vorübergehende Abwesenheiten von bis zu insgesamt sechs Monaten im Jahr, noch durch längere Abwesenheiten wegen der Erfüllung militärischer Pflichten, noch durch eine einzige Abwesenheit von höchstens zwölf aufeinander folgenden Monaten aus wichtigen Gründen wie Schwangerschaft und Niederkunft, schwere Krankheit, Studium oder Berufsausbildung oder berufliche Entsendung in einen anderen Mitgliedstaat oder einen Drittstaat berührt.
(4) Wenn das Recht auf Daueraufenthalt erworben wurde, führt nur die Abwesenheit vom Aufnahmemitgliedstaat, die zwei aufeinander folgende Jahre überschreitet, zu seinem Verlust.“
Artikel 27 („Allgemeine Grundsätze“) der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 („Freizügigkeitsrichtlinie“ oder „Unionsbürgerrichtlinie“) lautet:
„(1) Vorbehaltlich der Bestimmungen dieses Kapitels dürfen die Mitgliedstaaten die Freizügigkeit und das Aufenthaltsrecht eines Unionsbürgers oder seiner Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit beschränken. Diese Gründe dürfen nicht zu wirtschaftlichen Zwecken geltend gemacht werden.
(2) Bei Maßnahmen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren und darf ausschließlich das persönliche Verhalten des Betroffenen ausschlaggebend sein. Strafrechtliche Verurteilungen allein können ohne Weiteres diese Maßnahmen nicht begründen. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig.
(3) Um festzustellen, ob der Betroffene eine Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt, kann der Aufnahmemitgliedstaat bei der Ausstellung der Anmeldebescheinigung oder - wenn es kein Anmeldesystem gibt - spätestens drei Monate nach dem Zeitpunkt der Einreise des Betroffenen in das Hoheitsgebiet oder nach dem Zeitpunkt, zu dem der Betroffene seine Anwesenheit im Hoheitsgebiet gemäß Artikel 5 Absatz 5 gemeldet hat, oder bei Ausstellung der Aufenthaltskarte den Herkunftsmitgliedstaat und erforderlichenfalls andere Mitgliedstaaten um Auskünfte über das Vorleben des Betroffenen in strafrechtlicher Hinsicht ersuchen, wenn er dies für unerlässlich hält. Diese Anfragen dürfen nicht systematisch erfolgen. Der ersuchte Mitgliedstaat muss seine Antwort binnen zwei Monaten erteilen.
(4) Der Mitgliedstaat, der den Reisepass oder Personalausweis ausgestellt hat, lässt den Inhaber des Dokuments, der aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit aus einem anderen Mitgliedstaat ausgewiesen wurde, ohne jegliche Formalitäten wieder einreisen, selbst wenn der Personalausweis oder Reisepass ungültig geworden ist oder die Staatsangehörigkeit des Inhabers bestritten wird.“
Artikel 28 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG („Freizügigkeitsrichtlinie“ oder „Unionsbürgerrichtlinie“) lautet:
„(2) Der Aufnahmemitgliedstaat darf gegen Unionsbürger oder ihre Familienangehörigen, ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit, die das Recht auf Daueraufenthalt in seinem Hoheitsgebiet genießen, eine Ausweisung nur aus schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit verfügen.“
§ 66 Abs. 1 FPG lautet:
"§ 66. (1) EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt."
§ 67 Abs. 1 FPG lautet:
„§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.“
Der mit „Schutz des Privat- und Familienlebens“ betitelte § 9 BFA-VG lautet:
„§ 9. (1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:1.die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,2.das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,3.die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,4.der Grad der Integration,5.die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,6.die strafgerichtliche Unbescholtenheit,7.Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,8.die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,9.die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§ 45 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.
(Anm.: Abs. 4 aufgehoben durch Art. 4 Z 5, BGBl. I Nr. 56/2018)
(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.
