L517 2137769-1•BVwG L517 2137769-1
L517 2137769-1Tribunal Administrativo Federal24 de jan. de 2017
Arbeitsmarktprüfung, Beschäftigungsbewilligung,<br/>Freizügigkeitsbestätigung
L517 2137769-1/4E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Vorsitzenden und den fachkundigen Laienrichtern XXXX und XXXX als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX, vom 23.09.2016, AMSXXXX, ABB-Nr. XXXX, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1
Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013 idgF, iVm § 2, § 4 Abs 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl Nr 218/1975 idgF, als unbegründet abgewiesen.
B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundesverfassungsgesetz
(B-VG), BGBl Nr 1/1930 idgF, nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
25.07. 2016 – Antrag der beschwerdeführenden Partei (in Folge bP) auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für XXXX (Staatsangehörigkeit Kroatien) für die berufliche Tätigkeit als Fliesenleger beim AMS XXXX (in Folge belangte Behörde bzw bB)
27.07. 2016, 11.08.2016, 16.08.2016 – Texteinträge der bB
19.08. 2016 – Sitzung Regionalbeirat, negative Entscheidung; Bescheid der bB, Ablehnung des Antrages vom 25.07.2016
01.09. 2016 – Beschwerde der rechtsfreundlichen Vertretung der bP
05.09. 2016 – Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme
20.09. 2016 – Stellungnahme der rechtsfreundlichen Vertretung der bP
23.09. 2016 – Aktenvermerk und Beschwerdevorentscheidung der bB
14.10. 2016 – Vorlageantrag der rechtsfreundlichen Vertretung der bP
20.10. 2016 – Beschwerdevorlage am BVwG
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
Am 25.07.2016 stellte die bP bei der bB einen Antrag auf die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für XXXX (Staatsangehörigkeit Kroatien) für die berufliche Tätigkeit als
Fliesenleger unter Vorlage folgender Unterlagen:
beides in beglaubigter Übersetzung.
Mit Texteinträgen der bB vom 27.07.2016, 11.08.2016 und 16.08.2016 wurde um Anlage und Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens ersucht, die Stellungnahmen der bP und der BewerberInnen dokumentiert sowie die Entscheidung im RBR erbeten.
Am 19.08.2016 fand die Sitzung des Regionalbeirates statt. Im Protokoll dazu heißt es u.a.:
"Integration: nicht fortgeschritten, Fliesenleger/in, 2.465,57 EUR brutto monatlich, Arbeitszeit: ganztags 38,5 Stunden wöchentlich
Staatsbürgerschaft des beantragten Ausländers: Kroatien
Aufenthaltsrecht in Österreich: neuer EU-Bürger
Meldezeiten in Österreich: vorhanden
Vordienstzeiten in Österreich: keine
Nachgewiesene abgeschlossene Ausbildung: Nachweis über abgeschl. Ausbildung als "Keramiker"/16.06.05/Serbien
Nachgewiesene erforderliche Berufspraxis: Berufserfahrung ehem. DG nach Prüfung als Keramiker (2,5 J.) best., Selbstständig mit 15.6.10 als Keramiker;
Nachgewiesene erforderliche Zusatzkenntnisse (zB Führerschein): -
Stellungnahme Firma
Tel. Herr XXXX am 11.08.2016 mit Herrn XXXX:
Lt. Herrn XXXX haben sich insgesamt zwei Personen beworben (einer persönlich, einer telefonisch) beide haben nicht gepasst: Ein Bewerber möchte ab sofort arbeiten. Fa. braucht aber erst jemanden ab September, und der andere ist im Urlaub?; Namen konnte mir Herr XXXX keine nennen da er selbst nicht im Büro ist
Stellungnahme/n Bewerberinnen
6 Bewerber wurden verständigt.
3 Bewerber haben ein anderes DV begonnen
Herr XXXX wurde vom Betrieb vorgemerkt (ist vermutlich der Bewerber, der sofort beginnen könnte)
HerrXXXX und Herr XXXX - keine Abklärung möglich, da der Betrieb keine Namen nennen konnte Entscheidung:
Ersatzkraft konnte gestellt werden, wurde nicht eingestellt, weil Herr XXXX erst ab September wen braucht.
Die Kooperation beim EKV-Verfahren war schwierig, da Herr XXXX keine Aufzeichnungen über das Bewerberverfahren geführt hat.
Stellungnahme des SFA zur Ersatzkraftstellung und Datum der Stellungnahme: - Stellungnahme des AFZ zur Ersatzkraftstellung: -
Abschließende Beurteilung der rechtlichen Voraussetzung zur Erteilung oder Versagung der Bewilligung durch das AFZ (It. BRL SFU-SAB-Richtlinie Aus/2-2014): -
Negative Arbeitsmarktpolitische Stellungnahme seitens SFU
Entscheidung RBR erbeten."
Ebenfalls am 19.08.2016 erging der Bescheid der bB, mit dem der Antrag der bP vom 25.07.2016 auf die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für XXXX, Staatsangehörigkeit Kroatien, für die berufliche Tätigkeit als Fliesenleger gemäß § 4 Abs 3 AuslBG abgelehnt wurde. Als Begründung führte die bB an, dass der Regionalbeirat am 19.08.2016 im gegenständlichen Verfahren die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet habe. Darüber hinaus liege nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens auch keine der sonstigen im § 4 Abs 3 genannten Voraussetzungen vor.
In ihrer Beschwerde vom 01.09.2016 führt die bP in rechtsfreundlicher Vertretung aus, dass der Bescheid rechtswidrig sei, da die Regelung des § 4 Abs. 3 Z 1 AusIBG - welcher normiere, dass dem Antrag dann stattzugeben sei, wenn der Regionalbeirat ihn einhellig befürworte - grundsätzlich eine Tatbestandsvoraussetzung sei, die keiner rechtlichen Beurteilung bedürfe, aufgrund mangelnder Transparenz und mangelnder Beschwerdemöglichkeit gegen Entscheidungen des Regionalbeirats verfassungswidrig sei, da nicht auszuschließen sei, dass der Regionalbeirat willkürlich handle und somit grundrechtswidrig entscheide. Zudem werde in die Eigentumsposition der bP eingegriffen, indem es der bP nicht erlaubt werde, Herrn XXXX einzustellen. Obwohl die Entscheidung des Regionalbeirats entscheidungserheblich sei und in das Eigentumsrecht eingreife, fehle es an einem wirksamen Rechtsschutz iSd Art. 13 EMRK. Das Vorgehen des Regionalbeirats verstoße auch gegen das verfassungsgesetzlich gewährleistete Legalitätsprinzip, weil es nicht gesetzlich definiert sei.
