BVwG W213 2150474-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 10.04.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:W213.2150474.1.00

Spruch

W213 2150474-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde des XXX, geb. am XXX, vertreten durch RA Dr. Robert ZAUCHINGER LL.M., 2100 Korneuburg, Hauptplatz 4/2, gegen den Bescheid des Heerespersonalamtes vom 22.02.2017, Zl. P1154197/26-HPA/2017(2), betreffend Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen (§ 25 AZHG) zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 25 Abs. 4 und 5 AZHG in Verbindung mit § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet abgewiesen

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer steht als Gefreiter (M-VB) bei der XXX, einer Organisationseinheit des Bundesheeres mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zu Auslandseinsätzen (KIOP-KPE) in Verwendung.

Am 14.12.2016 wurde der Beschwerdeführer einer Dienstfähigkeitsuntersuchung in den Bereichen gesundheitliche und psychologische Eignung im Sanitätszentrum SÜD unterzogen. Dabei wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer orthopädischerseits mit folgenden Einschränkungen dienstfähig sei:

Keine Hebe- und Tragearbeiten über 15 kg, kein längeres Stehen in der Einteilung von mehr als 20 min, Marschbefreiung. Es seien intensives physiotherapeutisches Training sowie lokale Infiltrationen am thoracolumbalen Übergang zu empfehlen. Eine orthopädische Kontrolle sei in 3 Monaten durchzuführen.

Seitens der Heerespsychologie wurde festgestellt, dass beim Beschwerdeführer die bei einer KPE-Einheit geforderte und auch entsprechend notwendige durchschnittlich bis überdurchschnittlich hohe psychische Belastbarkeit nicht gegeben sei und der Bedienstete nicht in der Lage sei die Aufgaben an seinem KPE-Arbeitsplatz zu erfüllen. Bei aufrechter psychopharmakologischer sowie therapeutischer Behandlung sowie entsprechender Physiotherapie, sei die allgemeine Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers insofern als gegeben zu beurteilen, als eine Einteilung für Tätigkeiten ohne Umgang mit Waffen und Munitionsteilen sowie ohne die entspechende körperliche und psychische Belastung wie sie in einer KPE-Einheit vorliege, möglich. Aus gutachterlicher Sicht sei daher die Versetzung an eine andere Dienststelle notwendig.

Am 25.01.2017 erfogte durch die Chefärztin der belangten Behörde die gutachterliche Feststellung, dass der Beschwerdeführer nicht geeignet sei, als Soldat in einer Organisationseinheit des Bundesheeres mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zu Auslandseinsätzen (KIOP-KPE) an Auslandseinsätzen teilzunehmen. Als Grund wurden chronische Rückenschmerzen nach einem Hebetrauma im Mai 2016 angegeben. Es handle sich dabei um eine Gesundheitsschädigung im Sinne des § 30 Ab.4 WehrG.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 02.02.2017 wurde dem Beschwerdeführer dieser Sachverhalt im Rahmen des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht und ihm eröfnet, dass er für eine Weiterverwendung im Rahmen von KIOP-KPE nicht geeignet sei und seine Auslandseinsatzbereitschaft mit dem Datum der Feststellung der mangelnden Eignung vorzeitig enden würde.

Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer brachte dazu mit Schreiben vom 16.02.2017 vor, dass die angeführten angeblichen orthopädischen und / oder psychologischen Gründe nicht bzw. nicht mehr vorlägen. Er gehe davon aus, dass bei richtiger Betrachtung und richtiger Würdigung der tatsächlichen medizinischen Umstände eine Weiterverwendung sehr wohl möglich sei und er jederzeit bereit wäre, den Dienst wiederaufzunehmen.

Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr bekämpften Bescheid, dessen Spruch wie folgt lautete:

"Gemäß § 25 Abs. 5 AZHG wird festgestellt, dass Ihre Auslandseinsatzbereitschaft aus dem Grunde des § 25 Abs. 4 Z 2 AZHG, nämlich wegen mangelnder Eignung Ihrer Person zur Teilnahme an Auslandseinsätzen, mit Ablauf des 25. Jänner 2017 vorzeitig endet.

