W156 2139098-1•BVwG W156 2139098-1
W156 2139098-1Tribunal Administrativo Federal24 de jan. de 2017
Berufsausbildung, Berufserfahrung, Qualifikation, Rot-Weiß-Rot<br/>Karte, Schlüsselkraft
W156 2139098-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und den fachkundigen Laienrichter Alexander Wirth als Beisitzer und die fachkundige Laienrichterin Mag. Christine Fuhrmann als Beisitzerin über den Vorlageantrag in Verbindung mit der Beschwerde des AXXXX DXXXX, vertreten durch Dr. Astrid Wagner, RÄin in 1010 Wien, Himmelpfortgasse 10, gegen die Beschwerdevorentscheidung des Arbeitsmarktservice Wien vom 19.10.2016, Zl. 08114/ABB-Nr. XXXX, zu Recht erkannt:
A) Der Beschwerde wird Folge gegeben und die Beschwerdevorentscheidung wie folgt abgeändert: Das Arbeitsmarktservice Wien hat der nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, zuständigen Behörde schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung zu einer Beschäftigung als Fachkraft gemäß § 12a AuslBG erfüllt sind.
B) Die Revision ist nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
1. AXXXX DXXXX , Staatsangehörigkeit Bosnien-Herzegowina, geb. XXXX (in Folge: BF) stellte am 21.06.2016 beim Landeshauptmann von Wien, MA 35 einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als Fachkraft gem. § 12a AuslBG und legte dem Antrag eine Arbeitgeberklärung bei, aus der hervorgeht, dass die EXXXX EXXXX KG (in Folge: mitbeteiligte Partei) beabsichtige, ihn als Techniker für Starkstromtechnik mit einer Bruttoentlohnung von € 2.812,00 monatlich im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden im eigenem Betrieb für die Tätigkeit "Installation und Wartung von elektrischen Anlagen, Montage, Autogenüberprüfung, Nieder- und Hochspannungsverkabelungen" unbefristet zu beschäftigen. Weiters legte er dem Antrag eine beglaubigte Übersetzung aus der serbischen Sprache eines Diploms der technischen Mittelschule "NXXXX TXXXX", Republik Srpska über die erworbene Mittelschulausbildung für den Beruf als Elektrotechniker der Energetik. Weiters wurde ein Zeugnis für Deutsch der tXXXX AXXXX vom Februar 2014, der Stufe Deutsch 2, vorgelegt. Ebenso ist dem Antrag beigelegt ein Dienstzeugnis der EXXXX DXXXX GmbH, BXXXX LXXXX, über die Tätigkeit als Elektriker im Zeitraum vom 10.05.2005 bis 18.11.2014.
2. Mit Schreiben vom 21.07.2016 übermittelte der Landeshauptmann von Wien, MA 35 der Landesgeschäftsstelle Wien des Arbeitsmarktservices Wien Esteplatz (in Folge: AMS) den Antrag samt Beilagen mit dem Ersuchen um schriftliche Mitteilung, ob die Voraussetzungen für die Erteilung der Rot-Weiß-Rot-Karte vorliegen.
3. Mit Schreiben vom 12.07.2016 wurde die mitbeteiligte Partei aufgefordert, den einschlägigen Ausbildungsnachweis sowie den anzuwendenden Kollektivvertrag und Lohnverwendungsgruppe vorzulegen.
4. Mit Mail vom 19.07.2016 wurde das Diplom über die der bestandenen Abitursprüfung im Juni 2004 und über die bestandene spezialistische Prüfung vom Mai 2009 nachgereicht.
5. Mit Bescheid des AMS vom 21.07.2016 wurde der Antrag abgewiesen und ausgeführt, dass sich der angegebene Beruf des Starkstromtechnikers nicht in der Liste der Mangelberufe der Fachkräfteverordnung 2016 finde.
6. In den fristgerecht eingebrachten Beschwerden des BF vom 17.08.2016 wurde ausgeführt, dass als berufliche Tätigkeit des BF "Techniker für Starkstromtechnik/Elektrotechnik" vorgesehen sei, dieser Beruf fände sich in der Fachkräfteverordnung 2016.