Aufgrund der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 05.09.2016 nahm die rechtsfreundliche Vertretung der bP am 20.09.2016 Stellung und führte aus, die bP sei auf der Suche nach einer Arbeitskraft für den Zeitraum ab Mitte September gewesen . Insgesamt meldeten sich 2 Personen für diese Arbeitsstelle, welche aber sofort zu arbeiten beginnen gewollt hätten. Nachdem die bP den Personen mitgeteilt hatte, dass sie erst eine Arbeitskraft ab Mitte September suche, hätten die Personen das Angebot abgelehnt. Beide Personen hätten das Angebot abgelehnt, weil für sie der Arbeitsbeginn zu spät gewesen sei. Ansonsten seien sie von der bP beschäftigt worden. Andere Bewerber hätten sich nicht gemeldet. Es habe daher weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung gestanden, der bereit und fähig gewesen sei, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass auch in der vorliegenden Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme nur angeführt werde, dass der eingerichtete Regionalbeirat die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung in der Sitzung vom 19.8.2016 nicht einheitlich befürwortet hätte. Weder ein Protokoll dieser Sitzung, noch eine Bestätigung des Regionalbeirats seien dabei vorgelegt worden.
Mit Aktenvermerk der bB vom 23.09.2016 führte sie aus, dass in der mit Mail übersandten Auftragsbestätigung des AMSXXXX genau die Details des angelegten Vermittlungsauftrages stünden, also auch der beabsichtigte Beschäftigungsbeginn.
Am selben Tag erging die der Beschwerde der bP nicht stattgegebende Beschwerdevorentscheidung der bB, welcher der angefochtene Bescheid der bB bestätigt wurde und in welcher die bB Folgendes ausführte:
"[ ] Im Rahmen des eingeleiteten Ersatzkraftverfahrens wurden vom Arbeitsmarktservice mehrere Arbeitslosengeldbezieher zur Vorstellung geschickt. Am 11.08.2016 wurde XXXX Goran zum Ergebnis des Vorstellverfahrens telefonisch befragt. Er teilte mit, dass sich lediglich zwei Personen beworben haben (einer persönlich, einer telefonisch), beide hätten aber nicht gepasst. Einer wollte sofort zu arbeiten beginnen, Bedarf des Betriebes besteht allerdings erst ab September; der andere sei im Urlaub gewesen. Namen konnte XXXX nicht nennen, da er selbst nicht im Büro sei. Einer der Ersatzkräfte, Herr XXXX (ausgebildeter Fliesenleger mit mehrjähriger Praxis), hat dem AMS mitgeteilt, dass er vom Betrieb nur vorgemerkt wurde. Dabei handelt es sich also offensichtlich um den Bewerber, der sofort zu arbeiten beginnen wollte. Herr XXXX, der mehrere Jahre Berufspraxis als Fliesenleger bzw Fliesenlegerhelfer hat, wurde nicht eingestellt. Drei andere Bewerber haben ein anderes Dienstverhältnis aufgenommen. Bei einem Bewerber war die geforderte Qualifikation nicht vorhanden. Nach dem bisherigen Ermittlungsergebnissen ist daher davon auszugehen, dass eine Ersatzkraftstellung durch bevorzugt zu behandelnde Personen möglich gewesen wäre und somit schon die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes einer Bewilligungserteilung entgegensteht." Zur Stellungnahme der bP führte die bB aus: "Die Beantragung von XXXX erfolgte am 25.07.2016. Im Antragsformular war bezüglich des gewünschten Beginns der Gültigkeit der Beschäftigungsbewilligung nichts angekreuzt, bezüglich Anmeldung zur Sozialversicherung das Feld ‚ab Erteilung‘. Das AMS konnte daher davon ausgehen, dass ein sofortiger Arbeitskräftebedarf bestand. Diese Annahme wurde durch den Umstand bekräftigt, dass Herrn XXXX mit 27.07.2016 die Auftragsbestätigung mit den Details des Vermittlungsauftrages per Mail mitgeteilt wurde, unter anderem auch mit dem beabsichtigten sofortigen Beschäftigungsbeginn. Eine Reaktion darauf ist nicht erfolgt. Erst bei telefonischer Abklärung am 11.08.2016 teilte Herr XXXX mit, dass eine Person sofort zu arbeiten beginnen wollte, er aber erst jemanden ab September brauche. Das Vorbringen des Beschwerdeführers in der Stellungnahme, Herr XXXX habe die Stelle deswegen abgelehnt, weil erst jemand ab September gesucht werde, erscheint nicht glaubhaft, da Herr XXXX im weiteren Verlauf seiner Stellensuche am 23.08.2016 von einem anderen Betrieb eine Einstellzusage als Fliesenleger für 05.09.2016 erhalten hat und er diese Stelle , obwohl mit Arbeitsbeginn in der Zukunft, angenommen hat. Es steht daher fest, dass eine Ersatzkraftstellung durch eine bevorzugt zu behandelnde Person die bereit und fähig gewesen ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlichen Bedingungen auszuüben, möglich gewesen wäre, die Ersatzkraft aber nur in Vormerkung genommen wurde. Auch erscheint die im Laufe des Verfahrens erfolgte sukzessive Hinaufsetzung des geplanten Beschäftigungsbeginns, zuerst ab Erteilung, dann ab September schließlich in der Stellungnahme vom 12.09.2016 Mitte September dazu gedient zu haben, eine erfolgreiche Ersatzkraftstellung zu vereiteln um die Beschäftigungsbewilligung für Herrn XXXX zu erhalten. Ebenso ist es als mangelnde Mitwirkung im Ersatzkraftverfahren zu werten wenn der antragstellende Betrieb nicht einmal die Namen der Personen festhält, die sich tatsachlich beworben haben.
