projetos
I421 2262129-1•Bundesverwaltungsgericht I421 2262129-1
I421 2262129-1Tribunal Administrativo Federal15 de nov. de 2022
Abschiebung aufschiebende Wirkung - Entfall Behebung der Entscheidung Einreiseverbot aufgehoben ersatzlose Behebung freiwillige Ausreise Gefährdung der Sicherheit Gefährdungsprognose illegale Beschäftigung Interessenabwägung Kassation öffentliche Interessen öffentliche Ordnung öffentliche Sicherheit Privat- und Familienleben private Interessen Rückkehrentscheidung behoben Schwarzarbeit
I421 2262129-1/3E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Martin STEINLECHNER als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA. SERBIEN, vertreten durch RA Dr. Thomas KÖNIG, LL.M, RA in 1010 Wien gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Niederösterreich (BFA-N) vom 27.09.2022, Zl. XXXX , zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) wurde am 12.08.2022 durch Kontrollorgane der Finanzpolizei auf einer Baustelle bei der Durchführung von nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bewilligungspflichtigen Tätigkeiten angetroffen, ohne im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung gewesen zu sein.
2. Am 12.08.2022 wurde der BF im Rahmen des Parteiengehörs vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA, belangte Behörde) vom Ergebnis der Beweisaufnahme betreffend einem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme und eventueller Erlassung eines Schubhaftbescheides verständigt und ihm die Möglichkeit eingeräumt binnen 10 Tagen ab Zustellung eine schriftliche Stellungnahme abzugeben. Zudem wurde der BF über die Verpflichtung zur Ausreise bis spätestens 14.08.2022 informiert. Beide Dokumente übernahm der BF am 12.08.2022.
3. Der BF reiste freiwillig aus Österreich aus und erschien am 18.08.2022 bei der Österreichischen Botschaft in Belgrad.
4. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 27.09.2022, Zl. XXXX , wurde gegen den BF eine Rückkehrentscheidung erlassen (Spruchpunkt I.) und festgestellt, dass seine Abschiebung nach Serbien zulässig sei (Spruchpunkt II.). Gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 7 FPG wurde gegen den BF ein auf die Dauer von 18 Monaten befristetes Einreiseverbot erlassen (Spruchpunkt III.). und einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt (Spruchpunkt IV.).
5. Gegen diesen Bescheides erhob der BF durch seine Rechtsvertretung rechtzeitig mit Schriftsatz vom 25.10.2022, eingelangt beim BFA am 28.10.2022, Beschwerde. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, das auf 18 Monate befristete Einreiseverbot sei zu überhöht, der BF habe sich in Österreich nie etwas zu Schulden kommen lassen, er sei freiwillig ausgereist und behindere das Einreiseverbot den BF unverhältnismäßig in seiner Reisefreiheit und Besuch ua seiner Freunde. Beantragt werde, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und dem BF Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und den Bescheid vom 27.09.2022 aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung an die erste Instanz zu senden, in eventu den erstinstanzlichen Bescheid hinsichtlich des Aufenthaltsverbotes aufzuheben.
6. Mit Schriftsatz vom 07.11.2022, eingelangt beim Bundesverwaltungsgericht, Außenstelle Innsbruck, am 11.11.2022, wurde die Beschwerde samt Akt dem Bundesverwaltungsgericht, Außenstelle Innsbruck, vorgelegt und beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der BF ist serbischer Staatsangehöriger und somit Drittstaatsangehöriger gemäß § 2 Abs. 4 Z 10 FPG. Seine Identität steht fest. Die Muttersprache des BF ist Serbisch.
In Österreich war und ist er nicht in Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer Niederlassungsbewilligung.
Der Anzeige der Landespolizeidirektion (LPD) Niederösterreich ist zu entnehmen, dass der BF über einen von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitel verfügt.
Der BF war in Österreich zu folgenden Zeiten an derselben Adresse in Wien mit Hauptwohnsitz melderechtlich erfasst:
Der BF wurde am 12.08.2022 von Organen der Finanzpolizei im Bundesgebiet auf einer Baustelle bei der Durchführung von nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bewilligungspflichtigen Tätigkeiten angetroffen. Dabei befand sich der BF mit einem anderen auf einem Balkon, um diesen zu sanieren. Er verfügte zu diesem Zeitpunkt weder über eine Aufenthaltsberechtigung in Österreich noch über eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung. Auch war er zu diesem Zeitpunkt nicht beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet.
