BVwG W107 2145127-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.03.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:W107.2145127.1.00

Spruch

W107 2145125-1/4Z

W107 2145127-1/4Z

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Sibyll Andrea BÖCK als Vorsitzende sowie die Richterin Dr. Anke SEMBACHER und den Richter Dr. Martin MORITZ als Beisitzer über die Beschwerden 1., der XXXX sowie 2., des XXXX , alle vertreten durch Hausmaninger Kletter Rechtsanwälte GmbH, Franz-Josefs-Kai 3, 1010 Wien, gegen 1., das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 16.12.2016, GZ: XXXX ( XXXX ), und 2., das Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 16.12.2016, GZ: XXXX ( XXXX ), beschlossen:

A)

Die Beschwerdeverfahren werden gemäß § 38 AVG iVm. § 24 VStG und § 38 VwGVG bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes in dem zu Zl. W107 2145121-1 protokollierten Beschwerdeverfahren ausgesetzt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt:

1. Mit den angefochtenen Straferkenntnissen vom 16.12.2016 verhängte die Finanzmarktaufsichtsbehörde Geldstrafen über die gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenen Organe (Vorstände) einer als Kreditinstitut operierenden Aktiengesellschaft. Die Straferkenntnisse beruhen auf § 44 Abs. 1 BWG, BGBl Nr. 532/1993 idF BGBI I Nr. 20/2012 (teilweise iVm § 59 BWG BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBI. I Nr. 59/2014) iVm § 98 Abs. 2 Z 11 BWG, BGBl Nr. 532/1993 idF BGBI I Nr. 117/2015.

2. Die Bestrafung erfolgte, weil es die Beschwerdeführer zu verantworten hätten, dass die XXXX (in Folge: Bank)

1. gegen die Verpflichtung verstoßen habe, den geprüften Jahresabschluss und Lagebericht sowie die Prüfungsberichte über den Jahresabschluss und Lagebericht einschließlich der in § 63 Abs. 5 BWG genannten Anlage zum Prüfbericht über den Jahresabschluss der Bank betreffend das Geschäftsjahr 01.01.2015 bis 31.12.2015 längstens innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres, konkret daher bis zum 30.06.3016, der belangten Behörde und der Oesterreichischen Nationalbank (in Folge: OeNB) vorzulegen, sowie

2. gegen die Verpflichtung verstoßen habe, den geprüften Konzernabschluss und Konzernlagebericht gemäß § 59 BWG sowie die Prüfungsberichte über den Konzernabschluss und Konzernlagebericht in Bezug auf die Kreditinstituts(sub)gruppe " XXXX ", welche die Bank und die ihr nachgeordneten Institute umfasst, betreffend das Geschäftsjahr 01.01.2015 bis 31.12.2015 längstens innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres, konkret daher bis zum Ablauf des 30.06.2016, der belangten Behörde und der OeNB vorzulegen, und

3. gegen die Verpflichtung verstoßen habe, den geprüften Konzernabschluss und Konzernlagebericht gemäß § 59 BWG sowie die Prüfungsberichte über den Konzernabschluss und Konzernlagebericht in Bezug auf die Kreditinstitutsgruppe " XXXX " aus der Perspektive der Kreditinstitutsgruppe " XXXX ", welche die EU-Mutterfinanzholdinggesellschaft XXXX mit Sitz in XXXX und ihren nachgeordneten Institute, darunter die Bank, umfasst, betreffend das Geschäftsjahr 01.01.2015 bis 31.12.2015 längstens innerhalb von sechs Monaten nach Abschluss des Geschäftsjahres, konkret daher bis zum Ablauf des 30.06.2016, der belangten Behörde und der OeNB vorzulegen.

3. Gleichzeitig wurde die Bank unter Spruchpunkt II. gemäß § 9 Abs. 7 VStG zur Haftung zur ungeteilten Hand für die verhängten Geldstrafen verpflichtet.