Da somit die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes eine Bewilligungserteilung nicht zulässt ist die Bewilligungsvoraussetzung des § 4 Abs. 1 AuslBG nicht gegeben und eine positive Entscheidung nicht möglich. Selbst wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes eine Bewilligungserteilung zuließe, ist für eine Erteilung der Beschäftigungsbewilligung auch die Erfüllung einer der Voraussetzungen des § 4 Abs 3 AuslBG erforderlich. Der gemäß § 20 Arbeitsmarktservicegesetz eingerichtete Regionalbeirat hat die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung in der Sitzung vom 19.08.2016 nicht einhellig befürwortet. Eine Begründungspflicht für Entscheidungen des Regionalbeirates oder eine Möglichkeit zur Anfechtung bzw. Überprüfung ist gesetzlich nicht vorgesehen. Es handelt sich dabei, wie schon in der Beschwerde richtig vorgebracht, um eine Tatbestandsvoraussetzung, die keiner rechtlichen Beurteilung bedarf. Somit erübrigt sich auch die in obgenannter Stellungnahme angeführte Übersendung von Protokollen bzw "Bestätigungen" an die antragstellende Partei.
Und weiters: "Zum Personenkreis der Fachkräfte-BHZÜV 2008, BGBl. II Nr. 350/2007: Diese Verordnung gilt nunmehr als VO im Sinne des § 4 Abs 4 AuslBG weiter. Bei ihrer Anwendung kommt daher § 4 Abs. 3 Z 14 zum Tragen und es wäre eine Beschäftigungsbewilligung ohne einhellige Zustimmung des Regionalbeirates möglich. In dieser Verordnung werden Berufe aufgezählt, bei denen es möglich sein soll für Personen, die den Übergangsbestimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen - derzeit kroatische Staatsbürger - Beschäftigungsbewilligungen über die Bundeshöchstzahl (§ 12a Abs .1 AuslBG idF vor der 33.Novelle des AuslBG, BGB1 25/2011) hinaus zu erteilen. Nach § 1 dieser Verordnung gilt das für Personen, die über eine der beantragten Tätigkeit entsprechende abgeschlossene Berufsausbildung in einem der genannten Berufe verfügen. Der Beruf "Platten und Fliesenleger" ist in der Fachkrafte-BHZÜV-2008 genannt. HerrXXXX besitzt eine abgeschlossene Ausbildung als "Keramiker", diese ist der Ausbildung zum österreichischen "Platten und Fliesenleger" vergleichbar. Die BHZÜV-2008 ist daher anzuwenden. Eine Ablehnung des Antrages kann daher nicht mehr auf die fehlende einhellige Zustimmung des Regionalbeirates gestützt werden.
Zu § 32a Abs 2 und 3 AuslBG Überprüfung ob freier Zugang zum Arbeitsmarkt vorliegt. Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass Herr XXXX seit Beitritt Kroatiens (01.07.2013) zur EU in Österreich noch nie beschäftigt war. Er war somit keine zwölf Monate ununterbrochen zum Arbeitsmarkt zugelassen. Auch war er am Tag des Beitritts nicht im Besitz einer Rot-Weiß-Rot Karte und auf Basis dieser mindestens 10 Monate beschäftigt. Das Ermittlungsverfahren (Abfrage im Zentralen Melderegister) hat ergeben, dass Herr XXXX seit Beitritt Kroatiens zur EU, seit 28.03.2014 in Österreich mit Nebenwohnsitz gemeldet ist. Die beantragte Arbeitskraft ist bereits zwei Jahre rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen, aber nicht fortgeschritten integriert. Gemäß § 15 Abs 2 AuslBG gelten als fortgeschritten integriert im Sinne des Abs 1 Z 1 Personen, die bereits erlaubt im Bundesgebiet beschäftigt waren oder deren Zulassung zu einer Beschäftigung im Hinblick auf ihre besondere soziale und familiäre Verankerung in Österreich geboten ist. Dazu gehören insbesondere nachgezogene Familienangehörige, die das Modul I der Integrationsvereinbarung erfüllt haben. Auf Herrn XXXX trifft dies nicht zu. Auch ist er nicht im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines gültigen Befreiungsscheines. Er ist ebensowenig Ehegatte, eingetragener Partner oder minderjähriges lediges Kind (einschließlich Stief- und Adoptivkind) eines Ausländers gemäß § 15 Z 1 oder 2 AuslBG. Unter Beachtung des Schlechterstellungsverbots und der Stillhalteklausel war auch zu prüfen, ob die beantragte Arbeitskraft auch die Voraussetzungen für eine Arbeitserlaubnis gemäß § 14a AuslBG oder einen Befreiungsschein gemäß § 15 AuslBG beide idF BGB1.1. Nr. 98/2012 erfüllt: Die beantragte Arbeitskraft war nach den Ermittlungsergebnissen in Österreich noch nie legal beschäftigt. Sie war daher weder in den letzten 14 Monaten 52 Wochen im Bundegebiet beschäftigt, noch ist sie Ehegatte oder unverheiratetes minderjähriges Kind eines Ausländers gemäß Z 1 und bereits zwölf Monate rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen.
Somit erfüllt sie keine der erforderlichen Voraussetzungen. Für die Erfüllung einer der Punkte des § 15 Abs. 1 ergaben sich keine Anhaltspunkte.
Zu § 32a Abs 9 AuslBG (Beschäftigung als Fach- oder Schlüsselkräfte oder als Künstler): Laut Antrag soll Herr XXXXals Fliesenleger beschäftigt werden. Dabei handelt es sich nicht um einen in der Fachkräfteverordnung 2016, BGB1 II Nr. 329/2015 genannten Beruf. Schon deshalb sind die Voraussetzungen für die Beschäftigung als Fachkraft im Mangelberuf nicht erfüllt. Herr XXXX, der 31 Jahre alt ist, müsste bei einer Beschäftigung als sonstige Schlüsselkraft einen Mindestlohn von € 2.916,- brutto/ Monat erhalten. Laut Antrag beträgt der Bruttolohn / Monat € 2.465,57. Für seine Ausbildung konnten 20 Punkte angerechnet werden. Für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung 10 Punkte. Sprachkenntnisse, mindestens auf Niveau A1 (in Deutsch) des Gemeinsamen Europäischen Referenzrahmens für Sprachen, wurden bisher nicht durch international anerkannte Sprachdiplome oder Kurszeugnisse nachgewiesen, daher können keine Punkte angerechnet werden. Für sein Alter können 15 Punkte angerechnet werden. Die erforderliche Mindestpunktezahl von 50 wird damit nicht erreicht. Danach ist lediglich die Voraussetzung des § 4 Abs 3 Z 14 AuslBG erfüllt.
