BVwG W106 2144019-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.04.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:W106.2144019.1.00

Spruch

W106 2144019-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Irene BICHLER über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. DÖRNER und Dr. SINGER, Brockmanngasse 91/1, 8010 Graz, gegen den Bescheid des beim Vorstand der Österreichischen Postbus AG eingerichteten Personalamtes vom 13.10.2016, PA 78/16-A01, betreffend Bezugskürzung gemäß § 13c GehG, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 13c GehG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

(03.04.2017)

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Der Beschwerdeführer (BF) ist auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe PT 8 ernannt und wurde zuletzt bei der ÖBB-Postbus GmbH als Facharbeiter/Berufskraftfahrer im Omnibuslenkerdienst (PT 7B) verwendet.

I.2. Mit Schreiben vom 24.09.2015, zugestellt am 29.09.2015, wurde der BF von der Einleitung des Ruhestandsversetzungsverfahrens verständigt und ausgeführt, dass er nach den Untersuchungen durch die Pensionsversicherungsanstalt (PVA) nicht mehr die an seine Verwendung als "Facharbeiter/Berufskraftfahrer – Omnibuslenkdienst" gestellten Voraussetzungen erfülle und er nicht mehr in der Lage sei, die auf seinem Arbeitsplatz anfallenden Tätigkeiten zumutbar auszuüben. Aus diesem Grund habe vom dienstlichen Einsatz des BF Abstand genommen werden müssen, um den Fürsorge- und Schutzpflichten des Unternehmens gegenüber den Fahrgästen ausreichend nachkommen zu können. Der BF werde zufolge des Gutachtensergebnisses von der Dienstbehörde bis auf weiteres als dienstunfähig betrachtet.

Dem psychodiagnostischen Untersuchungsbericht vom 27.08.2015 ist zu entnehmen, dass der BF unter stärkerer, längerfristiger Belastung im DAUF eine unterdurchschnittliche Aufmerksamkeits- und Konzentrationsleistung (Anz. Ri: T = 39) erreicht und die Reaktionszeit ebenfalls unterdurchschnittlich ist (T = 38).

Zusammenfassend wird festgehalten: "Aus psychodiagnostischer Sicht ist der Proband jedenfalls in den Bereichen Daueraufmerksamkeit, Konzentration, Arbeiten unter Zeitdruck und Belastbarkeit reduziert."

Der Stellungnahme des chefärztlichen Dienstes der PVA vom 08.09.2015 sind folgende Diagnosen zu entnehmen:

1. Hauptursache/n der Minderung der Dienstfähigkeit:

Leichte kognitive Störung, Einsteifung der mittleren Brustwirbelsäule bei Zustand nach Morbus Scheuermann und bei beginnenden Abnutzungserscheinungen der Hals- und Lendenwirbelsäule

2. Weitere Leiden:

Behandelter Bluthochdruck, Übergewicht, Chronische Prostatitis

Eine leistungskalkülrelevante Besserung der angeführten Hauptursachen der Minderung der Dienstfähigkeit ist nicht möglich. Es wird keine Nachuntersuchung empfohlen.

Im ausgefüllten Formblatt betreffend das Gesamtrestleistungskalkül wurden in der Rubrik Arbeitszeit sämtliche möglichen Einsatzzeiten im Lenkdienst mit "Nein" beantwortet.

In einem Aktenvermerk nach Telefonat mit der PVA-Chefärztin am 21.09.2015 wurde festgehalten, dass der BF auf seinem Arbeitsplatz als Buslenker nicht mehr eingesetzt werden könne.

I.3. Mit Schreiben vom 14.12.2015 teilte der BF mit, dass er mit dem einseitig angeordneten Krankenstand nicht einverstanden sei, weil er gesund sei. Der Dienstbehörde bleibe es unbenommen, den BF ohne gesetzliche Grundlage dienstfrei zu stellen und freiwillig auf seine Arbeitsleistung - allerdings bei vollen Bezügen - zu verzichten.

I.4. Mit Schreiben vom 22.12.2015 gab die Dienstbehörde dem BF abermals bekannt, dass auf Grund des medizinischen Gutachtens von Dienstunfähigkeit des BF auszugehen sei und ihr eine weitere Dienstverrichtung des BF als Buslenker unverantwortlich erscheine. Zum anhängigen Ruhestandsversetzungsverfahren wurde eine ergänzende PVA-Untersuchung angekündigt.

