BVwG W148 2123851-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.04.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:W148.2123851.1.00

Spruch

W148 2123851-1/8E

W148 2123907-1/8E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Dr. Esther SCHNEIDER und den Richter Mag. Philipp CEDE, LL.M., als Beisitzer über die Beschwerden des Herrn XXXX und der XXXX GmbH, FN XXXX , vertreten durch RSS Rechtsanwälte OG, in 7210 Mattersburg, vom 09.03.2016 gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 09.02.2016, Zl. XXXX , beschlossen:

A)

Die Beschwerde wird als unzulässig zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerde vom 09.03.2016 richtet sich gegen das "Straferkenntnis" der FMA vom 09.02.2016, dessen Spruch wie folgt lautet:

"I. Die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) hat folgenden Sachverhalt erhoben:

Sie sind seit 04.04.2002 Geschäftsführer der im Firmenbuch zu FN XXXX eingetragenen XXXX GesmbH (iwF XXXX ) mit Sitz in XXXX , XXXX gasse XXXX . Das Unternehmen verfügte über ein Konto bei der Erste Bank der österreichischen Sparkassen AG in XXXX (iwF Erste Bank) mit der Nr. XXXX (BLZ 20111).

Sie haben als zur Vertretung der XXXX nach außen Berufener gemäß § 9 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. I Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013, zu verantworten, dass die XXXX aufgrund einer Vereinbarung mit der XXXX gesellschaft für die Gemeinde XXXX GmbH, FN XXXX , XXXX platz XXXX in XXXX (iwF XXXX ) zumindest im Zeitraum 14.01.2010 bis 30.07.2015, ohne über die erforderliche Berechtigung gemäß § 5 Abs 1 Zahlungsdienstegesetz (ZaDiG) zu verfügen, gewerblich fortgesetzt Überweisungen für Dritte durchgeführt hat.

Dies dadurch, indem die XXXX auf dem oben genannten Konto Überweisungen der XXXX entgegengenommen und die so erhaltenen Gelder abzüglich eines vereinbarten Entgelts den verschiedenen Zahlungsempfängern entsprechend derer Einziehungsermächtigungen zum Einzug bereitgehalten hat.

Die XXXX hat zumindest im Zeitraum 14.01.2010 bis 30.07.2015 Gelder von der XXXX (Zahler) auf ihrem Konto mit der Nr. XXXX (BLZ 20111) entgegengenommen. Vereinbarungsgemäß zogen dann die Erste Bank (Zahlungsempfänger) und die Clerical Medical Investment Group Ltd (iwF Clerical Medical) (Zahlungsempfänger) vom Konto der XXXX (Zahlungsdienstleister) die von der XXXX an die Erste Bank und die Clerical Medical zu zahlenden Beträge per Einziehungsermächtigung ein.

Die XXXX hat im Zeitraum 14.01.2010 bis 30.07.2015 insgesamt 12 Einzelüberweisungen zu insgesamt € 196.679,19 von der XXXX entgegengenommen, und wurden im Zeitraum 14.01.2010 bis 30.07.2015 insgesamt 11 Einzüge vom Konto der XXXX durch die Erste Bank iHv insgesamt € 21.509,34 und im Zeitraum 14.01.2010 bis 30.07.2015 insgesamt 14 Einzüge vom Konto der XXXX durch die Clerical Medical iHv insgesamt € 101.679,99 durchgeführt (siehe Beilage ./12, die einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet).

Die XXXX hat daher zumindest im Zeitraum 14.01.2010 bis 30.07.2015, ohne über die erforderliche Konzession zu verfügen, fortgesetzt gewerblich das konzessionspflichtige Überweisungsgeschäft gemäß § 1 Abs 2 Z 2 lit c ZaDiG betrieben.