4. Mit einem gesondert ergangenen, ebenfalls am 16.12.2016 erlassenen Straferkenntnis verhängte die belangte Behörde in Folge über die Bank als juristische Person auf Grundlage von § 99d BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I 184/2013 sowie in Verbindung mit § 44 Abs. 1 BWG, BGBl. 532/1993 idF BGBl. I 20/2012 iVm § 98 Abs. 2 Z 11 BWG, BGBl. 532/1993 idF BGBl. I 117/2015 iVm § 99d, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I 184/2013, eine Geldstrafe wegen derselben Tatvorwürfe (s. oben 2.).

5. Gegen sämtliche (drei) Straferkenntnisse erhoben die jeweils betroffenen Beschwerdeführer gemeinsam gleichlautende Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht und monierten im Wesentlichen, die belangte Behörde beziehe sich bei der Strafbemessung auf § 99d BWG; jene Regelung sei derzeit Gegenstand eines Verfahrens zur Prüfung seiner Verfassungsmäßigkeit durch den VfGH. § 99 Abs. 5 BWG bestimme darüber hinaus, dass die belangte Behörde von der Bestrafung eines Verantwortlichen gemäß § 9 VStG absehen könne, wenn für denselben Verstoß eine Verwaltungsstrafe gegen die juristische Person verhängt werde und keine besonderen Umstände vorlägen, die einem Absehen von der Bestrafung entgegenstünden. Die belangte Behörde wäre dazu gehalten gewesen, diese Bestimmung anzuwenden.

6. Mit Beschluss vom 13.03.2017, W107 2145121-1/4Z, hat das Bundesverwaltungsgericht das Beschwerdeverfahren gegen das aufgrund von § 99d BWG an die juristische Person adressierte Straferkenntnis ausgesetzt und an den Verfassungsgerichtshof den Antrag auf Aufhebung des § 99d BWG zur Gänze, in eventu in einzelnen näher bezeichneten Teilen, gestellt. Dieses Verfahren wird beim Verfassungsgerichtshof zur dortigen Zahl G 54/2017 geführt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu A) Aussetzung der Beschwerdeverfahren

1. Maßgebliche Rechtslage

§ 38 AVG lautet:

"§ 38. Sofern die Gesetze nicht anderes bestimmen, ist die Behörde berechtigt, im Ermittlungsverfahren auftauchende Vorfragen, die als Hauptfragen von anderen Verwaltungsbehörden oder von den Gerichten zu entscheiden wären, nach der über die maßgebenden Verhältnisse gewonnenen eigenen Anschauung zu beurteilen und diese Beurteilung ihrem Bescheid zugrunde zu legen. Sie kann aber auch das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Vorfrage aussetzen, wenn die Vorfrage schon den Gegenstand eines anhängigen Verfahrens bei der zuständigen Verwaltungsbehörde bzw. beim zuständigen Gericht bildet oder ein solches Verfahren gleichzeitig anhängig gemacht wird."

§ 24 VStG lautet:

"§ 24. Soweit sich aus diesem Bundesgesetz nicht anderes ergibt, gilt das AVG auch im Verwaltungsstrafverfahren. Die §§ 2, 3, 4, 11, 12, 13 Abs. 8, 14 Abs. 3 zweiter Satz, 37 zweiter Satz, 39 Abs. 3, 41, 42, 44a bis 44g, 51, 57, 68 Abs. 2 und 3, 75 und 78 bis 82 AVG sind im Verwaltungsstrafverfahren nicht anzuwenden."

§ 38 VwGVG lautet:

"§ 38. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 – VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes – FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte."