I.5. In der Stellungnahme vom 11.01.2016 führte der BF aus, dass die einseitige Einschätzung der Dienstunfähigkeit durch die Dienstbehörde sachlich nicht gerechtfertigt sei. Weiter wird auf ein Telefonat mit dem Personalchef vom 21.09.2015 verwiesen, in dem dieser dem BF vor Dienstantritt die sofortige Dienstfreistellung mitgeteilt habe. Die permanente Anordnung von ärztlichen Untersuchungen würde nach Meinung des BF bloß dazu dienen, um zu einem gewünschten Ergebnis der dauernden Dienstunfähigkeit zu gelangen und sich der zugegebenermaßen unbequemen Person des BF bleibend zu entledigen.

I.6. Mit Schreiben vom 14.03.2016 beantragte der BF, ihm die 20%ige Gehaltsdifferenz zwischen Bezug aufgrund der Gehaltskürzung im Krankenstand und Vollbezug rückwirkend ab Beginn der Gehaltskürzung zuzuerkennen und die Gehaltsdifferenz zur Auszahlung zu bringen und darüber allenfalls einen Leistungsbescheid zu erlassen.

Hilfsweise stellte der Einschreiter den Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides, wonach die Dienstbehörde nicht berechtigt war, einseitig einen Krankenstand anzuordnen und ohne Einbindung und Zustimmung des Einschreiters die von ihr zuerst vorgenommene Beurlaubung in einen Krankenstand zu verwandeln,

in eventu auszusprechen,

dass es nicht zu den Dienstpflichten des Einschreiters gehört, trotz nach wie vor gegebener Gesundheit und Arbeitsfähigkeit im Krankenstand zu verbleiben und hiemit eine Gehaltskürzung in Kauf zu nehmen.

I.7. Die weiteren eingeholten Stellungnahmen des chefärztlichen Dienstes der PVA vom 08.03.2016 und vom 16.08.2016 geben im Gesamtrestleistungskalkül eine mögliche tägliche Einsatzzeit als Lenker bis 9 Stunden, bei fallweise besonderem Zeitdruck, durchschnittlicher psychischer Anforderung, überwiegendem Kundenverkehr, mäßig schwieriger Anforderung, durchschnittlicher Auffassungsgabe und durchschnittlicher Konzentration an.

Mit Schreiben vom 29.09.2016 teilte die Dienstbehörde der Beschwerdevertretung neuerlich ihre Absicht mit, den BF zum nächstmöglichen Zeitpunkt in den Ruhestand zu versetzen.

I.8. Mit Bescheid vom 13.10.2016 wies die Dienstbehörde mit Spruchpunkt 1. den Antrag vom 14.03.2016, mit dem der BF die Auszahlung der 20% Gehaltsdifferenz zwischen Bezug aufgrund der Gehaltskürzung im Krankenstand und Vollbezug begehrte, ab.

Die hilfsweise beantragten weiteren Feststellungen wurden mit Spruchpunkt 2. zurückgewiesen.

Begründend führte die Behörde dazu nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrensganges aus:

" Ihre überwiegenden Aufgaben als Facharbeiter/Berufskraftfahrer - Omnibuslenkdienst umfassen das Lenken von Omnibussen (Kursfahrten, Mietwagen- und Ausflugsfahrten laut Dienstplan und Fahrplan), den Fahrkartenverkauf und das Abrechnen des Fahrscheindruckers, Einlesen des Fahrscheindrucker-Moduls, aktive Informationsbereitstellung und Erteilung von Auskünften an Kunden, sowie freundliche, hilfsbereite und zuvorkommende Behandlung der Fahrgäste, Sicherstellung der Verkehrssicherheit und Betriebssicherheit der Fahrzeuge, Wartung und Pflegearbeiten, umgehende Meldung von Unfällen und ähnlichen Ereignissen, die während der Fahrten auftreten, Einhaltung des Kraftfahrgesetzes sowie der Straßenverkehrsordnung, der Dienstvorschriften und Dienstanweisungen, ordnungsgemäße Abgabe von Fahrtberichten und Schaublättern, Sauberhalten der Fahrzeuge und unverzügliche Meldung von nicht selbst behebbaren Mängeln, Meldung von Schäden an Haltestellen sowie Mängel bei Aushangfahrplänen und die Teilnahme an funktionsspezifischen Informations- und Bildungsmaßnahmen.