2.1. Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister, durch Einholung eines Firmenbuchauszuges sowie aus den sonstigen relevanten Unterlagen.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, ( )".Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
Soweit sich die bP in ihrer Beschwerde darauf stützt § 4 Abs. 3 AuslBG sei verfassungswidrig, und greife in die Grundrechte ein, kann auf die diesbezügliche rechtliche Ausführung verwiesen werden. Soweit das Vorbringen auch indiziert, der Regionalbeirat habe im konkreten Fall willkürlich entschieden, kann diese Behauptung vom ho Gericht nach Einsichtnahme in den Akt entkräftet werden. Dem Regionalbeirat lag im Protokoll das Ersuchen um Entscheidung mitsamt den vom AMS durchgeführten Vorerhebungen zugrunde.
Dass die Stellung einer Ersatzkraft möglich war, ergibt sich aus den glaubhaften Erhebungen des AMS bezüglich Herrn XXXX. Entgegen den Äußerungen der bP, die von einer Absage durch Herrn XXXX selbst spricht, gibt dieser sogar an, vom Betrieb vorgemerkt worden zu sein. Dass Herr XXXX abgesagt haben soll, erscheint – wie auch von der bB bereits aufgegriffen - auch im Hinblick auf die kurze Zeit später angenommene Einstellungszusage eines anderen Betriebes, unglaubwürdig. Selbst unter Berücksichtigung des sich im Verhältnis verringerten tatsächlich abzuwartenden Zeitraum zum Arbeitsbeginn – neuerliche Suche bis Ende August, Arbeitsbeginn Anfang September – erscheint diese Darstellung als glaubwürdig. Seitens der bP konnte demgegenüber bzgl. der Ersatzkraftstellung nicht viel in Erfahrung gebracht werden. Im Aktenvermerk vom 11.08.2016 wurde die bP telefonisch kontaktiert, konnte jedoch keine Bewerbernamen nennen, da sie nicht im Büro sei, und in der Stellungnahme vom 20.09.2016 beschränkten sich ihre Ausführungen darauf, dass sich zwei – namentlich nicht näher genannte – Bewerber bei ihr beworben hätten. Beide hätten aber von sich aus abgesagt, weil die bP ihnen mitgeteilt habe, erst ab Mitte September eine Arbeitskraft zu benötigen.
Unstrittig ist, dass sich von 6 Bewerbern konkret nur 2 beworben hatten. Dass es sich dabei um Herrn XXXX und Herrn XXXX handelte konnte vom AMS anhand der Vorstellungsverläufe festgestellt werden. Aus der Tatsache, dass von der Einholung einer Stellungnahme von Herrn XXXX abgesehen wurde, ergibt sich nicht e contrario eine mangelnde Glaubhaftigkeit bezüglich den Ausführungen betreffend Herrn XXXX. Dies insbesondere da eine negative Arbeitsmarktprüfung auch schon aufgrund der Zurverfügungstellung einer Ersatzkraft vorlag, und nicht notwendigerweise weiter zu ermitteln war. Der Sachverhalt war diesbezüglich ausreichend erhoben.
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
Nr. 171/2013
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 20f AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.
In Anwendung des Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 20f AuslBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
Gemäß § 20f Abs 5 AuslBG gelten im Übrigen die Bestimmungen des VwGVG.
3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt 3.1. im Generellen und die unter Pkt 3.2. ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
3.4. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des AuslBG in der Fassung BGBl I Nr. 113/2015 lauten:
Voraussetzungen
§ 4 (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und
Z 1. bis 9 und Absatz 2 [ ]
(3) Die Beschäftigungsbewilligung darf dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gem. Abs. 1 und 2 nur erteilt werden, wenn
1. der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet oder
2. bis 4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
5. der Ausländer gemäß § 5 befristet beschäftigt werden soll oder
6. der Ausländer Schüler oder Studierender ist (§§ 63 und 64 NAG) oder
7. der Ausländer Betriebsentsandter ist (§ 18) oder
8. der Ausländer Rotationsarbeitskraft ist (§ 2 Abs 10) oder
9. der Ausländer gemäß § 57 AsylG 2005 besonderen Schutz genießt oder
10. für den Ausländer eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs 4 AÜG bzw § 40a Abs 2 des Landarbeitsgesetzes 1984 vorliegt oder, sofern eine solche Bewilligung gemäß § 16a AÜG bzw § 40a Abs 6 des Landarbeitsgesetzes 1984 nicht erforderlich ist, die Voraussetzungen des § 16 Abs 4 Z 1 bis 3 AÜG bzw § 40a Abs 2 Z 1 bis 3 des Landarbeitsgesetzes 1984 sinngemäß vorliegen oder
11. der Ausländer auf Grund allgemein anerkannter Regeln des Völkerrechts oder zwischenstaatlicher Vereinbarungen zu einer Beschäftigung zuzulassen ist oder
12. der Ausländer Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl Nr 609, hat oder
13. der Ausländer nicht länger als sechs Monate als Künstler (§14) beschäftigt werden soll oder
14. der Ausländer einer Personengruppe gemäß einer Verordnung nach Abs 4 angehört.
(4) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz kann durch Verordnung festlegen, dass für weitere Personengruppen, an deren Beschäftigung öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen bestehen, Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden dürfen. Die Verordnung kann eine bestimmte Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligungen, einen Höchstrahmen für einzelne Gruppen und – sofern es die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zulässt – den Entfall der Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall vorsehen.
