BVwG W183 2140757-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.03.2017
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2017:W183.2140757.1.00

Spruch

W183 2140757-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Dr. Erika PIELER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Präsidenten des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 20.09.2016, Zl. 17 CG 59/15m, betreffend Zeugengebühren zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG i.V.m. § 18 Abs. 1 Z 1 und 2 lit. b GebAG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der nunmehrige Beschwerdeführer (BF) wurde mit Ladung vom 09.03.2016 als Zeuge zur Verhandlung am 24.05.2016 am LGZRS Graz geladen. Die Ladung enthielt unter anderem die Hinweise betreffend den Gebührenanspruch (Reisekosten, Aufenthaltskosten, Entschädigung für Zeitversäumnis, Geltendmachung und Bescheinigung).

2. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung stellte der BF den Antrag auf Gebührenbestimmung und beantragte unter anderem eine Einkommensentschädigung in Höhe von EUR 129 pro Stunde für 6 Stunden und 40 Minuten unter Verweis auf eine unverbindliche Kalkulation zur Honorarrichtlinie 2008 der Wirtschaftskammer.

3. Die belangte Behörde forderte den BF mit Schreiben vom 19.08.2016 auf, eine Bescheinigung für seine selbständige Erwerbstätigkeit vorzulegen und konkret anzugeben, um welche Tätigkeiten es sich gehandelt habe, für die ein Einkommensverlust behauptet werde. Der konkrete Einkommensentgang sei zu bescheinigen.

Dazu teilte der BF mit Schriftsatz vom 30.08.2016 mit, dass die Entschädigung für Zeitversäumnis mit einem Stundensatz von EUR 129 zu berechnen sei. Er sei als gewerblicher Vermögensberater tätig und ergebe sich der Stundensatz aus der Honorarrichtlinie der WKO. Die versäumte Zeit könne nicht nachgeholt werden. Er könne nur persönliche Kundenberatungstermine wahrnehmen und daraus laut Honorarrichtlinie selbständiges Einkommen generieren. Es werde von einer Wochenarbeitszeit von 40 Stunden ausgegangen und somit seien pro Tag mindestens 8 Stunden vom Einkommen verloren gegangen. Die Höhe des Entgangs sei durch Unterlagen belegt. Diesem Schreiben waren beigelegt: unverbindliche Kalkulations- und Honorarrichtlinien 2008 des Fachverbands Finanzdienstleister, das Konzessionsprüfungszeugnis (Zimmermeistergewerbe) des BF vom 17.04.1996, das Befähigungsprüfungszeugnis für gewerbliche Vermögensberatung vom 15.12.2008 sowie Nachweise über die Gewerberegistereintragung.

4. Mit dem angefochtenen Bescheid (zugestellt am 27.09.2016) wurden dem BF Reisekosten in Höhe von EUR 143,64 Aufenthaltskosten in Höhe von EUR 17 sowie für die Zeitversäumnis EUR 113,60 (Pauschalentschädigung nach § 18 Abs. 1 Z 1 GebAG für 8 Stunden) zugesprochen. Zur Entschädigung für Zeitversäumnis wurde begründend ausgeführt, dass der BF zur Rechtslage belehrt worden sei. Unter Verweis auf Judikatur des VwGH erläutert die belangte Behörde, dass der Zeuge einen Einkommensentgang nicht konkret habe nachweisen können.

5. Mit Schriftsatz vom 06.10.2016 erhob der BF binnen offener Frist das Rechtsmittel der Beschwerde und brachte darin im Wesentlichen vor, dass er mit Unterlagen seinen Mindeststundensatz als selbständiger Unternehmer bekannt gegeben habe. Er müsse mindestens EUR 129 pro Stunde verrechnen. Durch die Ladung sei ein ganzer Tag blockiert gewesen, der nicht mehr nachgeholt werden könne. Sein Verlust betrage EUR 1.032. Der Beschwerde war die Honorarabrechnung 2016 (Angaben laut EA-Rechnung aus 2015) angeschlossen.

6. Die belangte Behörde nahm eine Beschwerdemitteilung vor und es langte eine Stellungnahme der klagenden Partei, wonach der angefochtene Bescheid zu Recht ergangen sei, ein.