II. XXXX haftet gemäß § 9 Abs. 7 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 33/2013, für die über den Beschuldigten verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 1 Abs 2 Z 2 lit c iVm § 66 Abs 1 ZaDiG, BGBl. I Nr. 66/2009 idF BGBl. I Nr. 59/2014

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 5.000,-- Euro

falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag

Freiheitsstrafe von ---

Gemäß §§ 66 Abs. 1 iVm 5 Abs. 1 iVm 1 Abs. 2 Z 2 lit c ZaDiG iVm §§16, 19, 44a VStG

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

---

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 500 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

5. 500,-- Euro."

2. Dagegen erhoben sowohl Herr XXXX (im Folgenden Erstbeschwerdeführer / "EBF") als auch die XXXX GmbH als haftende Gesellschaft (Zweitbeschwerdeführerin) mit Schriftsatz vom 09.03.2016 Beschwerde, bei der belangten Behörde am 10.03.2016 (Postaufgabedatum 09.03.2016) eingelangt, wegen unrichtiger Anwendung der Rechtsvorschriften.

Zur Begründung wurde zusammengefasst vorgebracht, dass die Tatsachen (Überweisungen) außer Streit gestellt würden, dass jedoch das Tatbestandselement der Gewerbsmäßigkeit nicht vorliege und die belangte Behörde fälschlicherweise von einem fortgesetzten Delikt (Dauerdelikt) statt von mehreren unabhängigen Delikten ausgehe.

3. Am 03.04.2017 wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht durchgeführt, an der die Beschwerdeführer, ihr anwaltlicher Vertreter sowie informierte Vertreter der belangten Behörde teilgenommen haben. In dieser Verhandlung wurde der EBF aufgefordert, das angefochtene Erkenntnis in der ihm zugestellten Fassung (Original) vorzulegen. Aufgrund dieser vorgelegten Fassung hielt der vorsitzende Richter fest, dass die im Spruch erwähnte Beilage ./12, die laut Spruch einen integrierten Bestandteil des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses bilden sollte, nicht beigelegt war. Nach gemeinsamer Einsicht aller Parteien(vertreter) in den verwaltungsbehördlichen Akt, in dem ersichtlich war, dass die Beilage ./12 dem zugestellten Straferkenntnis nicht beigelegt war, bzw. nach Vorhalt dieses Faktums gegenüber den Beschwerdeführervertretern und gegenüber der belangten Behörde, bestätigten beide Seiten, dass die Beilage ./12 laut Akt der belangten Behörde dem zugestellten Bescheid nicht beigelegt war.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die belangte Behörde hat eine als Straferkenntnis bezeichnete Erledigung zugestellt, die einen Schuldspruch aufweist, der auszugsweise wie folgt lautet: "Die XXXX hat im Zeitraum 14.01.2010 bis 30.07.2015 insgesamt 12 Einzelüberweisungen zu insgesamt €

196. 679,19 von der XXXX entgegengenommen, und wurden im Zeitraum 14.01.2010 bis 30.07.2015 insgesamt 11 Einzüge vom Konto der XXXX durch die Erste Bank iHv insgesamt € 21.509,34 und im Zeitraum 14.01.2010 bis 30.07.2015 insgesamt 14 Einzüge vom Konto der XXXX durch die Clerical Medical iHv insgesamt € 101.679,99 durchgeführt (siehe Beilage ./12, die einen integrierten Bestandteil dieses Straferkenntnisses bildet)".

Die Beilage ./12 war weder der im Verwaltungsakt enthaltenen Urschrift beigefügt noch war sie in der dem Erstbeschwerdeführer und der haftenden Gesellschaft zugestellten Ausfertigung enthalten.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellung beruht auf dem Verwaltungsakt, der in der Beschwerdeverhandlung auf Ersuchen des Vorsitzenden vom Erstbeschwerdeführer vorgelegten Ausfertigung der zugestellten Erledigung und dem glaubhaften Aussageverhalten des Erstbeschwerdeführers; die belangte Behörde hat den Umstand, dass die erwähnte Beilage der dem Erstbeschwerdeführer zugegangenen Ausfertigung nicht beigefügt war, zugestanden bzw. nicht bestritten.

