W209 2118563-1•BVwG W209 2118563-1
W209 2118563-1Tribunal Administrativo Federal15 de fev. de 2017
Ermittlungspflicht, Ersatzkraft, Kassation, mangelnde<br/>Sachverhaltsfeststellung
W209 2118563-1/20E; W209 2118618-1/17E
Beschluss
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald NIMFÜHR und Mag. Benjamin NADLINGER als Beisitzer betreffend die Beschwerde des XXXX, sowie die Beschwerde der XXXX OG, XXXX, beide vertreten durch Maga. Doris EINWALLNER, Rechtsanwältin in 1050 Wien, Schönbrunner Straße 26/3, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 20.07.2015, GZ: 08114/GF: 3745653, betreffend Nichtzulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG nach Beschwerdevorentscheidung vom 23.10.2015, GZ: 960/08114/ABB-Nr. 3755375/2015, beschlossen:
A)
Die Beschwerdevorentscheidung wird gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Herr XXXX, ein 1989 geborener Staatsangehöriger der Republik Kosovo, (im Folgenden der Erstbeschwerdeführer) stellte am 17.06.2013 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als (sonstige) Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG. Aus der am 26.05.2015 bei der Behörde eingelangten Arbeitgebererklärung geht hervor, dass die Firma XXXX OG, XXXX, (im Folgenden die Zweitbeschwerdeführerin) beabsichtigt, den Antragsteller als Assistenten der Geschäftsführung mit einer Entlohnung von € 2.400,00 brutto/Monat bei einer Arbeitszeit von 38 Wochenstunden unbefristet an einem Arbeitsplatz im eigenen Betrieb zu beschäftigen, und die Vermittlung von Ersatzkräften erwünscht sei. Einem mitübermittelten Beiblatt zur Arbeitgebererklärung ist zu entnehmen, dass der Erstbeschwerdeführer schon in der Vergangenheit für die Zweitbeschwerdeführerin tätig gewesen sei und sich in dieser Zeit als äußerst fähiger und vertrauenswürdiger Mitarbeiter erwiesen habe. Er verfüge aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit über umfassende Kenntnisse, ihm seien insbesondere sämtliche Abläufe in einem Gastronomiebetrieb bestens bekannt. Der Erstbeschwerdeführer solle unter anderem im Bereich des Personalmanagements und der MitarbeiterInnenkontrolle eingesetzt werden. Darüber hinaus solle er die administrativen Aufgaben der Geschäftsführung überwiegend eigenständig übernehmen. Es seien folgende besondere Kenntnisse und Fertigkeiten für die Tätigkeit erforderlich: Sehr gute Sprachkenntnisse in Wort und Schrift, vor allem in Deutsch, Serbisch und Albanisch, sicheres Auftreten und gepflegtes Äußeres, mehrjährige Berufserfahrung im Gastronomiebereich, unternehmerisches Denken und ein Gespür für Zahlen, Verhandlungsfähigkeit und Verhandlungssicherheit, hohe Kundenorientierung und Einsatzbereitschaft, Teamgeist, sehr gute EDV-Kenntnisse (insbesondere MS-Office), Organisationstalent und Kommunikationsgeschick, Durchsetzungsfähigkeit, hohes Engagement und Leistungsorientierung, Flexibilität und Zuverlässigkeit, Loyalität und Diskretion, Kenntnisse der wirtschaftlichen Abläufe eines Gastronomiebetriebes, insbesondere gute mathematische Kenntnisse und ein sehr gutes Organisationstalent. Beigelegt war der Arbeitgebererklärung weiters ein Bescheid der Universität Wien vom 18.01.2011 über die Zulassung des Erstbeschwerdeführers zum Bakkalaureatsstudium Betriebswirtschaft sowie ein Zeugnis des Vorstudienlehrganges der Wiener Universitäten über die erfolgreiche Ablegung der Ergänzungsprüfung aus Deutsch.
2. Mit Schreiben vom 28.05.2015 übermittelte die Magistratsabteilung 35 den Antrag der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG vorliegen.