1. Prüfung der Arbeitsmarktlage
§ 4b. (1) Die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) lässt die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
Soweit von der bP vorgebracht wurde, die konkret angewandte gesetzliche Bestimmung des § 4 Abs. 3 Z1 AuslBG, wonach dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen eine Beschäftigungsbewilligung nur erteilt werden darf, wenn der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet und in Fällen in denen wie vorliegend, eine solche Zustimmung nicht erzielt wurde, aufgrund mangelnder Transparenz und Überprüfbarkeit verfassungswidrig sei, kann dem rechtlich Folgendes entgegengehalten werden:
Der VfGH hat ausgeführt, dass für Entscheidungen des Regionalbeirates eine Begründungspflicht gesetzlich nicht vorgesehen ist. Es handelt sich dabei – wie von der bP richtig festgestellt – um eine Tatbestandsvoraussetzung. Deren Vorliegen die bB, nicht aber ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen hat, weshalb sich eine Begründungspflicht erübrigt. Auch der VwGH folgt dieser Rechtsansicht: "Prüfungsgegenstand für den Verwaltungsgerichtshof ist ausschließlich der angefochtene Bescheid der belangten Behörde, in welchem unbestritten davon ausgegangen wurde, dass der Regionalbeirat keine einhellige Befürwortung des Antrages der beschwerdeführenden Partei ausgesprochen hat" (vgl VfGH E 12.10.1990, G 146/90, V211/90, VfSlg 12506 und auch VwGH vom 6.11.2006, Zl 2005/09/0100; VwGH vom 15.09.2011, Zl 2011/09/0017).
Zusätzlich ist auch auf folgende Entscheidung des VwGH zu verweisen:
Die Bestimmung des § 4b Abs 1 AuslBG bezweckt einen Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn entgegen der allgemeinen Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen wäre, weil zB der einzelne (ausländische) Arbeitnehmer einen - aus welchen Gründen auch immer - zu seiner Einstellung bereiten Arbeitgeber gefunden hat. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Die Prüfung der Arbeitsmarktlage erübrigt sich indes dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft begründungslos abgelehnt wird (Hinweis E 22. 04. 1993, 93/09/0118, E 19. 05. 1993, 93/09/0130), (VwGH, 28.06.2007, Zl 2005/09/0186).
§ 4 Abs. 4 AuslBG enthält eine Verordnungsermächtigung, mit der Möglichkeit im Einzelfall auch den Entfall der allgemeinen Voraussetzung einer Arbeitsmarktprüfung vorzusehen.
Ursprünglich auf Grundlage des § 12a Abs. 1 AuslBG (vgl. § 12a Abs. 1 AuslBG idf vor 33. Novelle des AuslBG, BGBl 25/2011) erlassen, gelten die folgenden Verordnungen gemäß § 32 Abs. 10 und 12 als Verordnungen iSd § 4 Abs. 4 AuslBG weiter:
3.4.1. Bundeshöchstzahlenüberziehungsverordnung BHZÜV
§ 1. Über die Gesamtzahl der unselbständig beschäftigten und arbeitslosen Ausländer (Bundeshöchstzahl) gemäß § 14 Abs. 1 AuslBG hinaus dürfen Sicherungsbescheinigungen ausgestellt und Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden für
1. Ausländer, deren Beschäftigung im Hinblick auf ihre fortgeschrittene Integration geboten erscheint;
2. Ausländer, die gemäß einer Verordnung gemäß § 76 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes – NAG, BGBl. I Nr. 100/2005, vorübergehend zum Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind (Vertriebene);
3. Ausländer/-innen, die einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" eines anderen Mitgliedstaates besitzen oder bereits rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen sind und die Voraussetzungen für eine Beschäftigung als Fach- oder Schlüsselkraft erfüllen, sowie deren Ehegatten, eingetragene Partner/-innen und minderjährige ledige Kinder (einschließlich Stief- und Adoptivkinder);
[ ] 4 bis 13
Für die Beurteilung der in Z1 erforderlichen "fortgeschrittenen Integration" ist § 15 Abs. 2 AuslBG heranzuziehen, demnach - mit Verweis auf nachstehende Ausführungen – aufgrund der bisher fehlenden Ausübung einer Erwerbstätigkeit der beantragten Arbeitskraft in Österreich eine solche nicht vorliegt.
Bzgl. Z3 "Fachkraft/Schlüsselkraft" kann auf die Ausführungen zu Pkt. 3.4.2 sowie 3.5 verwiesen werden.
3.4.2. Fachkräfte-BHZÜV BGBl II Nr. 350/2007
Die Fachkräfte-BHZÜV 2008 welche vorsieht, für Personen, die den Übergangsbestimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen, über die Bundeshöchstzahl hinaus Beschäftigungsbewilligungen zu erteilen, ist für den Beruf "Platten- und Fliesenleger" anzuwenden. Liegt ein Anwendungsfall der Fachkräfte-BHZÜV 2008 vor, ist die Zustimmung des Regionalbeirates nicht Tatbestandsvoraussetzung weil stattdessen die Voraussetzung des § 4 Abs. 3 Z 14 AuslBG vorliegt.
Wie die bB richtig ausführte, unterliegt die Tätigkeit der von der bP beantragten Arbeitskraft der Fachkräfte-BHZÜV 2008.
Da aber auch in diesem Fall eine Arbeitsmarktprüfung vorzunehmen ist - § 12a Abs. 2 AuslBG sah als Verordnungsermächtigung im Gegensatz zu nunmehr § 4 Abs 4 AuslBG die Möglichkeit des Entfalles der Arbeitsmarktprüfung nicht vor – lagen auch hier die Voraussetzungen für die Erteilung einer Arbeitsbewilligung aufgrund der Tatsache, dass eine Ersatzkraft gestellt werden konnte, nicht vor und ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
§ 12a Abs. 2 AuslBG 218/1975, BGBl 257/1995 lautete:
Über die Gesamtzahl gemäß Abs. 1 hinaus dürfen Sicherungsbescheinigungen und Beschäftigungsbewilligungen bis zum Höchstmaß von 9 vH am österreichischen Arbeitskräftepotential erteilt werden, wenn dies der Bundesminister für Arbeit und Soziales durch Verordnung für einzelne Personengruppen, an deren Beschäftigung öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen bestehen, festlegt. Die Verordnung kann eine bestimmte Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligungen, ein Höchstmaß für alle Überziehungsfälle zusammengerechnet oder bestimmte zahlenmäßige Höchstrahmen für einzelne Gruppen vorsehen.
und diese ergab, dass eine Ersatzkraftstellung für die Tätigkeit als Fliesenleger möglich ist, kann auf dieser Grundlage keine Bewilligung erteilt werden.