7. Mit Schriftsatz vom 24.11.2016 (beim Bundesverwaltungsgericht am 28.11.2016 eingelangt) legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Bezug habenden Verwaltungsunterlagen vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der BF wurde ordnungsgemäß und rechtzeitig zur Zeugeneinvernahme geladen. Der zeitliche Abstand zwischen Ladung und Vernehmung betrug mehr als zwei Monate. Im Rahmen der Ladung wie auch im weiteren Schriftverkehr mit dem LGZRS Graz wurde der BF ausführlich über die rechtlichen Voraussetzungen für eine Entschädigung für Zeitversäumnis belehrt. Auf den Umstand, dass ein konkreter Einkommensentgang zu bescheinigen ist, wurde explizit hingewiesen.

1.2. Der BF beantragte EUR 129 pro Stunde bei einem Zeitverlust von 6 Stunden und 40 Minuten und bezieht sich diesbezüglich begründend auf eine unverbindliche Kalkulations- und Honorarrichtlinie des Fachverbandes der Finanzdienstleister aus dem Jahr 2008.

1.3. Der BF behauptet nicht, einen konkreten Einkommensentgang aufgrund der Zeugeneinvernahme gehabt zu haben; auch legte er keine entsprechenden Bescheinigungsmittel für einen Einkommensentgang aufgrund der am 24.05.2016 erfolgten Zeugeneinvernahme vor.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen ergeben sich aus den von der belangten Behörde vorgelegten, unstrittigen Verwaltungsunterlagen. Insbesondere relevant sind die Zeugenladung und die Rechtsbelehrung vom 19.08.2016 sowie der Schriftsatz des BF vom 30.08.2016 und seine Beschwerde. Aus den Schriftsätzen des BF geht unmissverständlich hervor, dass der BF gerade keinen konkreten Einkommensentgang hatte.

Er bezieht sich lediglich auf allgemeine Verweise (arg:

Mindeststundensatz; Richtlinie als Berechnungsgrundlage; Ausgehen von einer allgemeinen Wochenarbeitszeit von 40 Stunden; es müssen mindestens EUR 129 verrechnet werden). Der BF ist folglich nicht der Aufforderung der belangten Behörde, einen konkreten Entgang zu bescheinigen, nachgekommen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1.1. Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz, BGBl. I Nr. 10/2013 (BVwGG), entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Mangels materienspezifischer Sonderregelung besteht somit gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit.

3.1.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 33/2013 (VwGVG), geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz, BGBl. Nr. 1/1930 (B-VG), die Bestimmungen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl. Nr. 51/1991 (AVG), mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.1.3. Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 51/2012, erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

3.2. Zu A)

3.2.1. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gem. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.2.2. Gemäß § 1 Abs. 1 Gebührenanspruchsgesetz (GebAG), BGBl. Nr. 136/1975, haben natürliche Personen, die u.a. als Zeuginnen und Zeugen in gerichtlichen Verfahren und in einem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft (§ 103 Abs. 2 StPO) tätig sind, Anspruch auf Gebühren nach diesem Bundesgesetz.

Gemäß § 3 Abs. 1 GebAG umfasst die Gebühr des Zeugen

1. den Ersatz der notwendigen Kosten, die durch die Reise an den Ort der Vernehmung, durch den Aufenthalt an diesem Ort und durch die Rückreise verursacht werden;

2. die Entschädigung für Zeitversäumnis, soweit er durch die Befolgung der Zeugenpflicht einen Vermögensnachteil erleidet.

Gemäß § 18 Abs. 1 GebAG gebührt dem Zeugen als Entschädigung für die Zeitversäumnis

1. 14,20 € für jede, wenn auch nur begonnene Stunde, für die dem Zeugen eine Entschädigung für Zeitversäumnis zusteht,

2. anstatt der Entschädigung nach Z 1

a) beim unselbständig Erwerbstätigen der tatsächlich entgangene Verdienst,

b) beim selbständig Erwerbstätigen das tatsächlich entgangene Einkommen,

c) anstatt der Entschädigung nach den Buchstaben a) oder b) die angemessenen Kosten für einen notwendigerweise zu bestellenden Stellvertreter,

d ) die angemessenen Kosten für eine notwendigerweise beizuziehende Haushaltshilfskraft.