Dem Sozialversicherungsdatenauszug war zum Abfragezeitpunkt 11.11.2022 zu entnehmen, dass der BF von 01.08.2022 bis 12.08.2022 bei XXXX geringfügig beschäftigt war.
In Österreich verfügt er über keine maßgeblichen privaten oder familiären Anknüpfungspunkte. Der Lebensmittelpunkt des BF ist in Serbien.
Eine berufliche oder soziale Verankerung des BF in Österreich konnte nicht festgestellt werden. Der BF hielt sich unrechtmäßig im Bundesgebiet auf.
Der BF ist in Österreich unbescholten, allerdings übte er ohne entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz jedenfalls ab dem 01.08.2022 bis zu seiner Kontrolle durch die Finanzpolizei am 12.08.2022 eine bei der Sozialversicherung gemeldete unselbständige Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet aus.
Der BF reiste freiwillig aus Österreich aus und erschien am 18.08.2022 bei der Österreichischen Botschaft in Belgrad. Serbien gilt als sicherer Herkunftsstaat.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichts.
Zur Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes wurden im Rahmen des Ermittlungsverfahrens Beweise erhoben durch die Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde unter zentraler Berücksichtigung des bekämpften Bescheides und des Beschwerdeschriftsatzes. Ergänzend wurden Auszüge des Zentralen Melderegisters (ZMR), des Informationsverbundsystems Zentrales Fremdenregister (IZR), des Strafregisters und ein Sozialversicherungsdatenauszug eingeholt.
2.3. Zur Person des Beschwerdeführers:
Die Feststellungen zu seiner Staatsangehörigkeit, seinem Geburtsdatum und seiner Muttersprache basieren auf den im Bescheid getroffenen Feststellungen und wurde diese nicht bestritten. Da der BF im Verfahren den österreichischen Behörden seinen serbischen Reisepass vorlegen konnte und sich eine Reisepasskopie im Akt befindet (AS 36), steht seine Identität fest.
Dass der BF über keinen Aufenthaltstitel in Österreich verfügt, ist im IZR Auszug ersichtlich und wurde dies auch in der Beschwerde nicht bestritten. In der Anzeige der Landespolizeidirektion (LPD) Niederösterreich vom 22.08.2022 ist eindeutig zu entnehmen, dass der BF „Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitel“ ist. Als „Delikt“ wurde darin unter anderem „31 Abs. 1 Z 3 FPG“ angeführt. (AS 39)
Die Feststellungen zum Aufenthalt im Bundesgebiet gründen auf einem Auszug aus dem Zentralen Melderegister.
Aufgrund des Verfahrens- und Gerichtsaktes steht für das Bundesverwaltungsgericht unstrittig fest, dass der BF bei Ausübung einer nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht erlaubten Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet betreten worden ist (vgl. Anzeige der LPD Niederösterreich vom 22.08.2022, AS 39 ff sowie Bericht der Finanzpolizei, AS 43 ff). Diese Tatsache wird im Übrigen auch vom BF in der Beschwerde nicht bestritten (AS 109 ff). Die Feststellung, dass der BF zu diesem Zeitpunkt nicht beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet war, basiert auf dem im Akt befindlichen Auszug aus dem AJ-WEB Auskunftsverfahren (vergleiche AS 53), in welchem im Abfragezeitraum „27.09.2017 – 26.09.2022“ keine Erwerbstätigkeit aufscheint. Dass der BF nunmehr für den Zeitraum 01.08.2022 bis 12.08.2022 beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet war, ergibt sich aus einer vom Bundesverwaltungsgericht am 11.11.2022 durchgeführten Abfrage bei der Sozialversicherung.
Die Feststellung, dass sich der BF illegal im Bundesgebiet aufgehalten hat, ergibt sich aus dem Umstand, dass dieser bei Ausübung einer Schwarzarbeit im Bundesgebiet betreten worden ist.