Zur Ausübung dieser Tätigkeit ist es (unter anderem) notwendig, dass man über eine gute Kommunikationsfähigkeit und Kollegialität, ausgeprägtes kundenorientiertes Handeln und Denken, Verlässlichkeit und Sicherheitsbewusstsein, Flexibilität im Arbeitseinsatz und eine umsichtige und präzise Arbeitsweise verfügt.

Folgendes Leistungskalkül ergibt sich bei Ihrem Arbeitsplatz als Facharbeiter/Berufskraftfahrer – Omnibuslenkdienst:

"Gesamtrestleistungskalkül (Vollzeit)

Arbeitshaltung

stän-dig

über-wiegend

fall-weise

körperliche Belastung

ständig

über-wiegend

fall-weise

Sitzen

x

leicht

X

Stehen

x

mittel

X

Gehen

x

schwer

x

stän-dig

über-wiegend

fall-weise

ständig

über-wiegend

fall-weise

in geschlossenen Räumen

x

Lenken eines Busses (berufsbedingt)

X

Im Freien

x

höhenexponiert

In der Fahrerkabine

x

Allgemein exponiert (zB offenlaufende Maschinen)

x

Im Fahrzeug

x

Unter starker Lärmeinwirkung

x

Hebe- u. Trage- leistungen

über- wiegend

fallweise

Zwangs- haltungen

über- wiegend

fall-weise

Exposition von

über- wiegend

fall-weise

überkopf

Kälte

x

leicht1

x

vorgebeugt

x

Nässe

x

mittelschwer2

x

gebückt

x

Hitze

x

schwer3

x

kniend

x

Staub

x

hockend

x

Zugluft

x

andere

Rechts

links

bildschirmunterstützter Arbeitsplatz

überwiegend

fallweise

überwiegend

fallweise

reine Bildschirmarbeit

Feinarbeit

X

x

Grobarbeiten

x

X

x

Nachtarbeit4

Fingerfertigkeit

x

X

x

Schichtarbeit

Arbeitstempo

psychische Belastbarkeit

Kundenverkehr

Geistige Anforderung

geringer Zeitdruck

Gering

x

Dauernd

sehr einfach

durchschnittlicher Zeitdruck

durchschnittlich (normal)

Überwiegend

Einfach

fallweise besonderer Zeitdruck

x

überdurchschnittlich

Fallweise

x

mäßig schwierig

x

besond.Zeitdr.(bedingt steuerbar)

Außergewöhnlich

Selten

Schwierig

dauernder besonderer Zeitdruck

Nie

sehr schwierig

Auffassungsgabe

Konzentration

Erforderliche Sehleistung

Erforderliche Hörleistung

x

sehr gute

x

sehr gute

x

sehr gute

x

sehr gute

Gute

Gute

durchschnittliche

durchschnittliche

einfache, normale

einfache, normale

mäßig erforderlich

mäßig erforderlich

Arbeitszeit

Einsatzzeit von 12 Stunden pro Tag möglich

Ja

x

Nein

Einsatzzeit von 9 Stunden pro Tag möglich

Ja

x

Nein

durchgehende Lenkzeit von 4,5 Stunden möglich

Ja

x

Nein

durchgehende Lenkzeit von 2 mal 4,5 Stunden innerhalb eines Einsatzes von 9,75 Stunden möglich

Ja

x

Nein

durchgehende Lenkzeit von 6 Stunden mit einer 10-minütigen Pause nach jeder Stunde möglich

Ja

x

Nein

Wochendienstleistung von 55 Stunden möglich

Ja

x

Nein

weitere Bedingungen:

Anmarschweg5 von mindestens 500 m ohne Pause

x

Ja

Nein

Sämtlichen PVA-Gutachten zufolge wurden erhebliche Leistungseinschränkungen festgestellt, weswegen Sie - unter Gegenüberstellung der Anforderungen an Ihren Arbeitsplatz – aus objektiv medizinischer Sicht die gesundheitlichen Anforderungen Ihres Arbeitsplatzes nicht zumutbar erfüllen können. Sowohl aus dem Fachbereich der Orthopädie als auch Psychiatrie, psychotherapeutische Medizin und Neurologie liegen für sich betrachtet relevante Abweichungen vom geforderten Leistungskalkül vor.