3. Mit Schreiben vom 16.06.2015 teilte das Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (im Folgenden die belangte Behörde) der Zweitbeschwerdeführerin mit, dass eine Rot-Weiß-Rot-Karte für sonstige Schlüsselkräfte nur dann erteilt werden könne, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulasse. Das sei insbesondere der Fall, wenn für den Arbeitsplatz keine inländischen oder integrierten ausländischen Arbeitskräfte sowie EWR-Bürger anstelle der beantragten ausländischen Arbeitskraft vermittelt werden könnten. Ob solche Arbeitskräfte (Ersatzkräfte) zur Verfügung stünden, könne aber nur mit Hilfe der Zweitbeschwerdeführerin und ihrem Einverständnis geklärt werden. Es werde daher angeboten, geeignet erscheinende Bewerber oder Bewerberinnen auszusuchen, die in den kommenden Tagen vorsprechen würden. Die Zweitbeschwerdeführerin habe die Gelegenheit, innerhalb von acht Tagen ab Zustellung des Schreibens zu diesem Angebot Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde ein auszufüllender Vermittlungsauftrag übermittelt.
4. Mit weiterem Schreiben vom 29.06.2015 wurde die Zweitbeschwerdeführerin aufgefordert, eine ausführliche Beschreibung der vorgesehenen Tätigkeit des Erstbeschwerdeführers sowie eine Begründung, warum die vorliegende Tätigkeit in einer Führungsposition ausschließlich in den Nachtstunden erbracht werden müsse, nachzureichen.
5. Dazu nahmen die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 08.07.2015 Stellung und führten aus, dass der Erstbeschwerdeführer als Assistent der Geschäftsleitung den Geschäftsführer der Zweitbeschwerdeführerin in allen Bereichen der Geschäftsführung unterstützen bzw. Teilbereiche auch völlig eigenständig wahrnehmen solle. Hierbei handle es sich insbesondere um Personalverantwortung, also Einteilung und Überwachung der Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen, Gestaltung von Stelleninseraten, Führung von Bewerbungsgesprächen, Überwachung des Lagerbestandes und Neubestellung von Waren, Kontrolle der Abrechnung, Erstellung bzw. Kalkulation von Anboten, Kontrolle von Warenlieferungen, Beantwortung von Kundenanfragen, Betreuung bestehender Kundenkontakte, Organisation sowie Vor- und Nachbereitung von Terminen mit Geschäftspartnern, Kunden und Behörden, Vorbereitung und Betreuung spezieller Events etc. Die Arbeitszeit orientiere sich an den Öffnungszeiten des Lokales (19:00 Uhr bis 6:00 Uhr), liege zum Teil aber auch außerhalb der Öffnungszeiten und somit tagsüber, unter anderem für Termine mit Geschäftspartnern, Behörden etc., zur Entgegennahme bzw. Kontrolle von Lieferungen, Beantwortung von Kundenanfragen etc. Da der/die Assistent/in, wie bereits erwähnt, einige Bereiche auch eigenständig erledigen solle, sei es für die Geschäftsführung von außerordentlicher Wichtigkeit, nicht nur einen Mitarbeiter/eine Mitarbeiterin zu haben, der/die über die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügt, sondern dem/der auch hundertprozentig vertraut werden könne.
6. Mit Bescheid vom 20.07.2015 wies die die belangte Behörde die Zulassung zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft nach Anhörung des Regionalbeirates gemäß § 12b Z 1 AuslBG ab und begründete dies damit, dass der Erstbeschwerdeführer von 01.06.2012 bis 07.07.2012 und von 03.08.2012 bis 17.06.2013 geringfügig als Barkellner bzw. Kellner gearbeitet habe. Sein Betriebswirtschaftsstudium an der Universität Wien habe er mangels Studienerfolges abgebrochen. Die geforderten serbischen und albanischen Sprachkenntnisse fänden in den betrieblichen Notwendigkeiten eines Wiener Gastronomiebetriebes keine Deckung. Überzogene Anforderungen, die nicht in den betrieblichen Notwendigkeiten begründet und offensichtlich auf den beantragten Ausländer zugeschnitten seien, seien nicht zulässig. Die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens erscheine aufgrund dieser Gegebenheiten nicht zielführend. Gegenständlich seien daher die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG nicht gegeben.