Rechtsgrundlage:

§ 56 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51/1991, in der geltenden Fassung; §§ 25 Abs. 4 und 5 und 30 des Auslandszulagen- und – hilfeleistungsgesetzes (AZHG), BGBl. I Nr. 66/1999, in der geltenden Fassung, iVm §§ 1 und 4 des Bundesverfassungsgesetzes über Kooperation und Solidarität bei der Entsendung von Einheiten und Einzelpersonen in das Ausland (KSE-BVG), BGBl. I Nr. 38/1997, in der geltenden Fassung."

In der Begründung wurde – nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrensganges - ausgeführt, dass das Kommando Landstreitkräfte mitgeteilt habe, dass eine Versetzung an eine andere Dienststelle nicht möglich sei, da der Beschwerdeführer wiederum zu einer KPE-Einheit versetzt werden müsste. Angesicht des vorliegenden militärärztlichen Sachverständigenbeweises sei die Einholung eines neuerlichen medizinischen Gutachtens nicht erforderlich. An die Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen im Verständnis des § 25 Abs. 4 Z 2 AZHG 1999 seien besonders hohe Anforderungen zu stellen, welche durch die fehlende "Gesundheitliche und psychologische Eignung" nicht mehr gegeben seien, weil zum gesamten Spektrum der Auslandseinsätze höchste Leistungsfähigkeit und volle Einsatzfähigkeit erforderlich seien. Ein Weiterverbleib in der Auslandseinsatzbereitschaft sei daher nicht möglich.

Gemäß dem oben angeführten Gutachten sei der Beschwerdeführer für eine Weiterverwendung im Rahmen von KIOP-KPE nicht geeignet. Da ihm damit die für eine Entsendung zu Auslandseinsätzen unverzichtbare persönliche Eignung fehle, sei mit 25.01.2017 die mangelnde Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen festgestellt worden. Die Auslandseinsatzbereitschaft ende daher mit Ablauf dieses Datums vorzeitig.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer fristgerecht durch seinen anwaltlichen Vertreter Beschwerde, wobei er als Beschwerdegründe Rechtswidrigkeit des Inhaltes, Ermessensfehler und Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machte.

Ferner wurde vorgebracht, dass es nicht richtig sei, dass bei ihm eine "gesundheitliche und psychologische Eignung" nicht mehr gegeben sei. Richtig sei lediglich, dass er sich eine Verletzung (Hebetrauma) zugezogen habe. Die zunächst daraus resultierenden Schmerzen und Bewegungseinschränkungen hätten bei ihm auch zu einer vorübergehenden Verstimmung geführt, die jedoch keinesfalls so weit gehe, dass man sagen könnte, es wäre keine ausreichende psychische Belastbarkeit mehr gegeben. In diesem Zusammenhang beantrage er auch ausdrücklich seine eigene Einvernahme.

Das Verfahren sei insoferne ergänzungsbedürftig, als der Sachverhalt abzuklären ist, wie lange er konservative Maßnahmen betreiben müsse bzw. solle, um aus orthopädischer Sicht wieder voll belastbar zu sein.

Es werde daher beantragt den bekämpften Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes; in eventu wegen infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem oben dargestellten Verfahrensgang bzw. der Aktenlage.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen konnten auf Basis der Aktenlage getroffen werden. Dabei ist hervorzuheben, dass der Beschwerdeführer seine orthopädischen Gesundheitseinschränkungen nicht in Abrede stellt und lediglich deren vorübergehende Natur betont. Ebenso werden die psychischen Einschränkungen des Beschwerdeführers nicht bestritten, sondern lediglich auf die orthopädischen Probleme zurückgeführt. Schließlich ist anzumerken, dass es der Beschwerdeführer unterlassen hat den Tatsachenfeststellungen der erstinstanzlichen Behörde auf gleicher fachlicher Ebene – etwa durch Vorlage entsprechender Sachverständigengutachten – entgegenzutreten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt – mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Die § 25 AZHG hat nachstehenden Wortlaut:

"Freiwillige Meldung zu Auslandseinsätzen

Verpflichtungszeitraum

§ 25. (1) Personen, die für eine Entsendung zu einem Einsatz gemäß § 1 Z 1 lit. a bis c KSE-BVG als Soldaten in Organisationseinheiten des Bundesheeres mit hohem Bereitschaftsgrad für die Entsendung zu Auslandseinsätzen (§ 101a GehG) in Betracht kommen, können durch eine freiwillige schriftliche Meldung ihre Bereitschaft erklären, innerhalb eines Zeitraumes von drei Jahren an Auslandseinsätzen in der Dauer von insgesamt mindestens sechs Monaten teilzunehmen (Auslandseinsatzbereitschaft).