(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt.“
Fallbezogen ergibt sich daraus:
Der Beschwerdeführer ist jedenfalls polnischer Staatsangehöriger und somit EWR-Bürger bzw. Unionsbürger. Es ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die Voraussetzungen eines zehnjährigen Aufenthalts im Bundesgebiet iSd § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG iVm Art. 28 Abs. 3 lit. a der Freizügigkeitsrichtlinie erfüllt:
In einem Verfahren betreffend Aufenthaltsverbot ist bei der Frage nach dem auf einen Fremden anzuwendenden Gefährdungsmaßstab das zu Art. 28 Abs. 3 lit. a der RL 2004/38/EG (Freizügigkeitsrichtlinie) ergangene Urteil des EuGH vom 16.01.2014, Rs C-400/12, zu berücksichtigen, weil § 67 Abs. 1 FPG insgesamt der Umsetzung von Art. 27 und 28 dieser RL - § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG im Speziellen der Umsetzung ihres Art. 28 Abs. 3 lit. a - dient. Der zum erhöhten Gefährdungsmaßstab nach Art. 28 Abs. 3 lit. a der genannten RL bzw. dem fünften Satz des § 67 Abs. 1 FPG führende zehnjährige Aufenthalt im Bundesgebiet muss demnach grundsätzlich ununterbrochen sein. Es können einzelne Abwesenheiten des Fremden unter Berücksichtigung von Gesamtdauer, Häufigkeit und der Gründe, die ihn dazu veranlasst haben, Österreich zu verlassen, auf eine Verlagerung seiner persönlichen, familiären oder beruflichen Interessen schließen lassen. Auch der Zeitraum der Verbüßung einer Freiheitsstrafe durch den Betroffenen ist grundsätzlich geeignet, die Kontinuität des Aufenthaltes iSd Art. 28 Abs. 3 lit. a der Freizügigkeitsrichtlinie zu unterbrechen und sich damit auf die Gewährung des dort vorgesehenen verstärkten Schutzes auch in dem Fall auszuwirken, dass sich der Fremde vor dem Freiheitsentzug mehrere Jahre lang (kontinuierlich) im Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat. Dies ist - bei einer umfassenden Beurteilung - im Rahmen der Prüfung zu berücksichtigen, ob die zuvor mit dem Aufnahmemitgliedstaat geknüpften Integrationsverbindungen abgerissen sind (VwGH 24.03.2015, Ro 2014/21/0079, mwN).
Der EuGH führt dazu im angesprochenen Erkenntnis vom 16.01.2014, Rs C-400/12 in den Rz 36 und 37 Folgendes aus:
„36 Dabei können Zeiträume der Verbüßung einer Freiheitsstrafe, da sie grundsätzlich die Kontinuität des Aufenthalts im Sinne von Art. 28 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2004/38 unterbrechen, zusammen mit weiteren Anhaltspunkten, die die Gesamtheit der im Einzelfall relevanten Umstände darstellen, von den für die Anwendung von Art. 28 Abs. 3 dieser Richtlinie zuständigen nationalen Behörden bei der gebotenen umfassenden Beurteilung berücksichtigt werden, die für die Feststellung, ob die zuvor mit dem Aufnahmemitgliedstaat geknüpften Integrationsverbindungen abgerissen sind, und damit für die Feststellung, ob der verstärkte Schutz gemäß dieser Bestimmung gewährt wird, vorzunehmen ist (vgl. in diesem Sinne Urteil Tsakouridis, Rn. 34).
37 Schließlich ist zu den Auswirkungen des Umstands, dass die betroffene Person sich in den letzten zehn Jahren vor ihrer Freiheitsstrafe in dem Aufnahmemitgliedstaat aufgehalten hat, darauf hinzuweisen, dass, auch wenn – wie in den Rn. 24 und 25 des vorliegenden Urteils ausgeführt – der für die Gewährung des verstärkten Schutzes vor Ausweisung gemäß Art. 28 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 2004/38 erforderliche Aufenthalt von zehn Jahren vom Zeitpunkt der Verfügung der Ausweisung dieser Person an zurückzurechnen ist, die Tatsache, dass die Berechnung nach dieser Bestimmung sich von derjenigen unterscheidet, die für die Zwecke der Gewährung des Daueraufenthaltsrechts vorgenommen wird, bedeutet, dass ein solcher Umstand bei der in der vorstehenden Randnummer erwähnten umfassenden Beurteilung berücksichtigt werden kann.“
Der Beschwerdeführer reiste zwar am 01.02.1995, also vor über 27 Jahren, erstmalig ins Bundesgebiet ein, lebte aber von 30.06.1997 bis 01.02.2007 in Polen. Da die Ausweisung des Beschwerdeführers am 15.03.2022 verfügt und am 23.03.2022 wirksam zugestellt wurde ist dieser Zeitpunkt bei der Berechnung maßgeblich, ob dessen Aufenthalt in den zehn Jahren zuvor unterbrochen war. Da sich der Beschwerdeführer, wie in den Feststellungen und der Beweiswürdigung ausgeführt, von 30.09.2010 bis 21.01.2016 erneut in Polen aufgehalten hat gilt sein Aufenthalt im Bundesgebiet daher jedenfalls als unterbrochen. Seitdem hält er sich erst seit ca. sechs Jahren und neun Monaten in Österreich auf. Der Beschwerdeführer erfüllt demnach nicht die Voraussetzungen eines zehnjährigen Aufenthalts im Bundesgebiet.