7. Mit Schriftsatz vom 21.08.2015 erhoben die Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Darin führten sie begründend aus, dass der Erstbeschwerdeführer die erforderliche Mindestpunkteanzahl (gemäß Anlage C zum AuslBG) erreiche bzw. sogar überschreite. Auch das Mindestbruttogehalt und die Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 bis 9 AuslBG lägen vor. Dem Vorbringen der belangten Behörde, der Erstbeschwerdeführer habe bisher geringfügig als Kellner bei der Zweitbeschwerdeführerin gearbeitet und sein Betriebswirtschaftsstudium angefangen, aber nicht abgeschlossen, sei zu entgegnen, dass es für die Tätigkeit als Assistent der Geschäftsführung keine spezifische Berufsausbildung gebe. Der Erstbeschwerdeführer habe durch seine bisherige Tätigkeit als Kellner im Betrieb der Zweitbeschwerdeführerin die notwendigen praktischen Kenntnisse für die beabsichtigte Tätigkeit erworben. Er kenne alle Abläufe im Unternehmen, die MitarbeiterInnen, KundInnen und LieferantInnen etc., sodass bereits diese Berufserfahrung den Erstbeschwerdeführer zu einem geeigneten Kandidaten für die Stelle als Assistent der Geschäftsführung mache. Der Erstbeschwerdeführer habe weiters sehr gute Sprachkenntnisse, sei schon aufgrund der Hochschulreife für anspruchsvollere Tätigkeiten, wie etwa das Erstellen von Anboten, bestens ausgebildet und könne auch betriebswirtschaftliche Grundkenntnisse vorweisen. Darüber hinaus habe er sich während seines bisherigen Beschäftigungsverhältnisses bei der Zweitbeschwerdeführerin als geschickter, zuverlässiger und vertrauenswürdiger Mitarbeiter herausgestellt. Weiters lasse auch die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zu. Die belangte Behörde habe nichts Gegenteiliges darzulegen vermocht und ein Ersatzkraftverfahrens zu Unrecht unterlassen. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung des Sachverhaltes hätte sie daher zu dem Ergebnis kommen müssen, dass der Erstbeschwerdeführer alle Voraussetzungen für die beabsichtigte Tätigkeit als sonstige Schlüsselkraft erfüllt und daher eine entsprechende Mitteilung an die MA 35 zu machen sei. Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH sei es Sache des künftigen Arbeitgebers das Anforderungsprofil festzulegen. Die Behörde sei grundsätzlich an das formulierte Anforderungsprofil gebunden, wenn es in der betrieblichen Notwendigkeit seine Deckung findet (VwGH vom 15.09.2011,2009/09/0149). Sprachkenntnisse seien nach der Rechtsprechung jedenfalls relevant, wenn diese Sprache im Betrieb oder mit Geschäftspartnern gebraucht werde. Dann fänden die Sprachkenntnisse Deckung in der betrieblichen Notwendigkeit (vgl. VwGH 24. Februar 2011,2 1010/09/0123; BVwG 26.11.2014, W209 2012895-1/3E).
Für die Tätigkeit seien u.a. folgende Anforderungen erforderlich:
• sehr gute EDV Kenntnisse (MS Office)
• sehr gute Sprachkenntnisse in Deutsch, Serbisch und Albanisch in Wort und Schrift
• mehrjährige Berufserfahrung im Gastronomiebereich
• unternehmerisches Denken und mathematische Kenntnisse
• Teamgeist
• Loyalität und Diskretion
• Organisationstalent und Kommunikationsgeschick
• zeitliche Flexibilität und Zuverlässigkeit
Die belangte Behörde habe dazu bloß ausgeführt, dass die geforderten Sprachkenntnisse in den betrieblichen Notwendigkeiten keine Deckung fänden und überzogene Anforderungen, die offensichtlich auf den beantragten Ausländer zugeschnitten seien, nicht zulässig seien, weswegen die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens nicht zielführend erscheine. Dem könne im vorliegenden Fall keinesfalls zugestimmt werden. Abgesehen davon, dass die belangte Behörde ihre Einschätzung in keiner Weise näher begründet oder Feststellungen dazu getroffen habe, liege im vorliegenden Fall kein überzogenes Anforderungsprofil vor. Dieses decke alle genannten Bereiche ab, die - wie aus der Berufsbeschreibung des Arbeitsmarktservice ersichtlich sei - auch üblicherweise von einem Assistenten der Geschäftsführung abgedeckt werden müssten. Die angeführten Sprachkenntnisse seien notwendig, weil das Lokal in einer Region Wiens liege, wo sehr viele Personen aus dem Kosovo und Serbien leben, und sich sowohl die Kundschaft als auch die Geschäftspartner der Zweitbeschwerdeführerin hauptsächlich aus serbisch bzw. albanisch sprechenden Personen zusammensetze. Somit hätte die belangte Behörde ein Ersatzkraftverfahren durchführen müssen.