Gemäß § 18 Abs. 2 GebAG hat der Zeuge im Falle des Abs. 1 Z 1 den Grund des Anspruches, im Falle des Abs. 1 Z 2 auch dessen Höhe zu bescheinigen.

Gemäß § 19 Abs. 1 GebAG hat der Zeuge den Anspruch auf seine Gebühr binnen 14 Tagen, im Fall des § 16 [betrifft Zeugen aus dem Ausland] binnen vier Wochen nach Abschluss seiner Vernehmung, oder nachdem er zu Gericht gekommen, aber nicht vernommen worden ist, bei sonstigem Verlust schriftlich oder mündlich bei dem Gericht, vor dem die Beweisaufnahme stattgefunden hat oder stattfinden sollte, geltend zu machen.

Soweit in diesem Abschnitt nicht anderes bestimmt ist und nicht feste Gebührensätze bestehen, hat der Zeuge die Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, besonders durch Vorlage einer Bestätigung über den Verdienstentgang oder die Entlohnung eines Stellvertreters oder einer Hilfskraft, gegebenenfalls durch Vorlage einer von der zuständigen Dienststelle ausgestellten Bestätigung über die Höhe der sonst zustehenden Reisegebühren (§ 3 Abs. 2), zu bescheinigen (§ 19 Abs. 2 GebAG).

Auf seine Ansprüche und die allfällige Notwendigkeit des Beweises oder der Bescheinigung ist der Zeuge durch das Gericht in der Ladung aufmerksam zu machen (§ 19 Abs. 3 GebAG).

Gemäß § 20 Abs. 1 GebAG ist die Gebühr im Justizverwaltungsweg vom Leiter des Gerichts zu bestimmen, vor dem die Beweisaufnahme stattgefunden hat oder stattfinden sollte. Dieser hat auch über die Gewährung eines Vorschusses zu entscheiden. Soweit es sich nicht um einen aus dem Ausland geladenen Zeugen handelt, kann der Leiter des Gerichts einen geeigneten Bediensteten des Gerichts mit der Durchführung des Verfahrens betrauen und ihn ermächtigen, in seinem Namen zu entscheiden. Auch in diesem Fall kommt die Befugnis zur Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung (§ 14 VwGVG) dem Leiter des Gerichts zu. Im Zivilprozeß entfallen die Bestimmung der Gebühr und ihre Entrichtung, wenn die Parteien dem Zeugen die von ihm geltend gemachte Gebühr sogleich entrichten.

Gemäß § 20 Abs. 2 GebAG kann vor der Gebührenbestimmung der Zeuge aufgefordert werden, sich über Umstände, die für die Gebührenbestimmung bedeutsam sind, zu äußern und, unter Setzung einer bestimmten Frist, noch fehlende Bestätigungen vorzulegen.

Gemäß § 20 Abs. 3 GebAG sind die Gebührenbeträge kaufmännisch auf volle 10 Cent zu runden.

Gemäß § 20 Abs. 4 GebAG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes angeordnet ist, auf das Verfahren das AVG und die §§ 89a bis 89i GOG anzuwenden.

Gemäß § 21 Abs. 2 GebAG ist dann, wenn die bestimmte Gebühr 200 Euro übersteigt, eine schriftliche Ausfertigung der Entscheidung über die Gebührenbestimmung [außer dem Zeugen] zuzustellen:

1. in Zivilsachen den Parteien;

2. in Strafsachen, soweit sie zum Ersatz der Kosten verpflichtet werden können, der Anklagevertretung sowie jenen Personen, gegen die sich das Verfahren richtet;

3. den Revisorinnen oder Revisoren, wenn die Gebühr nicht zur Gänze aus einem bereits erlegten Vorschuss bezahlt werden kann.

Gemäß § 22 Abs. 1 GebAG können gegen die Entscheidung über die Gebühr der Zeuge und unter den Voraussetzungen des § 21 Abs. 2 GebAG die dort genannten Personen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erheben.