Der verstärkte Schutz des § 67 Abs. 1 fünfter Satz FPG iVm Art. 28 Abs. 3 lit. a der Freizügigkeitsrichtlinie kommt ihm daher nicht zu.
Dem Beschwerdeführer wurde am 03.06.2008 eine unbefristete Anmeldebescheinigung für Selbstständige und am 06.09.2016 eine unbefristete Anmeldebescheinigung für Arbeitnehmer ausgestellt. Auch wenn eine Anmeldebescheinigung für EWR-Bürger lediglich deklaratorische Wirkung hat (vgl. etwa VwGH 14.06.2016, Ra 2015/09/0137) hält er sich zum Entscheidungszeitpunkt seit 21.01.2016 bereits mehr als fünf Jahre rechtmäßig und ununterbrochen im Bundesgebiet auf. Daher ist davon auszugehen, dass er das Recht auf Daueraufenthalt gemäß § 53a NAG erworben hat. Der Vollzug seiner Freiheitsstrafe von 23.08.2021 bis 28.02.2022 beträgt insgesamt zwar knapp über sechs Monate und könnte zwar vor dem Hintergrund der soeben angeführten Rechtsprechung grundsätzlich als Unterbrechung seines Inlandsaufenthalts gewertet werden, dies schadet jedoch insofern nicht, als Abwesenheiten von bis zu insgesamt sechs Monaten im Jahr die Kontinuität seines Aufenthalts iSd § 53a Abs. 2 NAG nicht unterbrechen und der Beschwerdeführer im Jahr 2021 knapp über vier Monate und im Jahr 2022 zwei Monate in der Justizanstalt verbracht hat. Der dortige Aufenthalt war daher nicht geeignet den über fünfjährigen Aufenthalt zu unterbrechen.
§ 67 Abs. 1 FrPolG 2005 idF FrÄG 2011 enthält zwar nur zwei Stufen für die Gefährdungsprognose, nämlich einerseits (nach dem ersten und zweiten Satz) die Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, wobei eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche, ein Grundinteresse der Gesellschaft berührende Gefahr auf Grund eines persönlichen Verhaltens vorliegen muss, und andererseits (nach dem fünften Satz) die nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Republik Österreich im Fall von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen mit mindestens zehnjährigem Aufenthalt im Bundesgebiet (bzw. im Fall von Minderjährigen). Es muss aber angenommen werden, das hinsichtlich Personen, die das Daueraufenthaltsrecht erworben haben, nicht nur bei der Ausweisung, sondern (arg. a minori ad maius) auch bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes der in Art. 28 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie und § 66 Abs. 1 letzter Satzteil FPG idF FrÄG 2011 vorgesehene Maßstab – der im abgestuften System der Gefährdungsprognosen zwischen jenen nach dem ersten und dem fünften Satz des § 67 Abs. 1 FPG 2005 idF FrÄG 2011 angesiedelt ist – heranzuziehen ist. Dies gebietet im Anwendungsbereich der Unionsbürgerrichtlinie eine unionsrechtskonforme Interpretation, weil das Aufenthaltsverbot eine Ausweisungsentscheidung im Sinn der Richtlinie beinhaltet. Zum gleichen Ergebnis führt eine verfassungskonforme Interpretation, weil die Anwendung eines weniger strengen Maßstabes für Aufenthaltsverbote als bloße Ausweisungen sachlich nicht zu rechtfertigen wäre. Für Unionsbürger und ihre Familienangehörigen, die das Recht auf Daueraufenthalt genießen, bestimmt Art. 28 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie, dass eine Ausweisung nur aus „schwerwiegenden“ Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit verfügt werden darf, wobei zwar auch hier gemäß Art. 27 Abs. 2 der Richtlinie auf das persönliche Verhalten abzustellen ist, das eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen muss, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, insgesamt aber ein größeres Ausmaß an Gefährdung verlangt wird. Diese Vorgaben der Unionsbürgerrichtlinie wurden im FPG insofern umgesetzt, als nach dessen § 66 Abs. 1 idF FrÄG 2011 die Ausweisung von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen, die bereits das Daueraufenthaltsrecht erworben haben, nur dann zulässig ist, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt (VwGH 13.12.2012, 2012/21/0181).