Es liegt Ihre Dienstunfähigkeit (Krankenstand) und laufende Dienstverhinderung iSd § 13c Gehaltsgesetz 1956 (GehG) ab 29.09.2015 vor.

Daran anknüpfend erfolgte die Kürzung Ihrer Bezüge gemäß § 13c GehG ab 29.03.2016, da Sie seit 29.09.2015 objektiv betrachtet wegen Krankheit dienstverhindert sind.

Die Gutachtensergebnisse der PVA sind für die Dienstbehörde aufgrund ihrer Erfahrung mit medizinischen Gutachten aus der Vollzugspraxis iZm der vorliegenden Krankenhistorie nachvollziehbar und unter Berücksichtigung der besonderen Verantwortung im Straßenverkehr und bei dauerndem Kundenkontakt lebensnah."

In der rechtlichen Beurteilung wird ausgeführt:

"Die Verringerung des Monatsbezuges wird mit dem Tag des Beginns der jeweiligen Dienstverhinderung, frühestens aber mit dem auf den Ablauf der angeführten Frist von 182 Kalendertagen folgenden Tag, wirksam (§ 13c Abs 5 GehG).

Im Übrigen wird auf die Rsp des VwGH (90/12/0125) verwiesen, wonach die Dienstbehörde rechtskonform vorgeht, wenn sie - gestützt auf ein Sachverständigengutachten, das von einer Krankheit des Beamten ausgeht, die dessen Pflicht zur Dienstleistung aufhebt - deshalb den "Krankenstand" des Beamten anordnet. Auf eine Zustimmung des Beamten kommt es dabei nicht an. Gegenständlich wurden sogar drei aktuelle PVA-Gutachten erstellt, in deren Rahmen sechs fachärztliche Untersuchungen vorgenommen wurden. Die Dienstbehörde hat umfassende Ermittlungshandlungen gesetzt, deren zufolge sie von Ihrer (objektiven) Dienstunfähigkeit und damit Dienstverhinderung wegen Krankheit ausgehen kann.

Daran vermag eine Nichtheranziehung Ihrer Dienstleistung vom 21.09.2015 bis 28.09.2015 (nach Vorliegen des ersten gegenständlichen PVA-Gutachtens) unter Aspekten der Fürsorgepflicht und Schutzpflichten gegenüber Dritten auch nichts ändern. Die krankheitsbedingte Dienstverhinderung wurde beginnend mit Zustelldatum der Zur-Kenntnis-Bringung der dienstbehördlichen Beurteilung "Dienstunfähigkeit" im System festgehalten.

Die Frage der Dienstunfähigkeit ist weiters nicht an der Selbsteinschätzung des Beschwerdeführers zu messen, sondern zu objektivieren und kommt nach eingehender Beweiswürdigung in Hinblick auf die vorliegenden PVA-Gutachten keine beweiserhebliche Relevanz zu. Entsprechend der Rsp des VwGH stellt die Beurteilung der Dienstfähigkeit eine von der Dienstbehörde zu lösende Rechtsfrage dar.

Bei der Prüfung der ordnungsgemäßen Versehung eines Dienstes hatte die Behörde zudem von einer qualitativ und quantitativ dem normalen Ausmaß entsprechenden Dienstleistung auszugehen. Dies erfolgte unter Zugrundelegung des maßgeblichen Anforderungsprofils.

Die Dienstbehörde hat demnach in zulässiger Weise die Kürzung der Bezüge gem. § 13c GehG vorgenommen. Die Nachzahlung einer allfälligen Differenz ist in diesem Zusammenhang nicht statthaft, weshalb über das Begehren negativ zu bescheiden war."