§ 99d BWG, BGBl. Nr. 532/1993 idF BGBl. I 184/2013, lautet:

"§ 99d. (1) Die FMA kann Geldstrafen gegen juristische Personen verhängen, wenn Personen, die entweder allein oder als Teil eines Organs der juristischen Person gehandelt haben und eine Führungsposition innerhalb der juristischen Person aufgrund

1. der Befugnis zur Vertretung der juristischen Person,

2. der Befugnis, Entscheidungen im Namen der juristischen Person zu treffen, oder

3. einer Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person

innehaben, gegen die in § 98 Abs. 1, Abs. 2 Z 7 und 11, Abs. 5, Abs. 5a oder § 99 Abs. 1 Z 3 oder 4 angeführten Verpflichtungen verstoßen haben, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

(2) Juristische Personen können wegen Verstößen gegen die in § 98 Abs. 1, Abs. 2 Z 7 und 11, Abs. 5, Abs. 5a oder § 99 Abs. 1 Z 3 oder 4 angeführten Pflichten auch verantwortlich gemacht werden, wenn mangelnde Überwachung oder Kontrolle durch eine in Abs. 1 genannte Person die Begehung dieser Verstöße durch eine für die juristische Person tätige Person ermöglicht hat, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

(3) Die Geldstrafe gemäß Abs. 1 oder 2 beträgt bis zu 10 vH des jährlichen Gesamtnettoumsatzes gemäß Abs. 4 oder bis zu dem Zweifachen des aus dem Verstoß gezogenen Nutzens, soweit sich dieser beziffern lässt.

(4) Der jährliche Gesamtnettoumsatz gemäß Abs. 3 ist bei Kreditinstituten der Gesamtbetrag aller in Z 1 bis 7 der Anlage 2 zu § 43 angeführten Erträge abzüglich der dort angeführten Aufwendungen; handelt es sich bei dem Unternehmen um eine Tochtergesellschaft, ist auf den jährlichen Gesamtnettoumsatz abzustellen, der im vorangegangenen Geschäftsjahr im konsolidierten Abschluss der Muttergesellschaft an der Spitze der Gruppe ausgewiesen ist. Bei sonstigen juristischen Personen ist der jährliche Gesamtumsatz maßgeblich. Soweit die FMA die Grundlagen für den Gesamtumsatz nicht ermitteln oder berechnen kann, hat sie diese zu schätzen. Dabei sind alle Umstände zu berücksichtigen, die für die Schätzung von Bedeutung sind.

(5) Die FMA kann von der Bestrafung eines Verantwortlichen gemäß § 9 VStG absehen, wenn für denselben Verstoß bereits eine Verwaltungsstrafe gegen die juristische Person verhängt wird und keine besonderen Umstände vorliegen, die einem Absehen von der Bestrafung entgegenstehen."

Art. 130 B-VG lautet auszugsweise:

"Artikel 130. (1) Die Verwaltungsgerichte erkennen über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit;

[ ]

(3) Außer in Verwaltungsstrafsachen und in den zur Zuständigkeit des Verwaltungsgerichtes des Bundes für Finanzen gehörenden Rechtssachen liegt Rechtswidrigkeit nicht vor, soweit das Gesetz der Verwaltungsbehörde Ermessen einräumt und sie dieses im Sinne des Gesetzes geübt hat.

[ ]"

Zu dieser Verfassungsbestimmung führte die Regierungsvorlage zur Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I 51, Folgendes aus (RV 1618 BlgNR 24. GP, 14):

"Hat die Verwaltungsbehörde ein ihr gesetzlich eingeräumte Ermessen im Sinne des Gesetzes geübt, darf das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mangels Rechtswidrigkeit weder aufheben noch ändern; insbesondere ist es dem Verwaltungsgericht diesfalls verwehrt, das Ermessen anders zu üben als die Verwaltungsbehörde. Dies soll jedoch nicht gelten, wenn in Verwaltungsstrafsachen einschließlich der Finanzstrafsachen sowie in Rechtssachen in den Angelegenheiten des Abgabenwesens und Zollwesens Ermessen zu üben ist."