8. Mit Schreiben vom 02.10.2015 teilte die belangte Behörde mit, dass der Erstbeschwerdeführer laut Angaben der Beschwerdeführer insbesondere die Personalverantwortung, die Überwachung des Lagerbestandes, die Neubestellung von Waren und die Warenkontrolle, die Betreuung von Kundenkontakten und Terminen sowie die Vorbereitung und Betreuung spezieller Events übernehmen solle. Es sei jedoch aus der Aktenlage nicht nachvollziehbar, inwieweit der Erstbeschwerdeführer selbst über all diese Qualifikationen verfüge. Dieser habe sein Betriebswirtschaftsstudium an der Universität Wien im Sommersemester 2011 begonnen und 2014 abgebrochen. Darüber, welche Prüfungen im Rahmen des Studiums abgelegt und welche Kenntnisse dadurch erworben worden seien, seien keine Unterlagen übermittelt worden. Der Erstbeschwerdeführer habe bisher 10 Monate als Barkellner bei der Fa. XXXX KG für 10 Wochenstunden gearbeitet und vom 07.08.2012 bis 31.07.2013 - ebenfalls für 10 Wochenstunden - als Kellner bei der Zweitbeschwerdeführerin. Seit 01.08.2014 stehe er nicht mehr in einem Dienstverhältnis. Dass er im Rahmen zweier geringfügiger Beschäftigungen als angelernter Kellner umfangreiche Kenntnisse im Gastgewebe erworben habe, welche die selbständige Ausübung von Führungstätigkeiten ermöglichen, sei nicht schlüssig. Eine Fachausbildung im Bereich Gastgewerbe sei nicht dokumentiert. Es werde daher um Stellungnahme und Übermittlung entsprechender Unterlagen bis 15.10.2015 ersucht.
9. Mit Schreiben vom 19.10.2015 ersuchte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführer um Fristerstreckung. Eine Stellungnahme bzw. Unterlagen wurden jedoch nicht nachgereicht.
10. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 23.10.2015, GZ: 960/08114/ABB-Nr. 3755375/2015, wies die belangte Behörde die Beschwerde als unbegründet ab und begründete dies im Wesentlichen damit, dass der Erstbeschwerdeführer zwar die Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage C zum AuslBG erreiche, die Zweitbeschwerdeführerin jedoch trotz Aufforderung der belangten Behörde bis dato keinen Nachweis erbracht habe, dass der Erstbeschwerdeführer die im Anforderungsprofil genannten Qualifikationen erfüllt. Aus seinen bisherigen Tätigkeiten sei jedenfalls nicht nachvollziehbar abzuleiten, dass er derartige Qualifikationen erworben habe. Darüber hinaus sei nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher betrieblichen Notwendigkeiten derart hohe Anforderungen an den zu besetzenden Arbeitsplatz gestellt würden. Aus der Lage des Lokals alleine lasse sich jedenfalls nicht ableiten, dass gute Serbisch- und Albanischkenntnisse in Wort und Schrift zwingend erforderlich seien, weil davon auszugehen sei, dass der offizielle Schriftverkehr, etwa mit KundInnen und Behörden, in deutscher Sprache abgewickelt werde. Wenngleich das Berufsfeld eines/r "Assistenten/in der Geschäftsführung" allgemein sehr vielseitig sei, fänden die hier gestellten Anforderungen keine gesetzliche Deckung. Somit sei die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens nicht erforderlich gewesen.
11. Aufgrund des fristgerecht eingebrachten Vorlageantrages der Beschwerdeführer legte die belangte Behörde die Beschwerde samt den Bezug habenden Verwaltungsakten am 16.12.2015 einlangend dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
12. Mit Erkenntnis vom 01.03.2016, GZ: W209 2118563-1/4E und W209 2118617/4E, wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab. Begründend führte es - ausgehend von dem von der Erstbeschwerdeführerin formulierten Anforderungsprofil - aus, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Beschäftiger den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderlichen Ausbildungen oder sonstigen besonderen Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft zu erbringen habe. Die Zweitbeschwerdeführerin sei von der belangten Behörde aufgefordert worden, einen Nachweis über die in der Arbeitgebererklärung angeführten Qualifikationen zu erbringen. Dieser Aufforderung sei sie jedoch nicht nachgekommen. Ihr Vorbringen, der Erstbeschwerdeführer habe diese Kenntnisse im Rahmen seiner bisherigen geringfügigen Beschäftigung als angelernter Kellner bzw. Barkellner erworben, sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerde als unbegründet abgewiesen werden habe müssen.
13. Mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 19.04.2016 wurden dem Erstbeschwerdeführer für die außerordentliche Revision gegen das o. a. Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes Verfahrenshilfe und die Beigebung eines Rechtsanwaltes gewährt.
14. Mit Erkenntnis vom 14.10.2016, Ra 2016/09/0052-10, hob der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes aufgrund der außerordentlichen Revision des Erstbeschwerdeführers wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit der Begründung auf, dass im vorliegenden Fall keine außergewöhnlichen Umstände vorlägen, die den Entfall der - ausdrücklich beantragten - mündlichen Verhandlung gerechtfertigt hätten.
15. Am 17.01.2017 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an welcher die beiden Beschwerdeführer, deren Rechtsvertreterin sowie eine Vertreterin der belangten Behörde teilnahmen. Im Rahmen der Verhandlung wurde der Geschäftsführer der Zweitbeschwerdeführerin zu den vom Erstbeschwerdeführer zu verrichtenden Tätigkeiten befragt und das der beantragten Tätigkeit zu Grunde liegende Anforderungsprofil anhand dessen Angaben sowie der rechtlichen Vorgabe, wonach die beantragte ausländische Arbeitskraft selbst über die geforderten Qualifikationen verfügen muss und die Qualifikationen in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung finden müssen, für das weitere Verfahren festgelegt.
16. Mit Schreiben vom 18.01.2017 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht den Verfahrensparteien das aufgrund der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung festgelegte Anforderungsprofil zur allfälligen Stellungnahme.
17. Am 02.02.2017 teilte die Zweitbeschwerdeführerin mit, dass gegen das festgelegte Anforderungsprofil keine Einwendungen erhoben werden.
18. Am gleichen Tag teilte die belangte Behörde mit, dass laut Arbeitgebererklärung die Position des Assistenten/in der Geschäftsführung zu besetzen sei, deren Haupttätigkeit die Unterstützung der Geschäftsführung in organisatorischer und administrativer Hinsicht darstelle. Üblicherweise stünden bei dieser Tätigkeit daher organisatorische und betriebswirtschaftliche Aufgaben im Vordergrund. Um einen Vermittlungsauftrag für ein allfälliges Ersatzkraftverfahren erstellen zu können, müssten diese Punkte seitens der belangten Behörde im Zusammenhang mit dem vorliegenden Anforderungsprofil berücksichtigt werden.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zu Grunde gelegt:
Der Erstbeschwerdeführer, ein 1989 geborener Staatsangehöriger der Republik Kosovo, stellte am 17.06.2013 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als (sonstige) Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG.
Die Kriterien für die Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft gemäß Anlage C sind erfüllt.
Seitens der zweitbeschwerdeführenden Arbeitgeberin besteht die Bereitschaft zur Überzahlung der gemäß § 12b Z 1 AuslBG erforderlichen Mindestentlohnung (für unter 30-Jährige).
Sonstige Ablehnungsgründe, die der Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens entgegenstünden, insbesondere wichtige Gründe in der Person des Arbeitgebers oder des antragstellenden Ausländers, liegen im gegenständlichen Fall nicht vor.
Für die beantragte Tätigkeit sind folgende Qualifikationen erforderlich:
• sehr gute EDV-Kenntnisse (MS Office, Internet)
• mehrjährige Berufserfahrung in der Gastronomie und im Eventmanagement
• gute Kenntnisse der Abläufe eines Gastronomiebetriebes
• unternehmerisches Denken, Organisationstalent, Kommunikationsgeschick
• zeitliche Flexibilität und Zuverlässigkeit
• guter Umgang mit MitarbeiterInnen
• sehr gute Deutschkenntnisse
• Teamgeist, Loyalität und Diskretion
• Unbescholtenheit
• Albanischkenntnisse von Vorteil
Der Erstbeschwerdeführer verfügt über die oben angeführten Qualifikationen.
Beweis erhoben wurde durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie durch Befragung des Geschäftsführers der Zweitbeschwerdeführerin sowie des Erstbeschwerdeführers im Rahmen der am 17.01.2017 durchgeführten mündlichen Verhandlung.
Die Erfüllung der Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage C steht unstrittig fest.
Die in Aussicht gestellte Entlohnung wurde im Rahmen der mündlichen Verhandlung außer Streit gestellt.