I.9. Gegen diesen Bescheid im Umfang des Spruchpunktes 1 erhob der BF durch seine rechtliche Vertretung rechtzeitig Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Gerügt wird, dass nicht die PVA sondern die Firma XXXX die für die Untersuchungen zuständige Institution sei. Die Untersuchungen der XXXX hätten immer zur Dienstfähigkeit des BF geführt. Das Untersuchungsergebnis der PVA widerspreche auch den ärztlichen Einschätzungen des Hausarztes des BF und seines Vertrauensarztes für Orthopädie.

Weiter wird im Wesentlichen vorgebracht, dass aus medizinischer Sicht weder die Ruhestandsversetzung noch die Gehaltskürzung indiziert erscheine und werden folgende Anträge gestellt:

I.10. Mit Schreiben der Dienstbehörde vom 04.01.2017 wurde der gegenständliche Verfahrensakt dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und zum Beschwerdevorbringen Stellung genommen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig.

Der BF steht seit 01.10.1988 in einem aktiven öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er ist gemäß § 17 Abs. 1a PTSG der Österreichischen Postbus AG zur Dienstleistung zugewiesen. Er ist auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe PT 8 ernannt und wurde als Berufskraftfahrer im Omnibuslenkdienst verwendet.

Der BF hatte in den Jahren ab 2012 folgende Abwesenheiten infolge Krankheit aufgewiesen:

2012: 118 Tage

2013: 24 Tage

2014: 57 Tage

2015 (bis 28.09.): 56 Tage

Auf Initiative der Dienstbehörde erfolgten durch die PVA Untersuchungen des BF zur Überprüfung seiner Dienstfähigkeit.

Nach den PVA-Gutachten bestehen beim BF erhebliche Leistungsdefizite. Die Gutachter aus dem Fachbereich der Orthopädie als auch Psychiatrie, psychotherapeutische Medizin und Neurologie stellten relevante Abweichungen vom geforderten Leistungskalkül fest. Der psychodiagnostische Untersuchungsbericht vom 27.08.2015 lautet in seiner zusammenfassende Feststellung: "Aus psychodiagnostischer Sicht ist der Proband jedenfalls in den Bereichen Daueraufmerksamkeit, Konzentration, Arbeiten unter Zeitdruck und Belastbarkeit reduziert."

Mit Schreiben vom 24.09.2015, dem BF am 29.09.2015 zugestellt, wurde der BF davon in Kenntnis gesetzt, dass die Dienstbehörde den BF für dienstunfähig betrachte und, um ihren Fürsorge- und Schutzpflichten gegenüber den Fahrgästen nachzukommen, von einem weiteren dienstlichen Einsatz des BF Abstand nehme und das amtswegige Ruhestandsversetzungsverfahrens eingeleitet werde.

Das Ruhestandsversetzungsverfahren ist derzeit noch anhängig.

Die Kürzung der Monatsbezüge des BF auf 80% wurde erstmals beim Monatsbezug für den März 2016 und fortlaufend vorgenommen.

II.2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus den von der belangten Behörde vorgelegten Verwaltungsakten, dem angefochtenen Bescheid, den angeführten aktenkundigen ärztlichen Befunden, der Beschwerde und dem Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichts.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG im Hinblick auf das Erfordernis der Effizienz und Ökonomie Abstand genommen werden, weil der für die rechtliche Beurteilung maßgebliche Sachverhalt auf Basis der Begutachtungen durch die PVA von der belangten Behörde vollständig erhoben wurde. Der Unterlassung der Verhandlung steht auch Art. 6 EMRK nicht entgegen, weil es im Verfahren nur um Rechtsfragen ohne besondere Komplexität geht (vgl. zB VwGH 18.02.2015, Ro 2014/10/0039). Das BVwG erachtet die von der belangten Behörde getroffenen Feststellungen für ausreichend und geeignet, die darauf aufbauende rechtliche Schlussfolgerung zu tragen.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels materienspezifischer Sonderregelung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn (1.) der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

(2.) die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

§ 13c des Gehaltsgesetzes 1956, eingefügt durch das Pensionsreformgesetz 2001, BGBl. I Nr. 86, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 210/2013 lautet (auszugsweise):

"Ansprüche bei Dienstverhinderung

§ 13c. (1) Ist der Beamte durch Unfall (ausgenommen Dienstunfall) oder durch Krankheit an der Dienstleistung verhindert, gebührt dem Beamten ab einer Dauer der Dienstverhinderung von 182 Kalendertagen der Monatsbezug in der Höhe von 80% des Ausmaßes, das dem Beamten ohne diese Dienstverhinderung gebührt hätte.