3.5. Freizügigkeitsbestätigung
§ 32a (1) AuslBG Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die am 1. Jänner 2007 aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (Beitrittsvertrag von Luxemburg), Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 157 vom 21. Juni 2005, Seite 11, der Europäischen Union beigetreten sind, genießen keine Arbeitnehmerfreizügigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 lit. l, es sei denn, sie sind Angehörige eines gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigten Staatsangehörigen eines anderen EWR-Mitgliedstaates gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 NAG.
(2) EU-Bürger gemäß Abs. 1 haben unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, wenn sie
1. am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens zwölf Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren oder
2. die Voraussetzungen des § 15 sinngemäß erfüllen oder
3. seit fünf Jahren im Bundesgebiet dauernd niedergelassen sind und über ein regelmäßiges Einkommen aus erlaubter Erwerbstätigkeit verfügen.
(3) Ehegatten und eingetragene Partner von EU-Bürgern gemäß Abs. 2 und deren Verwandte in gerader absteigender Linie, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und darüber hinaus, sofern ihnen von diesen Unterhalt gewährt wird, haben unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, wenn sie mit diesen einen gemeinsamen rechtmäßigen Wohnsitz im Bundesgebiet haben.
(4) Das Recht auf unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt gemäß Abs. 2 und 3 ist von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu bestätigen. Die Bestätigung ist vor Beginn der Beschäftigung einzuholen. Der Arbeitgeber hat eine Ausfertigung der Bestätigung im Betrieb zur Einsichtnahme bereitzuhalten. Die Bestätigung erlischt bei Ausreise aus dem Bundesgebiet aus einem nicht nur vorübergehenden Grunde.
(5) bis (8) [ ]
(9) Arbeitgebern, die EU-Bürger gemäß Abs. 1 als Fach- oder Schlüsselkräfte oder als Künstler zu beschäftigen beabsichtigen, ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, wenn die jeweiligen Zulassungskriterien gemäß Abschnitt III erfüllt sind. Ehegatten und minderjährige ledige Kinder von Fach- und Schlüsselkräften haben unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, der von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu bestätigen ist.
(10) [ ]
(11) Aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Kroatien zur Europäischen Union, ABL. Nr. L 112 vom 24.04.2012 S. 10, gelten die Abs. 1 bis 9 ab dem EU-Beitritt Kroatiens sinngemäß für Staatsangehörige der Republik Kroatien und für Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Republik Kroatien. Kroatischen Staatsangehörigen, die bis zum Beitritt gemäß § 17 zur Ausübung einer Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet berechtigt waren, ist ohne weitere Prüfung ein unbeschränkter Arbeitsmarktzugang zu bestätigen. Die Abs. 3 und 4 sind mit der Maßgabe anzuwenden, dass den dort genannten Familienangehörigen in den ersten zwei Jahren ab dem Beitritt unbeschränkter Arbeitsmarktzugang nur dann zu bestätigen ist, wenn sie mit dem kroatischen Staatsangehörigen, der bereits unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt hat, am Tag des Beitritts oder, sofern sie erst später nachziehen, mindestens achtzehn Monate einen gemeinsamen rechtmäßigen Wohnsitz im Bundesgebiet hatten. Diese Frist entfällt, wenn der kroatische Staatsangehörige bis zum Beitritt über eine "Rot-Weiß-Rot – Karte", eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus", eine "Blaue Karte EU" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" verfügt hat.
12 [ ]
Im gegenständlichen Fall liegen die Voraussetzungen des § 32a Abs. 11 zweiter Satz AuslBG, bei Verweis auf § 17 AuslBG - wonach bei Vorliegen ein unbeschränkter Arbeitsmarktzugang ohne weitere Prüfung zu bestätigen ist - nicht vor:
§ 17 AuslBG, normiert:
Unbeschränkter Zugang zum Arbeitsmarkt
§ 17. Ausländer, die über
1. eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder
2. einen Aufenthaltstitel "Familienangehöriger" (§ 47 NAG) oder "Daueraufenthalt – EU" (§ 45 NAG) oder
3. eine "Aufenthaltsberechtigung – plus" (§ 54 Abs. 1 Z 1 AsylG 2005)
verfügen, sind zur Ausübung einer Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet berechtigt.
Es ergaben sich keine Anhaltspunkte im Sachverhalt, aufgrund dessen die beantragte Arbeitskraft eine dieser alternativ aufgezählten Voraussetzungen über einen unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, im Beitrittszeitpunkt der Republik Kroatien am 01.07.2013 erfüllt hätte und ihr eine Freizügigkeitsbestätigung ohne weitere Prüfung auszustellen gewesen wäre.
Wie die bP in ihrem Bescheid richtig ausführt, erfüllt der Beschwerdeführer auch die Voraussetzungen für eine EU-Freizügigkeitsbestätigung gem. § 32a Abs 2 und 3 AuslBG nicht:
§ 32 Abs 1 Z1 wird mangels Beschäftigungsverhältnis zum Zeitpunkt des Beitritts (wie oben bereits ausgeführt) jedenfalls nicht erfüllt.
§ 32a Abs. 2 Z2 verweist auf § 15 AuslBG welcher lautet:
Niedergelassene Ausländer
§ 15. (1) Ausländern, die im Besitz einer "Niederlassungsbewilligung" oder einer "Niederlassungsbewilligung – Angehöriger" sind, wird im Rahmen eines Zweckänderungsverfahrens zur Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" unbeschränkter Arbeitsmarktzugang eingeräumt (§ 17), wenn sie
1. seit zwei Jahren rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen und fortgeschritten integriert sind oder
2. im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines gültigen Befreiungsscheines sind oder
3. Ehegatte, eingetragener Partner oder minderjähriges lediges Kind (einschließlich Stief- und Adoptivkind) eines Ausländers gemäß Z 1 oder 2 und bereits zwölf Monate rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen sind.