Dieses Ergebnis wird auch dadurch gestützt, dass die Beilage nicht auf dem Rückschein, den die Behörde zur Zustellung verwendet hat, einzeln ausgewiesen war. Grundsätzlich trifft die Behörde die Beweislast hinsichtlich des Zugangs ihrer Bescheide. Dieser Beweispflicht kann die Behörde dadurch nachkommen, dass sie einerseits den Vorgang der Absendung entsprechend beurkundet und andererseits die Zustellung mittels Zustellnachweises durchführen lässt. Wenn mehrere Schreiben in einem Kuvert übermittelt werden und damit auch das Risiko von Kuvertierungsfehlern steigt, ist es z.B. notwendig, auch eine Beurkundung darüber etwa in Form eines entsprechend konkretisierenden Vermerks hinsichtlich des (Umfanges des) Schriftgutes auf dem Rückschein oder auf dem Kuvert vorzunehmen (siehe zur Beweislast diesbezüglich VwSlg 17.492 A/2008). Dies ist hier nicht erfolgt; das Verwaltungsgericht gelangt deshalb zu der Überzeugung, dass die Beilage ./12 nicht mit der Sendung der belangten Behörde zugestellt wurde.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

Gemäß § 6 BVwGG und § 22 Abs. 2a FMABG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung über die Beschwerde zuständig und liegt Senatszuständigkeit vor, da eine Geldstrafe von über 600 Euro verhängt wurde.

3.2. Zu Spruchpunkt A) Zurückweisung der Beschwerde

Die Behörde hat in der Urschrift ihrer Erledigung eine Beilage (die Beilage ./12) als "integrierten Bestandteil" des Spruches aufgenommen. Wie sich in der mündlichen Beschwerdeverhandlung bestätigt hat, findet sich dieser Bestandteil der Urschrift der Erledigung weder im Verwaltungsakt noch wurde er der dem Erstbeschwerdeführer zugestellten Ausfertigung beigefügt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat es wiederholt als zulässig angesehen, im Spruch eines Bescheides auf außerhalb des Bescheides gelegene Schriftstücke oder Pläne Bezug zu nehmen, deren Aussagen und Darstellungen rechtlich in den normativen Bescheidinhalt zu integrieren und solcherart zum Inhalt des rechtserzeugenden oder rechtsfeststellenden Bescheides zu machen, sofern der Bescheidspruch den Integrationsakt unzweifelhaft klargestellt hat und die im Spruch genannten Unterlagen, Beilagen, Pläne, Befundausführungen oder Erklärungen in Verhandlungsschriften ihrerseits das für den jeweiligen Abspruch nötige Bestimmtheitserfordernis erfüllen (VwGH 17.09.1996, 95/05/0228; 12.12.1996, 96/07/0086, 0087; 25.03.1997, 96/05/0263; 14.10.2003 2002/05/0307). Wenn im Spruch eines Bescheides ausgesprochen wird, dass Schriftstücke oder Pläne einen wesentlichen Teil des Bescheides bilden, so bewirkt das Unterbleiben der Zustellung derselben, dass von einer rechtswirksamen Zustellung des Bescheides nicht ausgegangen werden kann (vgl. VwSlg. 14.652 A/1997 und die darin zitierte Vorjudikatur; s.a.

Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht, 5. Aufl, S. 215). Die hier vorliegende Situation unterscheidet sich in diesem wesentlichen Punkt vom Fall einer bloß in der Bescheidbegründung verwiesenen Beilage, deren Nichtzustellung die Bescheidqualität nicht beeinträchtigt (zu solchen Konstellationen vgl. zB VwGH 16.09.2010, 2010/12/0033 mwN). Sie unterscheidet sich auch von jenen Fallkonstellationen, in denen der Verwaltungsgerichtshof die Verweisung auf Projektsunterlagen in einem Projektgenehmigungsverfahren oder auf sonstige Unterlagen, die den Parteien bereits – zB im Wege der mündlichen Genehmigungsverhandlung – zugänglich waren, als vereinbar mit dem Bestimmtheitsgebot des § 59 AVG angesehen und damit die Bescheidqualität bejaht hat (zu derartigen Fällen s zB VwGH 20.05.2015, Ro 2014/04/0015, VwGH 14.10.2003, 2002/05/0307). Dieser Mangel konnte auch nicht im Beschwerdeverfahren saniert werden: Dass der erkennende Senat dem Erstbeschwerdeführer in der mündlichen Beschwerdeverhandlung Einsicht in den vorgelegten Behördenakt gewährte, um ihm Kenntnis von der nicht zugestellten Beilage zu verschaffen, konnte keine Heilung des Zustellmangels nach § 7 ZustG bewirken, weil die bloße Kenntnisnahme durch Akteneinsicht und/oder der Erhalt einer Kopie des Schriftstückes einem tatsächlichen Zukommen nach § 7 ZustG nicht gleichgesetzt werden können (VwGH 12.04.1999, 98/11/0289; 27.06.2000, 99/11/0193; 28.06.2001, 99/11/0155; 31.03.2004, 2004/18/0013).

Eine "Heilung" käme auch nicht in der Form in Frage, dass das Bundesverwaltungsgericht die nicht zugestellte Beilage zum Inhalt seiner Entscheidung macht: Zwar kann nach dem gemäß § 24 VStG iVm § 38 VwGVG im Verwaltungsstrafverfahren sinngemäß anwendbaren § 62 Abs. 4 AVG die Berichtigung eines Bescheides nicht nur von jener Behörde vorgenommen werden, die ihn erlassen hat, sondern in einem Rechtsmittelverfahren auch von der Berufungsbehörde (mwN vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 62 [Stand 1.7.2005, rdb.at], Rz 54). § 62 Abs. 4 AVG findet auch grundsätzlich auf Fälle Anwendung, in denen die der Partei zugekommene Ausfertigung eines Bescheides (zB bezüglich der Fertigungsklausel) mit dem genehmigten Bescheidkonzept – bzw bei Kollegialbehörden mit dem Beschluss der erkennenden Behörde – oder nach der darüber errichteten Urkunde mit dem Inhalt der mündlichen Verkündung nicht übereinstimmt (vgl. Hengstschläger/Leeb, aaO Rz. 38).

Mangelt es allerdings der zu berichtigenden Erledigung bereits an der Bescheidqualität, kann dieser Umstand schon aufgrund der Voraussetzungen des § 62 Abs. 4 AVG nicht durch Berichtigung saniert (und auf diesem Weg eine wirksame Erledigung erst hergestellt) werden; die Berichtigung setzt voraus, dass der zu berichtigende Bescheid erlassen wurde (Hengstschläger/Leeb, aaO Rz. 57). Das Verwaltungsgericht hat in diesem Fall keine andere Möglichkeit, als die fehlende Bescheidqualität der angefochtenen Erledigung festzustellen und die Beschwerde aus diesem Grund zurückzuweisen; die Fällung einer Sachentscheidung, obwohl das Rechtsmittel wegen fehlendem Bescheidcharakter der angefochtenen Erledigung als unzulässig zurückzuweisen gewesen wäre, wäre inhaltlich rechtswidrig (VwSlg. 12.390 A/1987; VwGH 10.11.1988, 88/08/0048; 15.12.1989, 89/18/0137).

Da die angefochtene, als "Straferkenntnis" bezeichnete Erledigung somit nicht wirksam als Bescheid zugestellt (und damit erlassen) wurde, sind die dagegen erhobenen Beschwerden als unzulässig zurückzuweisen.

3.3. Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Begründend ist auf die (in Pkt. II.3.2. zitierte) Rechtsprechung zur Bescheidqualität (VwSlg. 14.652 A/1997) und zu den Vorschriften des § 7 ZustG sowie des § 62 Abs. 4 AVG zu verweisen, die klar und eindeutig ist. Die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dazu ist nicht uneinheitlich (vgl. die umfangreichen Judikaturangaben in der Begründung).