(2) Tritt innerhalb von sechs Monaten nach Wiederantritt des Dienstes abermals eine Dienstverhinderung durch Krankheit oder infolge desselben Unfalls ein, gilt sie als Fortsetzung der früheren Dienstverhinderung.

(3) Die Kürzung gemäß Abs. 1 vermindert sich um 80% der Bemessungsbasis gemäß Abs. 4, höchstens jedoch um das Gesamtausmaß der Kürzung gemäß Abs. 1.

(9) Eine Beamtin oder ein Beamter, die oder der infolge einer Beschwerde gegen eine amtswegige Ruhestandsversetzung gemäß § 14 Abs. 7 BDG 1979 als beurlaubt gilt, gilt in besoldungsrechtlicher Hinsicht als infolge Krankheit länger als 182 Tage an der Dienstleistung verhindert, wenn ihre oder seine Bezüge am Tag der Erlassung des angefochtenen Bescheids bereits gemäß Abs. 1 gekürzt waren."

§ 13c GehG setzt voraus, dass der Beamte (durch Unfall – ausgenommen Dienstunfall – oder durch Krankheit) an der Dienstleistung verhindert ist.

Im Beschwerdefall liegt keiner der gesetzlich ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände von der Kürzungsregelung – nämlich Dienstunfall, anhängiges Beschwerdeverfahren gegen einen Ruhestandsversetzungsbescheid – vor. Es ist daher zu prüfen, ob der BF durch Krankheit an der Dienstleistung verhindert ist und bejahendenfalls die Kürzungsregelung des § 13c Abs. 1 GehG zum Tragen kommt.

Die belangte Behörde gründet die beschwerdegegenständliche Bezugskürzung auf eine Dienstverhinderung durch Krankheit im Sinne des § 13c Abs. 1 GehG – basierend auf den Begutachtungen durch die PVA im eingeleiteten Ruhestandsversetzungsverfahren – , wobei sie von Dienstunfähigkeit des BF für die Ausübung seines Arbeitsplatzes als Berufskraftfahrer im Omnibuslenkdienst ausgeht.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage, ob der Beamte "durch Krankheit an der Dienstleistung verhindert" ist, anhand des aktuell zugewiesenen Arbeitsplatzes zu prüfen, wobei auf jene Situation abzustellen ist, wie sie bei rechtmäßigem Verhalten anderer Mitarbeiter und bei Erfüllung der Fürsorgepflichten des Dienstgebers vorläge. Dies folgt daraus, dass dem Gesetzgeber wohl nicht zugesonnen werden kann, er habe mit § 13c Abs. 1 GehG 1956 das gehaltsrechtliche Risiko einer Verletzung der Fürsorgepflicht durch den Dienstgeber teilweise auf den Beamten überwälzen wollen (vgl. VwGH 16.09.2013, 2012/12/0117).

Es ist daher auch im Beschwerdefall zunächst zu prüfen, welcher Arbeitsplatz dem BF dienstrechtlich wirksam zugewiesen war und welches Aufgabengebiet ihm auf diesem Arbeitsplatz zugekommen ist.

Die überwiegenden Aufgaben eines Berufskraftfahrers/Omnibuslenkdienst werden von der Behörde im angefochtenen Bescheid – übereinstimmend mit den im Akt aufliegenden Anforderungsprofil an diesen Arbeitsplatz – wie folgt umschrieben:

Lenken von Omnibussen (Kursfahrten, Mietwagen- und Ausflugsfahrten laut Dienstplan und Fahrplan), den Fahrkartenverkauf und das Abrechnen des Fahrscheindruckers, Einlesen des Fahrscheindrucker-Moduls, aktive Informationsbereitstellung und Erteilung von Auskünften an Kunden, sowie freundliche, hilfsbereite und zuvorkommende Behandlung der Fahrgäste, Sicherstellung der Verkehrssicherheit und Betriebssicherheit der Fahrzeuge, Wartung und Pflegearbeiten, umgehende Meldung von Unfällen und ähnlichen Ereignissen, die während der Fahrten auftreten, Einhaltung des Kraftfahrgesetzes sowie der Straßenverkehrsordnung, der Dienstvorschriften und Dienstanweisungen, ordnungsgemäße Abgabe von Fahrtberichten und Schaublättern, Sauberhalten der Fahrzeuge und unverzügliche Meldung von nicht selbst behebbaren Mängeln, Meldung von Schäden an Haltestellen sowie Mängel bei Aushangfahrplänen und die Teilnahme an funktionsspezifischen Informations- und Bildungsmaßnahmen.