Anhaltspunkte für Ausschlussgründe iSd § 4 Abs. 1 Z 2 bis 9 AuslBG liegen nicht vor und wurden auch nicht behauptet.
Das Anforderungsprofil wurde anhand der Angaben des Geschäftsführers der Zweitbeschwerdeführer und der rechtlichen Vorgabe, wonach die beantragte ausländische Arbeitskraft selbst über die geforderten Qualifikationen verfügen und das Anforderungsprofil in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung finden muss, im Rahmen der mündlichen Verhandlung erörtert und seitens der Zweitbeschwerdeführerin außer Streit gestellt.
Soweit die belangte Behörde in ihrer Stellungnahme vom 02.02.2017 vorbrachte, dass bei der Position eines Assistenten/in der Geschäftsführung im Allgemeinen organisatorische und betriebswirtschaftliche Aufgaben im Vordergrund stünden und dies bei der Erstellung eines Vermittlungsauftrages Berücksichtigung finden müsste, ist dem entgegenzuhalten, dass es grundsätzlich Sache des Beschäftigers ist, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkreten von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen (vgl. VwGH 10.09.2015, Ro 2015/09/0011) und daher nur die von der Zweitbeschwerdeführerin geforderten Qualifikationen, soweit sie - wie im vorliegenden Fall unbestritten feststeht - in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung finden, Eingang in den Vermittlungsauftrag finden müssen.
Die Erfüllung der angeführten Qualifikationen durch den Erstbeschwerdeführer wurde im Rahmen der mündlichen Verhandlung glaubhaft gemacht und blieb seitens der belangten Behörde unbestritten.
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Zu A)
Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:
§ 12b in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen
§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder
und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.
Anlage C in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:
Anlage C
Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2 4
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung
10 15
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 20
bis 30 Jahre bis 40 Jahre
20 15
Summe der maximal anrechenbaren Punkte Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen
75 20
erforderliche Mindestpunkteanzahl
50
§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:
Gemäß Art. 130 Abs. 4 B-VG und § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, wenn diese notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.
Im gegenständlichen Fall erweist sich der bekämpfte Bescheid in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:
Die belangte Behörde ging davon aus, dass der antragstellende Ausländer die im Anforderungsprofil angegebenen Qualifikationen nicht erfüllt und sich daher im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 10.09.2015, 2015/09/0011) die Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens erübrigt.
Im Rahmen der am 17.01.2017 durchgeführten mündlichen Verhandlung wurde das Anforderungsprofil jedoch seitens der zweitbeschwerdeführenden Arbeitgeberin (zulässigerweise) dahingehend abgeändert, dass die darin genannten Qualifikationen nunmehr vom beantragten Ausländer erfüllt werden und auch in den betrieblichen Notwendigkeiten Deckung finden.
Da der Erstbeschwerdeführer unstrittig die Kriterien für die Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft gemäß Anlage C erfüllt, die Bereitschaft zur Überzahlung der gemäß § 12b Z 1 AuslBG erforderlichen Mindestentlohnung (für unter 30-Jährige) besteht und keine sonstigen Ablehnungsgründe vorliegen, die der Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens entgegenstehen, wäre nunmehr unter Zugrundelegung des in den Feststellungen dargelegten Anforderungsprofiles, auf dessen Darstellung hier zur Vermeidung von Wiederholungen verzichtet wird, ein Ersatzkraftverfahren durchzuführen.
Die Durchführung des Ersatzkraftverfahrens seitens des Bundesverwaltungsgerichtes scheidet mangels der Befugnis Arbeitskräfte zu vermitteln aus.
Somit ist die Beschwerdevorentscheidung, mit der die Beschwerde von der belangten Behörde als unbegründet abgewiesen wurde, aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen. Diese hat das unterbliebene Ersatzkraftverfahren nachzuholen und unter Zugrundelegung des Ergebnisses des Ersatzkraftverfahrens einen neuen Bescheid zu erlassen. Dabei ist sie an das in den Feststellungen dargestellte Anforderungsprofil gebunden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG deckt sich die vorliegende Entscheidung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Dieser hat in seinem Beschluss vom 10.12.2014, Ra 2014/09/0034, mit Blick auf sein Grundsatzerkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zu § 28 Abs. 3
2. Satz VwGVG festgehalten, dass sich die Zurückverweisung einer Rechtssache wie im vorliegende Fall wegen der Notwendigkeit der Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß § 4 Abs. 1 und § 4b AuslBG im Rahmen des Zulässigen bewegt.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
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