Das gegenständliche Aufenthaltsverbot ist daher anhand des Gefährdungsmaßstabs des § 66 Abs. 1 letzter Satz FPG iVm. § 67 Abs. 1 FPG und Art. 28 Abs. 2 Unionsbürgerrichtlinie zu prüfen (VwGH 26.01.2017, Ra 2016/21/0370,; 13.12.2012, 2012/21/0181).
Bei der Erstellung von Gefährdungsprognosen ist das Gesamtverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen und auf Grund konkreter Feststellungen eine Beurteilung dahin vorzunehmen, ob und im Hinblick auf welche Umstände die jeweils anzuwendende Gefährdungsannahme gerechtfertigt ist. Dabei ist nicht auf die bloße Tatsache der Verurteilung bzw. Bestrafung des Fremden, sondern auf die Art und Schwere der zu Grunde liegenden Straftaten und auf das sich daraus ergebende Persönlichkeitsbild abzustellen. Bei der nach § 67 Abs. 1 FPG zu erstellenden Gefährdungsprognose geht schon aus dessen Gesetzeswortlaut klar hervor, dass auf das "persönliche Verhalten" des Fremden abzustellen ist und strafrechtliche Verurteilungen allein nicht ohne Weiteres die erforderliche Gefährdungsprognose begründen können (VwGH 27.04.2020, Ra 2019/21/0367 mwN).
Nun ist das persönliche Verhalten des Betroffenen zu beurteilen und insbesondere auf die durch die konkrete Straftat bewirkten Eingriffe in die öffentliche Ordnung, die genauen Tatumstände und Begleitumstände der Taten und auch sonstige Besonderheiten Bedacht zu nehmen. Es ist in weiterer Folge abzuwägen, ob das Allgemeininteresse an der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes schwerer wiegt als andere relativierende Momente, wie etwa auch das Familien- und Privatleben des Betroffenen.
Bei der vom Beschwerdeführer zu erstellenden Gefährdungsprognose steht seine strafgerichtliche Verurteilung im Mittelpunkt.
Wie die umseitigen Feststellungen zu seiner gerichtlichen Verurteilung zeigen, trat der Beschwerdeführer zwischen Oktober 2007 und November 2009 erstmalig strafgerichtlich in Erscheinung. Aus der vorliegenden rechtskräftigen Verurteilung wegen des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges, wegen des Verbrechens des betrügerischen Anmeldens zur Sozialversicherung und wegen des Verbrechens der betrügerischen Krida und dem vom Beschwerdeführer gesetzten Fehlverhalten geht eine tatsächliche und erhebliche Gefahr der öffentlichen Ordnung und Sicherheit und somit eine Beeinträchtigung der Grundinteressen der Gesellschaft von ihm aus, zumal ein hohes öffentliches Interesse an der Verhinderung von strafbaren Handlungen, wie im gegenständlichen Fall insbesondere der Schutz von Vermögen, des gleichmäßigen Befriedigungsrecht der Gläubiger sowie der Schutz eines fairen und redlichen Wettbewerbs und vor volkswirtschaftlichen Schäden besteht. Auch, dass der Beschwerdeführer den schweren Betrug gewerbsmäßig beging, zeugt von einer hohen kriminellen Energie. Zudem ist auf die Rechtsprechung des VwGH zu verweisen, derzufolge ein großes öffentliches Interesse an der Unterbindung einer schweren und gewerbsmäßig ausgeübten Betrugskriminalität besteht (VwGH 28.06.2007, 2007/21/0161).