Soweit im Beschwerdeschriftsatz behauptet wird, dass sich der BF „nie etwas zu Schulden kommen“ habe lassen und freiwillig ausgereist sei, ist festzuhalten, dass diese Relativierung nichts an der Tatsache ändert, dass der BF (wenngleich auch nur für kurze Zeit) einer unerlaubten Beschäftigung nachgegangen ist.
Dem BF wurde von der belangten Behörde die Möglichkeit eingeräumt insbesondere zu seinen persönlichen Verhältnissen eine Stellungnahme abzugeben. Da der BF keine Stellungnahme einbrachte, auch in der Beschwerde das Bestehen eines Privat- oder Familienlebens nicht behauptet wurde und keine in Österreich oder in einem anderen EU-Staat lebenden familiären Angehörigen genannt wurden, war festzustellen, dass der BF über keine maßgeblichen privaten oder familiären Anknüpfungspunkte in Österreich verfügt. Auch ergaben sich keine Anhaltspunkte für eine soziale und berufliche Verankerung des BF in Österreich. Sohin war festzustellen, dass der Lebensmittelpunkt des BF in Serbien liegt.
Aus der im Akt befindlichen Ausreisebestätigung, die von der Österreichischen Botschaft in Belgrad an das BFA übermittelt wurde, ergibt sich, dass der BF am 18.08.2022 in der Österreichischen Botschaft in Belgrad erschienen ist. Ein Ausreisedatum wurde darauf nicht angeführt. (AS 33)
Im Strafregisterauszug zur Person des BF scheint keine Verurteilung des BF im Bundesgebiet auf.
Die Feststellung, dass Serbien als sicherer Herkunftsstaat gilt, beruht auf § 1 Z 6 der Herkunftsstaaten-Verordnung (HStV).
Gemäß § 2 Abs 4 Z 1 FPG gilt als Fremder, wer die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzt. Gemäß § 2 Abs 4 Z 10 FPG gilt ein Fremder, der nicht EWR-Bürger oder Schweizer Bürger ist, als Drittstaatsangehöriger. Der BF als serbischer Staatsangehöriger ist Drittstaatsangehöriger und folglich Fremder iSd. soeben angeführten Bestimmung.
Zu A) Zur Stattgabe der Beschwerde
§ 52 FPG lautet auszugsweise:
„Rückkehrentscheidung
§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich
1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder
2. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und das Rückkehrentscheidungsverfahren binnen sechs Wochen ab Ausreise eingeleitet wurde.
[…]
(6) Ist ein nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältiger Drittstaatsangehöriger im Besitz eines Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaates, hat er sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses Staates zu begeben. Dies hat der Drittstaatsangehörige nachzuweisen. Kommt er seiner Ausreiseverpflichtung nicht nach oder ist seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich, ist eine Rückkehrentscheidung gemäß Abs. 1 zu erlassen.
[…]
(8) […] Im Falle einer Beschwerde gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 28 Abs. 2 Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
[…]“
§ 31 FPG lautet auszugsweise:
„Voraussetzungen für den rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet
§ 31. (1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder des visumfreien Aufenthaltes oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;
2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;
3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind bis zu drei Monaten (Artikel 21 SDÜ gilt), sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;
4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach dem AsylG 2005 zukommt;
5. bis zur Entscheidung über einen Verlängerungsantrag (§ 2 Abs. 4 Z 17a), solange der Aufenthalt als Saisonier in den vergangenen zwölf Monaten insgesamt die Dauer von neun Monaten nicht überschreitet;
6. wenn sie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels für unternehmensintern transferierte Arbeitnehmer gemäß ICT-Richtlinie eines anderen Mitgliedstaates sind, der das SDÜ nicht vollständig anwendet, und § 18 Abs. 13 AuslBG erfüllen, solange ihr Aufenthalt im Bundesgebiet in den vergangenen 180 Tagen nicht insgesamt die Dauer von 90 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind;
7. wenn sie gemäß der Forscher und Studenten-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Forscher“ eines anderen Mitgliedstaates sind und eine Tätigkeit für eine Forschungseinrichtung ausüben, die gemäß § 1 Abs. 2 lit. h AuslBG vom sachlichen Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen ist, oder als deren Familienangehörige Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels eines anderen Mitgliedstaates sind, solange jeweils ihr Aufenthalt im Bundesgebiet in den vergangenen 360 Tagen nicht insgesamt die Dauer von 180 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind;
8. wenn sie gemäß der Forscher und Studenten-Richtlinie Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels „Student“ eines anderen Mitgliedstaates sind und an einem Unions- oder multilateralen Programm mit Mobilitätsmaßnahmen teilnehmen oder für sie eine Vereinbarung zwischen zwei oder mehreren Hochschuleinrichtungen besteht, solange ihr Aufenthalt im Bundesgebiet nicht insgesamt die Dauer von 360 Tagen überschreitet und die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e SGK erfüllt sind, oder
9. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.