(2) Die freiwillige Meldung darf nicht an Bedingungen und Vorbehalte gebunden werden. Sie bedarf der Annahme. Dabei sind auch die Eignung der Person zur Teilnahme an Auslandseinsätzen und der militärische Bedarf zu prüfen.

(3) Die Auslandseinsatzbereitschaft kann durch freiwillige schriftliche Meldung auf ein weiteres Jahr oder das Vielfache eines Jahres verlängert werden. Abs. 2 ist anzuwenden. Die Meldung der Weiterverpflichtung gilt als angenommen, wenn sie nicht binnen vier Wochen abgelehnt wird.

(4) Die Auslandseinsatzbereitschaft endet vorzeitig, wenn

1. die Teilnahme an einem Auslandseinsatz von der zu entsendenden Person abgelehnt wird oder

2. die mangelnde Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen festgestellt wird oder

3. kein militärischer Bedarf an der Aufrechterhaltung der Auslandseinsatzbereitschaft vorliegt.

(5) Das vorzeitige Enden der Auslandseinsatzbereitschaft ist mit Bescheid festzustellen.

(6) Kein militärischer Bedarf gemäß Abs. 4 liegt vor, wenn

1. Organisationseinheiten oder Teile dieser nicht mehr Organisationseinheiten gemäß § 101a Abs. 1 GehG sind, oder

2. innerhalb der Organisationseinheit an bestimmte Funktionen oder Verwendungen kein Bedarf mehr besteht.

Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer nach einem im Mai 2016 erlittenen Hebetrauma keine Hebe- und Tragearbeiten über 15 kg verrichten kann. Er kann nicht länger als 20 Minuten stehen und benötigt Marschbefreiung. Es sind intensives physiotherapeutisches Training sowie lokale Infiltrationen am thoracolumbalen Übergang zu empfehlen. Ferner wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer derzeit nur - bei aufrechter psychopharmakologischer sowie therapeutischer Behandlung sowie entsprechender Physiotherapie - insofern dienstfähig ist, als eine Einteilung für Tätigkeiten ohne Umgang mit Waffen und Munitionsteilen sowie ohne die entspechende körperliche und psychische Belastung wie sie in einer KPE-Einheit vorliegt.

Vor dem Hintergrund dieser Sachlage ist die belangte Behörde zurecht davon, ausgegangen, dass der Beschwerdeführer die Eignung zur Teilnahme an Auslandseinsätzen derzeit nicht aufweist. Schon die – auch vom Beschwerdeführer unbestrittenen – orthopädischen Einschränkungen schließen eine Eignung des Beschwerdeführers zur Teilnahme an Auslandseinsätzen aus, zumal die belangte Behörde zu Recht darauf hinweist, dass hiefür höchste Leistungsfähigkeit und volle Einsatzfähigkeit erforderlich sind (vgl. VwGH, 27.06.2013, 2013/12/0065).

Ein Eingehen auf die Beweisanträge des Beschwerdeführers konnte daher unterbleiben, da dessen gegenwärtig bestehende gesundheitlichen Einschränkungen - die nur einen eingeschränkten Einsatz des Beschwerdeführers im Rahmen des Bundesheeres erlauben - unstrittig sind. Mag auch die Möglichkeit bestehen, dass der Beschwerdeführer zu einem späteren Zeitpunkt seine volle körperliche und geistige Leistungsfähigkeit wieder erlangt, ändert das nichts daran, dass er derzeit nicht in der Lage ist die für einen Auslandseinsatz erforderlichen Anforderungen zu erfüllen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 25 Abs. 4 und 5 AZHG in Verbindung mit § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der vorliegende Fall konnte auf Grundlage des klaren Gesetzeswortlautes entschieden werden.