Aus diesen Anforderungen ergibt sich das vorliegende Leistungskalkül (s. oben wörtliche Wiedergabe im angefochtenen Bescheid).

Die Stellungnahme des chefärztlichen Dienstes der PVA vom 08.09.2015 basiert primär auf dem Ärztlichen Gutachten des Dr.XXXX, FA für Psychiatrie, nach der Untersuchung des BF am 27.08.2015, dem Psychodiagnostischen Untersuchungsbericht vom 27.08.2015, unterzeichnet von XXXX, sowie dem Ärztlichen Gesamtgutachten des Dr. XXXX, FA für Orthopädie, nach der ebenfalls am 27.08.2015 erfolgten Untersuchung des BF.

In der Beurteilung der Leistungsfähigkeit des BF wird von Dr. XXXX festgestellt:

"Beim PW findet sich eine leichte kognitive Störung (sh. Psychtest). In der Begutachtungssituation fand sich kurzfristig ein weitgehend unauffälliger Status. Der Antrieb ist im Normbereich, die Stimmung euthym. Er ist in beiden Skalenbereichen gut affizierbar. Lediglich bei der Schilderung der Schwierigkeiten mit seinem Arbeitgeber findet sich eine dysphore Färbung.

Der neurologische Status ist regelrecht.

Am Folgetag der Begutachtung traf der psychodiagnostische Untersuchungsbericht vom 27.08.2015 ein. Daueraufmerksamkeit, Konzentration, Arbeiten unter Zeitdruck und die Belastbarkeit waren reduziert. Der PW gab an, bis 19.00 Uhr Dienst gehabt zu haben. Er musste um drei morgens aufstehen um rechtzeitig hier zu sein. Vermutlich hatte er auch eine Tablette Zoldem eingenommen.

Laut Psychtest habe er am Vortag bis 19.00 Uhr Dienst gehabt. Ein Ermüdungseffekt und die Einnahme einer Tablette Zoldem könnten zu diesem Testergebnis geführt habe.

Nachfolgendes Leistungskalkül kann somit erstellt werden."

Im Gesamtrestleistungskalkül wird in den jeweiligen Feldern angegeben:

Arbeitstempo: fallweise besonderer Zeitdruck

Psychische Anforderung: durchschnittlich

Kundenverkehr: dauernd

Geistige Anforderung: mäßig schwierig

Auffassungsgabe: durchschnittliche

Konzentration: mäßige erforderlich

Arbeitszeit:

Einsatzzeit von 12 Stunden pro Tag möglich: Nein

Einsatzzeit von 9 Stunden pro Tag möglich: Nein

durchgehende Lenkzeit von 4,5 Stunden möglich: Nein

durchgehende Lenkzeit von 2 mal 4,5 Stunden innerhalb eines Einsatzes von 9,75 Stunden möglich: Nein

durchgehende Lenkzeit von 6 Stunden mit einer 10-minutigen Pause nach jeder Stunde möglich: Nein

Wochendienstleistung von 55 Stunden möglich: Nein

Dem Ärztlichen Gesamtgutachten des Dr. XXXX, FA für Orthopädie, ist in der Gesamtbeurteilung der Leistungsfähigkeit zu entnehmen,

dass der PW aus orthopädischer Sicht für leichte sowie mittelschwere und schwere Tätigkeiten entsprechend dem Leistungskalkül geeignet ist.

Das Lenken eines KFZ im Leistungskalkül wird rein von orthopädischer Seite beurteilt, wobei die gesetzlich vorgesehenen Pausen einzuhalten sind. Voraussetzung ist jedoch eine Überprüfung der Fahrtüchtigkeit durch entsprechende Fachgutachten entsprechend des Führerscheingesetzes.