3.2.3. Bei freiberuflich Tätigen ist davon auszugehen, dass grundsätzlich jeder Verlust an üblicher Arbeitszeit auch einen Vermögensnachteil bewirkt. Für die Pauschalentschädigung nach § 18 Abs. 1 Z 1 GebAG hat der Zeuge den Vermögensnachteil nicht zu beweisen, sondern nur zu bescheinigen (Krammer/Schmidt, Sachverständigen- und DolmetscherG. GebührenanspruchsG3 § 18 GebAG Anm. 6).

Um allerdings eine Entschädigung nach § 18 Abs. 1 Z 2 lit. b GebAG zu erhalten, ist es erforderlich, dass der selbständig Erwerbstätige sein tatsächlich entgangenes Einkommen bescheinigt.

Aus der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichthofs zu § 18 Abs. 1 Z 2 GebAG folgt, dass nur das tatsächlich entgangene, nicht ein nach Durchschnittssätzen zu berechnendes Einkommen zu ersetzen ist (VwGH 14.12.2011, 2007/17/0124; 25.02.2002, 98/17/0097). Der KONKRETE Verdienstentgang ist vom Zeugen zunächst einmal unter entsprechender Aufgliederung zu behaupten (VwGH 17.12.1993, 92/17/0184). Es ist auf den konkreten Vermögensschaden abzustellen (Krammer/Schmidt, Sachverständigen- und DolmetscherG. GebührenanspruchsG3 § 18 E 21). Unter "tatsächlich entgangenem" Einkommen ist nicht ein fiktiv nach Durchschnittssätzen errechnetes Einkommen zu verstehen. Daß der Zeuge seinen Einkommensentgang nur zu bescheinigen, nicht aber nachzuweisen hat, ändert nichts an der Verpflichtung, den konkreten Verdienstentgang zunächst einmal unter entsprechender Aufgliederung zu behaupten. Die Berufung auf einen in der Regel mit Zeugeneinvernahmen verbundenen Verdienstausfall vermag ein konkretes Vorbringen betreffend einen bestimmten Einkommensverlust nicht zu ersetzen. Es kommt weder auf die Stundensätze nach den Allgemeinen Honorarrichtlinien noch auf die beim selbständig Erwerbstätigen auflaufenden Fixkosten an (VwGH 15.04.1994, 92/17/0231).

Von einem tatsächlichen Einkommensentgang beim selbstständig Erwerbstätigen kann nur dann gesprochen werden, wenn während der durch die Erfüllung der Zeugenpflicht versäumten Zeit Tätigkeiten angefallen wären, die dem Zeugen Einkommen gebracht hätten, welches verloren ging. Wesentlich ist hiebei insbesondere, ob es dem Zeugen möglich und zumutbar war, die betreffenden Tätigkeiten nach Rückkehr vom Gericht selbst durchzuführen, wobei auch die Dringlichkeit bzw. Terminisierung der versäumten Arbeiten eine Rolle spielen kann. Hinweis E 24. März 1995, 95/17/0063; E 25. Mai 1998, 98/17/0137 (VwGH 20.06.2012, 2010/17/0099).

Ebenfalls in ständiger Rechtsprechung erkennt der VwGH, dass die Tätigkeiten, die während der versäumten Zeit ausgeübt worden wären und dem selbständig Erwerbstätigen Einkommen gebracht hätten, in der Regel bezeichnet, beschrieben und erforderlichenfalls durch Urkunden oder Aussagen bescheinigt werden können. Auf Grund der für diese Tätigkeiten üblichen Entgelte und der dem Selbständigen bei Erfüllung der versäumten Tätigkeit erwachsenden variablen Auslagen wird sich in der Regel auch das tatsächlich entgangene Einkommen errechnen und bescheinigen lassen, wobei der Schätzungsweg durch § 18 und § 19 Abs 2 GebAG 1975 keineswegs verschlossen ist. Die Schätzung des tatsächlichen Einkommensentganges, der durch eine bestimmte Zeitversäumnis verursacht wird, ist jedoch der Ermittlung eines fiktiven Einkommens nach Durchschnittssätzen keineswegs gleichzuhalten, muss doch Ausgangspunkt auch der Schätzung stets eine KONKRETE, dem selbständig Erwerbstätigen ein Einkommen vermittelnde Tätigkeit während des Zeitraumes der Verhinderung sein (VwGH 25.02.2002, 98/17/0097; 14.02.1986, 86/17/0023; 27.03.1987, 86/17/0257; vgl. auch Feil, Gebührenanspruchsgesetz7 § 18 Rz 4).