(2) Als fortgeschritten integriert im Sinne des Abs. 1 Z 1 gelten Personen, die bereits erlaubt im Bundesgebiet beschäftigt waren oder deren Zulassung zu einer Beschäftigung im Hinblick auf ihre besondere soziale und familiäre Verankerung in Österreich geboten ist. Dazu gehören insbesondere nachgezogene Familienangehörige, die das Modul I der Integrationsvereinbarung erfüllt haben. Bei Opfern familiärer Gewalt kann vom Erfordernis einer zweijährigen rechtmäßigen Niederlassung abgesehen werden, wenn die Aufnahme einer Beschäftigung zur Sicherung einer selbständigen Lebensführung geboten ist.
Da die bP zwar seit 28.03.2014 – sohin seit mehr als zwei Jahren – rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen ist, jedoch nicht ausreichend integriert nach Abs. 2 ist und weder eine noch gültige Arbeitserlaubnis oder einen gültigen Befreiungsscheines besitzt und auch nicht Ehegatte, eingetragener Partner oder minderjähriges Kind eines Ausländers ist (iSd § 15 Z1 bis 3 AuslBG) – liegt eine Voraussetzung nach Z2 ebenfalls nicht vor.
Auch § 32a Abs. 2 Z 3 AuslBG ist nicht erfüllt. Wie zu Z 2 leg cit festgestellt war die beantragte Arbeitskraft noch keine fünf Jahre dauernd im Bundesgebiet niedergelassen und verfügt sie auch nicht über ein regelmäßiges Einkommen aus erlaubter Erwerbstätigkeit.
Für das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 32a Abs. 3 AuslBG ergaben sich aus dem Sachverhalt keine Anhaltspunkte.
Zusammengefasst kann daher festgestellt werden, dass im gegenständlichen Fall eine Ausstellung einer Freizügigkeitsbestätigung auf Grundlage der in § 32a Abs. 2, 3 und 11 AuslBG normierten Voraussetzungen nicht gegeben war, da die bP weder vor oder nach dem EU-Beitritt von Kroatien in Österreich beschäftigt oder im Besitz einer Rot-Weiß-Rot-Karte, noch fortgeschritten integriert, im Besitz einer gültigen Arbeitserlaubnis oder eines gültigen Befreiungsscheins, Ehegatte, eingetragener Partner oder minderjähriges Kind eines Ausländers war.
Gemäß § 32a Abs 9 AuslBG ist Arbeitgebern, die EU-Bürger gemäß Abs. 1 als Fach- oder Schlüsselkräfte oder als Künstler zu beschäftigen beabsichtigen, auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, wenn die jeweiligen Zulassungskriterien gemäß Abschnitt III erfüllt sind. Ehegatten und minderjährige ledige Kinder von Fach- und Schlüsselkräften haben unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, der von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu bestätigen ist. § 12a AuslBG welcher die Voraussetzungen als Fachkraft im Mangelberuf iVm der Fachkräfteverordnung 2016, BGBl II Nr. 329/2015 festlegt, und im Einzelfall den Entfall der Arbeitsmarktprüfung zur Folge hätte, ist gegenständlich aber nicht anwendbar. Da die Tätigkeit des Fliesenlegers nicht in der Fachkräfteverordnung angeführt ist.
Eine nähere Prüfung, ob der beantragte Ausländer die erforderliche Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage C für die Zulassung als Schlüsselkraft iSd § 12b Z1 AuslBG erfüllt, kann unterbleiben, weil mit der laut Antrag gebotenen Entlohnung - EUR 2916,-- brutto/mtl – das für die Zulassung als Schlüsselkraft erforderliche Mindestgehalt von EUR 2.465,57 nicht erreicht wird.
3.5.1. Schlechterstellungsverbot und Stillhalteklausel
Von der bB wird auch das aus dem Anhang V Nr. 13 der Beitrittsakte des Vertrages über den Beitritt der Republik Kroatiens zur Europäischen Union abgeleitete Schlechterstellungsverbot bzw. Stillhalteklausel für eine mögliche Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung ins Treffen geführt.
Anhang V Nr. 13 der Beitrittsakte des Vertrages über den Beitritt der Republik Kroatiens zur Europäischen Union (Beitrittsvertrag) lautet:
Die Anwendung der Nummern 2 bis 5 und 7 bis 11 darf nicht zu Bedingungen für den Zugang kroatischer Staatsangehöriger zu den Arbeitsmärkten der derzeitigen Mitgliedstaaten führen, die restriktiver sind, als die zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Beitrittvertrags geltenden Bedingungen.
Ungeachtet der Anwendung der Bestimmungen unter Nummer 1 bis 12 räumen die derzeitigen Mitgliedstaaten während der Dauer der Anwendung nationaler oder sich aus bilateralen Vereinbarungen ergebenden Maßnahmen Arbeitnehmern, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind, beim Zugang zu ihren Arbeitsmärkten Vorrang vor Arbeitnehmern ein, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind.
Kroatische Wanderarbeitnehmer und ihre Familien, die rechtmäßig in einem anderen Mitgliedstaat ihren Wohnsitz haben und dort arbeiten, oder Wanderarbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten und ihre Familien, die rechtmäßig in Kroatien ihren Wohnsitz haben und dort arbeiten, werden nicht restriktiver behandelt als dieselben Personen aus Drittländern, die in diesem Mitgliedstaaten bzw. Kroatien ihren Wohnsitz haben und dort arbeiten. Darüber hinaus dürfen Wanderarbeitnehmer aus Drittländern, die in Kroatien ihren Wohnsitz haben und dort arbeiten, gemäß dem Grundsatz der Gemeinschaftspräsenz nicht günstiger behandelt werden als kroatische Staatsangehörige.
Gemäß Anhang V Nr. 13 erster Untersatz der zitierten Beitrittsakte darf die Anwendung der Übergangsregelung für Staatsangehörige der neuen EU-Mitgliedstaaten nicht zu Bedingungen für den Zugang dieser Staatsangehörigen zu den Arbeitsmärkten der derzeitigen Mitgliedstaaten führen, die restriktiver sind als die zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Beitrittsverträge (09.12.2011) geltenden Bedingungen.