Aus der Beurteilung der Eignung zum beruflichen Lenken von KFZ dürfen keine rechtsverbindlichen Rückschlüsse aus verkehrsmedizinischer Sicht abgeleitet werden.

Das von Dr. XXXX ausgefüllte Formular zum Gesamtrestleistungskalkül ist ident mit dem des Dr. XXXX.

In der Folge wurden von der Dienstbehörde noch zwei weitere PVA-Gutachten eingeholt, welche im Ergebnis ebenso wie die oben wiedergegebenen Gutachten zu einem erheblichen Leistungsdefizit in den Bereichen Arbeitstempo, psychische Anforderung, Kundenverkehr, Auffassungsgabe und Konzentration gelangten.

Die eingeholten Gutachten der PVA sind schlüssig und nachvollziehbar. Ihnen ist unmissverständlich zu entnehmen, dass beim BF wesentliche Leistungsdefizite im Hinblick auf die Anforderungen an einen Berufskraftfahrer bestehen. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Behörde diesen Gutachten gefolgt ist und aus den genannten Leistungseinschränkungen die Pflicht des BF zur Dienstleistung – vor allem in Ansehung der Fürsorgepflicht des Unternehmens für die Sicherheit der Fahrgäste – aufgehoben hat.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH ist es nicht möglich, einem tauglichen Sachverständigengutachten erfolgreich durch bloße Anträge auf weitere Ermittlungen (insbesondere auf Einholung weiterer Sachverständigengutachten) zu begegnen. Vielmehr kann sein Beweiswert grundsätzlich nur mehr durch Vorbringen auf gleichem fachlichen Niveau oder durch ein fachlich fundiertes Gegengutachten erschüttert werden (vgl. die bei Hengstschläger/Leeb, AVG, § 52, S 574 zitierte Rechtsprechung). Eine solche Entgegnung ist dem BF aber weder mit dem vorgelegten Attest des Orthopäden Dr. XXXX vom 21.06.2016, welcher dem BF aus orthopädischer Sicht weiterhin eine uneingeschränkte Lenkfähigkeit attestiert, noch mit den Ärztlichen Stellungnahmen der Fachärztin für Innere Medizin Dr. XXXX vom 27.09.2016 und vom 17.10.2016 und auch nicht mit seinem Beschwerdevorbringen gelungen. Die Frage der Dienstfähigkeit ist auch nicht an der Selbsteinschätzung des Beamten zu messen, sondern zu objektivieren (VwGH 16.12.1998, 97/12/0172).

Der Behörde ist beizupflichten, wenn sie bei der Beurteilung der Dienstfähigkeit eines Berufskraftfahrers im Omnibuslenkdienst insbesondere auf die mit dieser Aufgabenstellung verbundene hohe Verantwortung im öffentlichen Straßenverkehr Bedacht nimmt und dabei sichtlich vor allem die Verantwortung des Unternehmens für die Sicherheit der Fahrgäste im Auge hat. Vor diesem Hintergrund sind die hohen Leistungsanforderungen an einen Omnibuslenker wie besonderer Leistungsdruck, überdurchschnittliche psychische Anforderung, sehr gute Auffassungsgabe und sehr gute Konzentration (vgl. Formblatt Gesamtrestleistungskalkül vom 02.10.2015), an welchen die Dienstfähigkeit des BF zu messen ist, gerechtfertigt und nachvollziehbar.

Es ist daher nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn die Behörde angesichts der festgestellten Leistungsdefizite des BF und ihrer aus der Fürsorgepflicht für die Sicherheit der Fahrgäste resultierenden Handlungspflicht von einer Dienstverhinderung im Verständnis des § 13c GehG ausgegangen ist. Dies gilt unvorgreiflich des Umstandes, dass die Frage der Dienstfähigkeit im anhängigen Ruhestandsversetzungsverfahren noch abschließend zu beurteilen sein wird.

Die Beschwerde war daher gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 13c GehG als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die im Beschwerdefall zu lösende Rechtsfrage, ob von Dienstverhinderung des BF im Verständnis der Bestimmungen des § 13c GehG auszugehen ist, aufgrund der unstrittigen Sachlage und der klaren Rechtslage sowie der zitierten ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bejaht werden konnte. Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung wurden weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht noch sind solche im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.