2. Aus den zitierten Rechtsvorschriften ergibt sich für die Beschwerdefälle Folgendes:

2.1. Die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Straferkenntnisse ist von der Frage abhängig, ob das im Rahmen der Anwendung von § 99d BWG ausgeübte Ermessen rechtmäßig (nicht) ausgeübt wurde. Die hier maßgebliche Ermessensvorschrift des Abs. 5 leg.cit. knüpft als Voraussetzung unter anderem daran an, dass "für denselben Verstoß bereits eine Verwaltungsstrafe gegen die juristische Person verhängt wird". Das Beschwerdeverfahren hinsichtlich des Straferkenntnisses der juristischen Person ist derzeit auf Grund der Anfechtung des § 99d BWG beim Verfassungsgerichtshof ausgesetzt und somit unterbrochen. Diese Unterbrechung bewirkt – beschränkt auf das Anlassverfahren zum Straferkenntnis hinsichtlich der juristischen Person –, dass die Dauer des verfassungsgerichtlichen Verfahrens nicht in die Verjährung eingerechnet wird (§ 31 Abs. 2 Z 4 VStG). Für die vorliegenden Verfahren, in denen zwar § 99d Abs. 5 BWG, nicht aber die sonstigen Teile des § 99d leg. cit. anzuwenden sind, kam mangels Präjudizialität eine Anfechtung der betreffenden Norm wegen der im genannten Gesetzesprüfungsantrag angeführten Bedenken nicht in Betracht.

2.2. Das Bundesverwaltungsgericht übersieht nicht, dass § 38 AVG keine Grundlage dafür bietet, die Aussetzung eines Verwaltungs(straf)verfahrens darauf zu stützen, dass zu der in diesem Verfahren anzuwendenden Norm ein Gesetzesprüfungsverfahren beim Verfassungsgerichtshof anhängig ist (VwGH 15.12.1988, 87/08/0139; 17.03.2006, 2005/05/0247; 24.06.2009, 2007/05/0089).

2.3. Um einen derartigen Fall von Aussetzung handelt es sich hier aber nicht. Die Aussetzung erfolgt vielmehr im Sinne von "bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage", nämlich der für § 99d Abs. 5 BWG relevanten Vorfrage, ob "für denselben Verstoß bereits eine Verwaltungsstrafe gegen die juristische Person verhängt wird", über die (wenngleich erst nach Abschluss des verfassungsgerichtlichen Verfahrens) in der Hauptsache vom Bundesverwaltungsgericht in dem zu Zl. W107 2145121-1 protokollierten Beschwerdeverfahren zu entscheiden sein wird. Dass § 38 AVG auch auf jene Fälle Anwendung findet, in denen zwar dieselbe Behörde, diese aber in einem anderen Verfahren zu entscheiden hat, folgt aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zB VwSlg. 14.854 A/1927; 9689 A/1978; VwGH 31.01.2003, 2002/02/0158 sowie die weitere bei Hengstschläger/Leeb, AVG2 § 38 Rn. 5 zitierte Judikatur). § 31 Abs. 2 Z 3 VStG sieht vor, dass "die Zeit, während deren das Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung einer Vorfrage ausgesetzt ist", in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet wird.

2.4. Bei Ausübung des genannten Ermessens hat die belangte Behörde nach den für die Ermessensübung relevanten Gesichtspunkten darüber zu entscheiden, ob das Verwaltungsstrafverfahren gegen die juristische Person geführt oder eingestellt wird. Die Rechtslage ist dabei nicht anders als im Fall der Ausübung des Ermessens in anderen Konstellationen, die zur Einstellung eines Strafverfahrens führen können. Wäre daher das Bundesverwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gegen Straferkenntnisse nicht in der Lage, eine und konkret die Ermessensübung in Anwendung des § 99d Abs. 5 BWG der belangten Behörde zu überprüfen und gegebenenfalls anders zu entscheiden, wäre die Rechtmäßigkeit eines Straferkenntnisses in diesem Punkt nicht überprüfbar, was jedenfalls gegen Art. 130 B-VG verstieße.

3. Die gegenständlichen Beschwerdeverfahren werden daher aus den angeführten Gründen ausgesetzt.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.