(1a) Liegt kein Fall des Abs. 1 vor, halten sich Fremde nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf; dies insbesondere, wenn sie
1. auf Grund eines Rückübernahmeabkommens (§ 19 Abs. 4) oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten,
2. auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 45b Abs. 1) oder auf Grund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 47 ARHG oder § 35 des Bundesgesetzes über die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU-JZG), BGBl. I Nr. 36/2004, eingereist sind,
4. eine Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 erhalten haben.
[…]“
Art 21 Abs. 1 Schengener Übereinkommen-Durchführung lautet:
„Drittausländer, die Inhaber eines gültigen, von einer der Vertragsparteien ausgestellten Aufenthaltstitels sind, können sich auf Grund dieses Dokuments und eines gültigen Reisedokuments höchstens bis zu drei Monaten frei im Hoheitsgebiet der anderen Vertragsparteien bewegen, soweit sie die in Artikel 5 Absatz 1 Buchstaben a, c und e aufgeführten Einreisevoraussetzungen erfüllen und nicht auf der nationalen Ausschreibungsliste der betroffenen Vertragspartei stehen.“
Art. 6 Abs. 2 der Rückführungs-Richtlinie lautet:
„Drittstaatsangehörige, die sich illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhalten und Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels oder einer sonstigen Aufenthaltsberechtigung eines anderen Mitgliedstaats sind, sind zu verpflichten, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet dieses anderen Mitgliedstaats zu begeben. Kommen die betreffenden Drittstaatsangehörigen dieser Verpflichtung nicht nach, oder ist die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit geboten, so findet Absatz 1 Anwendung.“
§ 6 Abs. 1 Schengener Grenzkodex lautet:
„Für einen geplanten Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten von bis zu 90 Tagen je Zeitraum von 180 Tagen, wobei der Zeitraum von 180 Tagen, der jedem Tag des Aufenthalts vorangeht, berücksichtigt wird, gelten für einen Drittstaatsangehörigen folgende Einreisevoraussetzungen:
a) Er muss im Besitz eines gültigen Reisedokuments sein, das seinen Inhaber zum Überschreiten der Grenze berechtigt und folgende Anforderungen erfüllt:
i) Es muss mindestens noch drei Monate nach der geplanten Ausreise aus dem Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten gültig. In begründeten Notfällen kann von dieser Verpflichtung abgesehen werden.
ii) Es muss innerhalb der vorangegangenen zehn Jahre ausgestellt worden sein.
b) Er muss im Besitz eines gültigen Visums sein, falls dies nach der Verordnung (EG) Nr. 539/2001 des Rates vorgeschrieben ist, außer wenn er Inhaber eines gültigen Aufenthaltstitels oder eines gültigen Visums für den längerfristigen Aufenthalt ist.
c) Er muss den Zweck und die Umstände des beabsichtigten Aufenthalts belegen, und er muss über ausreichende Mittel zur Bestreitung des Lebensunterhalts sowohl für die Dauer des beabsichtigten Aufenthalts als auch für die Rückreise in den Herkunftsstaat oder für die Durchreise in einen Drittstaat, in dem seine Zulassung gewährleistet ist, verfügen oder in der Lage sein, diese Mittel rechtmäßig zu erwerben.
d) Er darf nicht im SIS zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben sein.