3.2.4. Im gegenständlichen Fall hat der BF eine konkrete Tätigkeit, welche er aufgrund der Zeugeneinvernahme nicht verrichten haben können, nicht einmal behauptet. So ist etwa seinen Anträgen nicht zu entnehmen, für welchen Auftraggeber er welche Tätigkeit in welchem zeitlichen Umfang hätte verrichten müssen. Der BF begnügt sich vielmehr mit einem allgemeinen Verweis auf sein übliche 40-Stundenwoche und einen Mindeststundensatz. Gerade die Bezugnahme auf einen Mindeststundensatz zeigt, dass keine konkrete Tätigkeit am Tag der Zeugeneinvernahme verabsäumt wurde, sonst wüsste der BF, welchen konkreten Stundensatz er welchem Auftraggeber verrechnet hätte. Auch aus dem Umstand, dass der BF von einer Regelarbeitszeit von 40 Wochenstunden ausgeht, ist zu schließen, dass an dem relevanten Tag der Zeugeneinvernahme keine unverschiebbare Tätigkeit, welche Einkommen gebracht hätte, zu verrichten war. Der BF konnte nicht glaubhaft machen, dass er seine berufliche Tätigkeit, die er üblicherweise am Tag der Zeugeneinvernahme verrichtet hätte, nicht auch an einem Folgetag, mitunter auch am Wochenende oder im Rahmen von "Überstunden" im Sinne von einer über 8 Stunden hinausgehenden Tagesarbeitszeit hätte verrichten können. Wenn der BF behauptet, es bestehe keine Möglichkeit, die versäumte Zeit in der Selbständigkeit nachzuholen, belegt dies sogar, dass er durch die Einvernahme lediglich Zeit verloren hat, nicht aber ein tatsächliches Einkommen. Er hat – obwohl ihn diese Verpflichtung aufgrund von § 19 Abs. 2 GebAG trifft – keinerlei entsprechende Bescheinigungsmittel (wie zB Aussagen seiner Auftraggeber; Verträge über zu erbringende Leistungen; Termine und dgl.) vorgelegt. Auch ist der Umstand, dass die Zeugenladung mehr als zwei Monate vor der Einvernahme erfolgte, relevant und ist es einem selbständig Erwerbstätigen zumutbar, Dispositionen organisatorischer Art im Hinblick auf die bevorstehende Verhinderung zu treffen (vgl. VwGH 09.09.2009, 2007/17/0161). Im gegenständlichen Fall hat der BF aber nicht einmal ein konkret unverschiebbares Ereignis behauptet, sondern lediglich die mangelnde Nachholbarkeit (ohne weitere Begründung) angeführt.

Indem der BF kein konkret und tatsächlich entgangenes Einkommen bescheinigen konnte, ist es gerechtfertigt, lediglich die Pauschalentschädigung für Zeitversäumnis gem. § 18 Abs. 1 Z 1 GebAG zu gewähren. Das Bundesverwaltungsgericht gelangt somit abschließend zu dem Ergebnis, dass dem angefochtenen Bescheid keine Rechtswidrigkeit i.S.d. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG anzulasten ist und die Beschwerde daher gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG i.V.m. § 18 Abs. 1 Z 1 und 2 lit. b GebAG abzuweisen war.

3.2.5. Die Durchführung einer – nicht beantragten – mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG entfallen. Im vorliegenden Fall lässt die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten und die Notwendigkeit der Durchführung einer Verhandlung ist auch im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 GRC nicht ersichtlich.

3.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (siehe die unter Punkt 3.2. zitierte Judikatur); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war somit insgesamt spruchgemäß zu entscheiden.