7. Nach Aufforderung des AMS legte der BF mit Schreiben vom 13.10.2016 das Arbeitsbüchlein vor, aus dem hervorgeht, dass der BF vom 06.07.2005 bis 6.10.2005, vom 11.10.2005 bis 10.01.2006 und ab 11.01.2006 beim öffentlichen Kommunalunternehmen VXXXX, BXXXX LXXXX, beschäftigt sei.
8. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 19.10.2016 bestätigte das AMS den abweisenden Bescheid vom 21.07.2016. Begründend wurde ausgeführt, dass die Zulassung des BF im Mangelberuf unter Zugrundelegung der beruflichen Tätigkeit als Techniker für Starkstromtechnik/Elektrotechnik nicht gerechtfertigt sei, da der BF 1 nicht die gemäß Anlage B erforderliche Punkteanzahl von 50 erfülle. Es können nur 35 Punkte vergeben werden anstatt der geforderten 50. Dem BF können für seine Qualifikation durch Vorlage des Diploms über die Mittelschulausbildung 20 Punkte vergeben werden und für sein Alter 15 Punkte, sohin 35 Punkte. Die nötige Punkteanzahl von 50 wäre damit aber nicht erreicht. Für das vorgelegte Deutschsprachzeugnis können keine Punkte vergeben werden, da dieses nicht aktuell sei, da es im Februar 2014 ausgestellt worden sei und mehr als 2 Jahre vergangen seien. Aufgrund der widersprüchlichen Angaben im vorgelegten Dienstzeugnis und dem Arbeitsbüchlein könne keine Berufserfahrung angerechnet werden, wobei diese erst ab der abgeschlossenen Berufsausbildung, somit ab Mai 2009, gerechnet werden könne.
9. Mit fristgerechtem Vorlageantrag des BF vom 27.10.2016 wurde ein aktuelles Deutschprüfungszeugnis A1 über die Absolvierung der ÖSD-Prüfung der Ossiris Akademie vorgelegt, wonach der BF die ÖSD-A1 -Prüfung am 20.10.2016 bestanden habe.
10. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 08.11.2016 wurde der Beschwerdeakt dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und am selben Tag der Gerichtsabteilung W 156 zugeteilt. Das AMS führte aus, dass selbst unter Berücksichtigung des erst im Wege des Vorlageantrages vorgelegten Deutschzertifikates und der Vergabe von 10 Punkten für die Sprachkenntnisse die erforderliche Mindestpunkteanzahl von 50 nicht erreicht wäre.
8. Am 10.01.2017 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündlich Verhandlung statt, in der der Beschwerdeführer die Bestätigung der VXXXX vorlegte, aus der hervorgeht, dass der BF seit dem 10.10.2005 dort im Bereich der Starkstromtechnik tätig ist.
Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Am 21.06.2016 stellte der Beschwerdeführer, geb. XXXX, StA. Bosnien-Herzegowina, einen Antrag auf Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rote-Karte" gemäß §41 NAG für eine "Fachkraft im Mangelberuf".
In der beigelegten Arbeitgebererklärung der Mitbeteiligten wird als berufliche Tätigkeit "Techniker für Starkstromtechnik" mit einem monatlichen Bruttogehalt von EUR 2.812,00 angegeben.
Dem Antrag wurden folgende ausbildungsrelevanten Unterlagen beigelegt:
Nachgereicht wurde im Beschwerdeverfahren ein aktuelles Sprachdiplom Deutschprüfungszeugnis A1 über die Absolvierung der ÖSD-Prüfung des Germanica Bildungsinstitutes sowie das Arbeitsbüchlein des Beschwerdeführers, das eine Beschäftigung bei VXXXX, BXXXX LXXXX, vom 6.7.2005 bis 6.10.2005 und von 10.10.2005 bis 10.1.2006 und ab 11.1.2006 laufend aufweist und eine Bestätigung der VXXXX über die andauernde Tätigkeit als Startstromtechniker in selbigen Unternehmen.
Der Beschwerdeführer kann eine Berufsausbildung als Starkstromtechniker in Bosnien im Ausmaß von 11 Jahren und 6 Monaten nachweisen.
Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie der mündlichen Verhandlung, in der der BF glaublich darlegen konnte, dass er im Zeitraum vom 10.05.2005 bis 18.11.2014 bei der EXXXX DXXXX GmbH neben bei zur Tätigkeit bei der VXXXX tätig war. Daraus ergibt sich jedenfalls eine einschlägige Berufstätigkeit von mehr als 9 Jahren. Ob der BF sich ab 2014 regelmäßig in Österreich aufgehalten hat und wie er die Abwesenheiten mit seinen Dienstgebern in Einklang brachte, steht dem nicht entgegen.
3. 1 Materiellrechtliche Bestimmungen:
Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013 lauten:
"Fachkräfte in Mangelberufen
§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie
1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,
2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,
3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und
sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt."
"Fachkräfteverordnung
§ 13. (1) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz legt im Falle eines längerfristigen Arbeitskräftebedarfs, der aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial nicht abgedeckt werden kann, zur Sicherung des Wirtschafts- und Beschäftigungsstandortes im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr Mangelberufe fest, in denen Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a zugelassen werden können. Als Mangelberufe kommen Berufe in Betracht, für die pro gemeldeter offener Stelle höchstens 1,5 Arbeitsuchende vorgemerkt (Stellenandrangsziffer) sind. Berufe mit einer Stellenandrangsziffer bis zu 1,8 können berücksichtigt werden, wenn weitere objektivierbare Mangelindikatoren, insbesondere eine erhöhte Ausbildungsaktivität der Betriebe festgestellt werden oder der betreffende Beschäftigungszweig eine überdurchschnittlich steigende Lohnentwicklung aufweist. Die von Arbeitskräfteüberlassern gemäß § 3 Abs. 2 AÜG gemeldeten offenen Stellen sind bei der Ermittlung der Stellenandrangsziffer gesondert auszuweisen.
(2) Ein vom Verwaltungsrat des Arbeitsmarktservice Österreich gemäß den Bestimmungen des Arbeitsmarktservicegesetzes, BGBl. I Nr. 313/1994, einzurichtender Ausschuss kann nach Maßgabe des Abs. 1 einvernehmlich Vorschläge für die Festlegung von Mangelberufen erstatten. Wird kein Einvernehmen erzielt, können die Vertreter der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber gesonderte Vorschläge erstatten."
"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler
§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12
3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,
4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),
5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder
erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.
(3) bis (4) [...]"
Gemäß § 13 Abs. 1 AuslBG legt der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz im Falle eines längerfristigen Arbeitskräftebedarfs, der aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial nicht abgedeckt werden kann, zur Sicherung des Wirtschafts- und Beschäftigungsstandortes im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr Mangelberufe fest, in denen Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a zugelassen werden können.
Mit BGBl. II Nr. 329/2015 wurden vom Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz für das Jahr 2016 Mangelberufe für die Beschäftigung von ausländischen Fachkräften festgelegt (Fachkräfteverordnung 2016).
Gemäß § 1 dieser Verordnung dürfen Ausländer in folgenden Mangelberufen nach Maßgabe des § 12a AuslBG zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen werden:
3. Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Maschinenbau
5. Diplomingenieur(e)innen für Maschinenbau
6. Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Starkstromtechnik
7. Diplomingenieur(e)innen für Starkstromtechnik
8. Diplomierte Krankenpfleger, -schwestern, die ihre im Nostrifikationsbescheid des Landeshauptmannes vorgeschriebene Ergänzungsausbildung bis Ende 2015 begonnen haben.
Anlage B lautet:
Anlage B
Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a
Kriterien
Punkte
Qualifikation
maximal anrechenbare Punkte: 30
abgeschlossene Berufsausbildung im Mangelberuf
20
allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120
25
Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer
30
ausbildungsadäquate Berufserfahrung
maximal anrechenbare Punkte: 10
Berufserfahrung (pro Jahr) Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)
2 4
Sprachkenntnisse
maximal anrechenbare Punkte: 15
Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung
10 15
Alter
maximal anrechenbare Punkte: 20
bis 30 Jahre bis 40 Jahre
20 15
Summe der maximal anrechenbaren Punkte
75
erforderliche Mindestpunkteanzahl
50
3. 2 Zu A) Stattgebung der Beschwerde
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet aufgrund der Aktenlage zum Zeitpunkt seiner Entscheidung. Zu diesem Zeitpunkt hat der BF - wenn auch erst im Wege des Vorlageantrages und der mündlichen Verhandlung - die erforderliche Punkteanzahl nachgewiesen: Dem BF sind für seine Qualifikation durch Vorlage des Diploms über die Mittelschulausbildung und abgeschlossenes Abitur 25 Punkte zu vergeben, für sein Alter 15 Punkte und für seine Deutschkenntnisse (nachgewiesen durch Vorlage eines aktuellen Deutschprüfungszeugnis A1 über die Absolvierung der ÖSD-Prüfung des Germanica Bildungsinstitutes) weitere 10 Punkte, sohin bereits 50 Punkte.