e) Er darf keine Gefahr für die öffentliche Ordnung, die innere Sicherheit, die öffentliche Gesundheit oder die internationalen Beziehungen eines Mitgliedstaats darstellen und darf insbesondere nicht in den nationalen Datenbanken der Mitgliedstaaten zur Einreiseverweigerung aus denselben Gründen ausgeschrieben worden sein.“
Mit einem Aufenthaltstitel eines anderen Vertragsstaates ist zwar ein Kurzaufenthalt von 90 Tagen im Halbjahr möglich, jedoch keine – selbständige oder unselbständige, vorübergehende oder dauernde – Erwerbstätigkeit. Das gemäß Art. 21 SDÜ gegebene Aufenthalts- und Bewegungsrecht innerhalb der Vertragsstaaten soll auf private oder touristische Zwecke eingeschränkt sein. Mit von vornherein beabsichtigter oder später aufgenommener Erwerbstätigkeit liegt ein unrechtmäßiger Aufenthalt vor (Szymanski in Schrefler-König/Szymanski, Fremdenpolizei- und Asylrecht § 31 FPG 2005 (Stand 1.9.2018, rdb.at).
3. 2 Der BF verfügt über einen von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitel. Der BF reiste zu einem unbekannten Zeitpunkt in das österreichische Bundesgebiet ein und wurde am 12.08.2022 bei der Ausübung einer illegalen Tätigkeit (Verstoß gegen das AuslBG) betreten. Ferner ist der BF nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels für Österreich. Durch Ausübung einer illegalen Tätigkeit hat der BF die Voraussetzungen für den Aufenthalt in Österreich im Sinne des Art 6 Abs. 1 Schengener – Grenzkodex iVm § 31 Abs. 1 FPG nicht erfüllt, womit sich der Aufenthalt des BF in Österreich als unrechtmäßig erwies. Der BF war ab 01.08.2022 bis zu seiner Betretung durch die Finanzpolizei aufgrund der Erwerbstätigkeit im Inland zur Sozialversicherung angemeldet.
Die belangte Behörde stützte die erlassene Rückkehrentscheidung auf den Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 2 FPG. Damit hat sie den Umstand, dass der BF nach der Anzeige der LPD über eine von einem anderen Vertragsstaat ausgestellte vorübergehende Aufenthaltsberechtigung verfügt, unberücksichtigt gelassen. Insofern wäre die Rückkehrentscheidung vielmehr aufgrund von § 52 Abs. 6 FPG und nicht auf der Grundlage von § 52 Abs. 1 Z. 2 FPG zu prüfen gewesen.
Die Erlassung einer auf den unrechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet gegründeten Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 FPG (und damit auch eines Einreiseverbotes) hat nach § 52 Abs. 6 FPG in seiner ersten Alternative zur Voraussetzung, dass der Fremde (erfolglos) aufgefordert worden ist, sich unverzüglich in das Hoheitsgebiet des Mitgliedstaats zu begeben (VwGH 02.09.2021, Ra 2021/21/0103, VwGH 27.08.2020, Ra 2020/21/0172).
Nach der zweiten Alternative des § 52 Abs. 6 FPG setzt die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gegen den Fremden nach dessen Abs. 1 (und darauf aufbauend die Erlassung eines Einreiseverbotes) voraus, dass seine sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet (gemeint: in den Herkunftsstaat) aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist. Im Zusammenhang mit der zweiten Alternative des § 52 Abs. 6 FPG kommt es auf eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit iSd Art. 6 Abs. 2 der Rückführungs-RL (Richtlinie 2008/115/EG) an, also darauf, ob das persönliche Verhalten des betreffenden Drittstaatsangehörigen eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (vgl. VwGH 02.09.2021, Ra 2021/21/0103 mit Verweis auf VwGH 27.08.2020, Ra 2020/21/0172).