Wie bereits festgestellt lag der Verurteilung zusammengefasst zugrunde, dass der Beschwerdeführer einen schweren gewerbsmäßigen Betrug begangen hat, wodurch insgesamt ein Schaden in Höhe von EUR 1.756.058,66 entstanden ist. Außerdem hat er einen Bestandteil seines Vermögens verheimlicht und beiseiteschafft und dadurch die Befriedigung seiner Gläubiger geschmälert, indem er zumindest EUR 298.662,00 von den Bankkonten bestimmter Unternehmen entgegennahm. Zudem hat er die Anmeldung einer größeren Anzahl an Personen zur Sozialversicherung in dem Wissen, dass die in Folge der Anmeldung auflaufenden Sozialversicherungsbeiträge nicht vollständig geleistet werden sollen, und auch die Meldung einer größeren Anzahl an Personen zur XXXX in dem Wissen, dass die in Folge der Meldung auflaufenden Zuschläge nach dem XXXX nicht vollständig geleistet werden sollen vorgenommen, da die in Folge der Meldung auflaufenden Zuschläge nicht vollständig geleistet wurden. Der Sozialversicherung ist hierdurch ein Schaden in der Höhe von EUR 1.340.087,59 und der XXXX ein Schaden in der Höhe von EUR 415.971,07 entstanden.
Zu berücksichtigen ist jedoch auch, dass der nach § 147 Abs. 3 StGB vorgesehene Strafrahmen von zehn Jahren vom Landesgericht XXXX nicht einmal annähernd ausgeschöpft wurde, zumal eine Freiheitsstrafe von 30 Monaten verhängt wurde, wovon wiederum 20 Monate bedingt nachgesehen wurden, da das Strafgericht von einer positiven Zukunftsprognose des Beschwerdeführers ausging und eine bedingte Nachsicht der gesamten Strafe auf Grund der Strafhöhe nicht möglich war. Zudem wurde ihm für die Dauer von rund 6,5 Monaten gewährt die Strafe unter elektronisch überwachtem Hausarrest zu verbringen. Auch aus dem Strafvollzug wurde der Beschwerdeführer 28.02.2022 bedingt entlassen, zumal offensichtlich davon ausgegangen wurde, dass er durch die bedingte Entlassung nicht weniger als durch die weitere Verbüßung der Strafe von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abgehalten wird. Überdies beruhte die gerichtliche Verurteilung, wie bereits ausgeführt, auf einer zum Entscheidungszeitpunkt dreizehn Jahre zurückliegenden, strafbaren Handlung.
Dementsprechend geht vom Beschwerdeführer im Entscheidungszeitpunkt keine gegenwärtige Gefahr mehr aus.
Das von der Delinquenz des Beschwerdeführers geprägte Verhalten stellt grundsätzlich eine Gefährdung öffentlicher Interessen dar und kann keinesfalls gebilligt werden. Angesichts der soeben genannten Umstände sowie des persönlichen Eindrucks, der von ihm in der Beschwerdeverhandlung gewonnen werden konnte, erreicht die von ihm im Bundesgebiet begangene strafbare Handlung nicht die von der im Lichte der oben zitierten Judikatur geforderte Intensität, damit sein Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. (vgl. VwGH 09.09.2013, 2013/22/0117 zur mehr als dreizehn Jahre zurückliegenden Delinquenz bezüglich §§ 133 Abs. 1, 142 Abs. 1, 146, 147 Abs 3 StGB)
Insgesamt stellt das Verhalten des Beschwerdeführers daher keine schwerwiegende Gefahr (mehr) für die öffentliche Ordnung und Sicherheit iSd § 66 Abs. 1 FPG iVm Art. 28 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie dar.
Demnach waren der Erlass des Aufenthaltsverbotes wie auch der darauf aufbauende Ausspruch eines Durchsetzungsaufschubs bereits aus diesem Grund aufzuheben.
Zu Spruchteil B): Zulässigkeit der Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen, umfangreichen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch ist diese Rechtsprechung als uneinheitlich zu bewerten. Vielmehr hat sich das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung des gegenständlichen Falles an der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes aber auch des Europäischen Gerichtshofes orientiert und diese – soweit erforderlich – auch in der Entscheidungsbegründung zitiert. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der gegenständlich zu lösenden Rechtsfragen liegen nicht vor.
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