Somit ist die nötige Punkteanzahl von 50 erreicht und sind die Kriterien gemäß Anlage B erfüllt.
Die gegenständlich nachgewiesene Ausbildung des Beschwerdeführers stellt jedenfalls eine "abgeschlossene Berufsausbildung" zum Starkstromtechniker im Sinne der Fachkräfteverordnung 2016 und Erlangung der allgemeinen Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120 dar und können dafür 25 Punkte vergeben werden.
Für das Alter können 15 Punkte und für die nachgewiesenen Sprachkenntnisse können 10 Punkte vergeben werden.
Somit hat der BF bereits die geforderte Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten erreicht.
Zur ausbildungsadäquaten Berufserfahrung ist auszuführen:
Das Berufsbildungssystem Bosnien und Herzegowinas ist dezentral aufgebaut und in föderale und kantonale Zuständigkeiten unterteilt.
Die Grundschule wird mit dem Zeugnis "Svjedodžba o završenoj osnovnoj školi" abgeschlossen. Nach der Grundschule belegen die Schüler einen drei- bzw. vierjährigen Bildungsgang an einer weiterführenden Schule "Mittelschule", (bos, kroat, serb. srednja škola). Unter dem Begriff "Mittelschule" (bos.,serb., kroat. "Srednja škola") werden alle weiterführenden Schulen nach der abgeschlossenen Grundschule verstanden, dazu gehören: Dreijährige Berufsschule (bos., serb., kroat. "Srednje strucne/strukovne škole"); vierjährige Technische Berufsbildende Schule (bos., serb., kroat., Tehnicke i srodne škole), Gymnasium (bos., serb., kroat. "Gimnazije"), Kunstschule (bos., serb., kroat., "Srednje umjetnicke škole") und Religionsschule (bos., serb., kroat., "Srednje vjerske škole"). Die Abgänger vierjährigen Schulen schließen ihre Ausbildung mit dem "Diploma o završenoj srednjoj školi", einem staatlich anerkannten Berufsabschluss, ab und können direkt auf den Arbeitsmarkt gehen. Gleichzeitig erwerben sie die Hochschulzugangsberechtigung.
Da der Beschwerdeführer mit dem Abschluss seiner vierjährigen Ausbildung den Zugang zum Arbeitsmarkt erworben hat, ist jedenfalls eine ab diesem Zeitpunkt erworbene Berufserfahrung anzuerkennen.
Das vom Beschwerdeführer vorgelegte Dienstzeugnis der EXXXX DXXXX GmbH weist eine - jedenfalls relevante Berufserfahrung von 10.05.2005 bis 18.11.2014, sohin 9 volle Jahre auf.
Die im vorgelegten Arbeitsbüchlein ausgewiesene Tätigkeit ab dem 1.11.2006 ist eingetragen, und wurde im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht auch die Relevanz und Dauer belegt und kann daher auch als entsprechender Nachweis gewertet werden.
Hinweise, dass die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 AuslBG mit Ausnahme der Z 1 nicht erfüllt sind, wurden von der belangten Behörde nicht vorgebracht und ergeben sich auch aus dem vorgelegten Akt nicht.
Da der Beschwerdeführer die geforderte Mindestpunkteanzahl jedenfalls auch ohne berufliche Erfahrung erreicht hat und durch die ausbildungsadäquate Berufserfahrung zusätzliche Punkte im maximalen Ausmaß von 10 Punkten - ergibt im Gesamten eine Anzahl von 60 Punkten - erworben wurden, war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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