Zunächst ist festzuhalten, dass die Erlassung einer auf den unrechtmäßigen Aufenthalt des BF im Bundesgebiet gegründeten Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 FPG (und damit auch eines Einreiseverbotes) nach der ersten Alternative des Abs. 6 somit vorausgesetzt hätte, dass der BF (erfolglos) aufgefordert worden wäre, sich unverzüglich in den Vertragsstaat seines Aufenthaltstitels zu begeben. Dass eine derartige Aufforderung erfolgt wäre und der BF deren Befolgung abgelehnt hätte, ist nach der Aktenlage nicht ersichtlich. Dem BF wurde eine Information zur Verpflichtung über die Ausreise gemeinsam mit dem Parteiengehör ausgehändigt und ist der BF in weiterer Folge – wie auch vom BFA im Bescheid ausgeführt – freiwillig in seinen Herkunftsstaat Serbien zurückgekehrt.
Zu prüfen ist nun, ob nach der zweiten Alternative des § 52 Abs. 6 FPG die sofortige Ausreise aus dem Bundesgebiet aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist.
Nach den Feststellungen wurde der BF auf einer Baustelle bei der Durchführung von nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz bewilligungspflichtigen Tätigkeiten angetroffen. Dabei verfügte er weder über eine Aufenthaltsberechtigung noch über eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung.
§ 53 Abs. 2 Z 7 FPG lautet:
„Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens fünf Jahren zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat das Bundesamt das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, inwieweit der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen.“
Folglich hat der BF mit seinem Verhalten den in § 53 Abs. 2 Z 7 FPG umschriebenen Tatbestand erfüllt. Die Erfüllung dieses Tatbestandes indiziert, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit nicht nur geringfügig gefährdet. Diese Gefährdungsannahme ist beim Tatbestand des § 53 Abs. 2 Z 7 FPG auch bereits bei einmaliger Verwirklichung berechtigt (VwGH 25.05.2021, Ra 2019/21/0402 mwN). Dass der BF durch sein Verhalten auch einen anderen Tatbestand des § 53 Abs. 2 FPG oder des § 53 Abs. 3 FPG erfüllt hätte, ist jedoch nicht hervorgekommen.
Trotz der unstrittigen Verwirklichung des Tatbestandes des § 53 Abs. 2 Z 7 FPG ist im vorliegenden Fall nicht davon auszugehen, dass das gesetzte Verhalten des BF über die Gefährdungsannahme des § 53 Abs. 2 FPG hinausgehen würde.
Stellen Verstöße wie der hier vorliegende, die nur eine Gefährdungsannahme iSd § 53 Abs. 2 FPG rechtfertigen, aber nicht einmal einen für die Bejahung einer Gefährdung nach § 53 Abs. 3 FPG ausreichenden Tatbestand dar, so gilt dies aufgrund der Abstufung der Gefährdungsmaßstäbe umso mehr für die Annahme einer Gefährdung iSd § 67 Abs. 1 bzw. § 52 Abs. 6 FPG. Demnach können nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes jedenfalls im Regelfall einmalige Verstöße der vorliegenden Art gegen das AuslBG keine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr begründen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (VwGH 02.09.2021, Ra 2021/21/0103).
Dem BF ist zwar anzulasten, dass er mit seinem Verhalten einen Verstoß gegen fremdenrechtliche Bestimmungen insbesondere auch gegen das AuslBG begründet hat, dies alleine genügt jedoch nicht, um von einer tatsächlichen, gegenwärtigen und erheblichen Gefahr, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühren würde, auszugehen. Dies gilt gegenständlich umso mehr, da der BF - wie bereits ausgeführt - bei erster Gelegenheit freiwillig ausgereist ist. Folglich ist auch die „zweite Alternative“ des § 52 Abs. 6 FPG nicht erfüllt, sodass eine Rückkehrentscheidung auch aufgrund dieses Tatbestandes nicht erfolgen konnte.
Somit war die in Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides ausgesprochene Rückkehrentscheidung ersatzlos zu beheben.
Folglich waren auch die Spruchpunkte II. bis IV. des angefochtenen Bescheides ersatzlos zu beheben, zumal beim Gegenstandsloswerden einer Rückkehrentscheidung auch die damit in Zusammenhang stehenden Aussprüche erfasst sind (vgl. VwGH 14.11.2017, Ra 2017/21/0151).
4. Zum Unterbleiben einer Verhandlung:
Da auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid ersatzlos zu beheben war, konnte gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entfallen.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Conecte o Omnilex para pesquisar o corpus jurídico pelo seu assistente de IA.