Nach dem zweiten Untersatz räumen die derzeitigen Mitgliedstaaten während der Dauer der Anwendung nationaler oder sich aus bilateralen Vereinbarungen ergebender Maßnahmen Arbeitnehmern, die Staatsangehörige eines Mitgliedstaates sind, beim Zugang zu ihren Arbeitsmärkten Vorrang vor Arbeitnehmern ein, die Staatsangehörige eines Drittstaates sind.
Der dritte Untersatz betrifft das Recht der Meistbegünstigung und bezieht sich dem ausdrücklichen Wortlaut nach ausschließlich auf kroatische Wanderarbeiter.
Aus eben dargelegten lässt sich ableiten, dass im Sinne der Gemeinschaftspräsenz grundsätzlich darauf zu achten ist, dass neue EU-Bürger im Rahmen des Übergangsregimes beim Arbeitsmarktzugang nicht schlechter gestellt sind als Drittstaatsangehörige und keinesfalls unter restriktiveren als zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Beitrittsvertrages geltenden Bedingungen zugelassen werden. Insbesondere im Kontext mit dem Rot-Weiß-Rot-Karten-System ist für sie stets die günstigere Regelung anzuwenden (Vgl. Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz [2014], § 32a Rz 729f).
Das Schlechterstellungsverbot bezieht sich dem Wortlaut des zweiten Untersatzes nach auf nationale oder sich aus bilateralen Vereinbarungen ergebenden Maßnahmen. Demnach ist es Österreich verboten, Drittstaatsangehörige etwa mittels Gesetz oder Verordnung oder aufgrund eines bilateralen Staatsvertrages gegenüber kroatischen Arbeitnehmern zu bevorzugen. Für eine Schlechterstellung gegenüber Drittstaatsangehörigen ergaben sich keine Anhaltspunkte, bzw. wurde eine solche in der Beschwerde auch nicht behauptet oder ist diese Prüfungsgegenstand der Entscheidung.
In Anwendung der Stillhalteklausel war von der bB zu prüfen, ob die beantragte Arbeitskraft zum Entscheidungszeitpunkt nun restriktiveren Regelungen unterliegt, als zum Zeitpunkt der Unterfertigung des Vertrages zum 09.12.2011. Die damals geltenden Voraussetzungen für eine Arbeitserlaubnis gem. § 14a AuslBG oder eines Befreiungsschein gemäß § 15 AuslBG beide idgF BGBl. I Nr. 98/2012 lauteten:
Arbeitserlaubnis
Voraussetzungen und Geltungsbereich
§ 14a. (1) Einem Ausländer ist auf Antrag eine Arbeitserlaubnis auszustellen, wenn er
1. in den letzten 14 Monaten insgesamt 52 Wochen im Bundesgebiet im Sinne des § 2 Abs. 2 mit einer dem Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Tätigkeit erlaubt beschäftigt war und rechtmäßig niedergelassen ist oder
2. Ehegatte oder unverheiratetes minderjähriges Kind (einschließlich Stief- und Adoptivkind) eines Ausländers gemäß Z 1 und bereits zwölf Monate rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen ist.
(1a) Zeiten einer Beschäftigung
3. im Rahmen eines Kontingents gemäß § 5 oder
4. als Grenzgänger (§ 2 Abs. 7) oder
5. auf Grund einer Beschäftigungsbewilligung für Künstler gemäß § 4a werden nicht als Beschäftigungszeiten gemäß Abs. 1 Z 1 berücksichtigt.
(2) bis (4) [ ]
Befreiungsschein
Voraussetzungen
§ 15. (1) Einem Ausländer, der noch keinen unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt hat (§ 17), ist auf Antrag ein Befreiungsschein auszustellen, wenn er
1. während der letzten acht Jahre mindestens fünf Jahre im Bundesgebiet mit einer dem Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Tätigkeit erlaubt beschäftigt war und rechtmäßig niedergelassen ist oder
2. das letzte volle Schuljahr vor Beendigung seiner Schulpflicht gemäß dem Schulpflichtgesetz 1985, BGBl. Nr. 76, in Österreich absolviert hat, rechtmäßig niedergelassen ist und wenigstens ein niedergelassener Elternteil während der letzten fünf Jahre mindestens drei Jahre im Bundesgebiet erwerbstätig war oder
3. bisher gemäß § 1 Abs. 2 lit. l und m nicht dem Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes unterlegen und weiterhin rechtmäßig niedergelassen ist oder
4. Ehegatte oder unverheiratetes minderjähriges Kind (einschließlich Stief- und Adoptivkind) eines Ausländers gemäß Z 1 bis 3 und bereits zwölf Monate rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen ist.
(2) bis (6) [ ]
Ungeachtet dessen ob durch den Wegfall der Möglichkeit eines Befreiungsscheins und den geänderten Voraussetzungen für eine Arbeitserlaubnis gemäß den §§ 14a und 15 AuslBG idgF BGBl. I Nr. 98/2012 eine Schlechterstellung kroatischer Staatsbürger im Vergleich zum Beitrittszeitpunkt eintrat, insbesondere auch im Hinblick auf des in § 32a eingeführten Absatz 11 welcher die Anwendung des § 32a auch auf kroatische Staatsbürger erstreckt, konnten die zitierten Bestimmungen zu keiner positiven Entscheidung führen, da auch hier ein Beschäftigungsverhältnis innerhalb näher bestimmter Frist oder ein Verwandtschaftsverhältnis Voraussetzung wären.
Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass die Voraussetzungen für eine Freizügigkeitsbestätigung gem. § 32a AuslBG genau wie jene einer Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nach § 4 Abs. 1 und 3 AuslBG nach Prüfung aller möglichen alternativen Voraussetzungen nicht vorlagen. Auch bewirkte das Heranziehen des § 4 Abs. 3 AuslBG als maßgebliche Bestimmung, keine Schlechterstellung der bP gegenüber Drittstaatsangehörige (Vgl. BVwG 2015/01/31, W209 2014710-1) und war diese auch nicht verfassungswidrig (Vgl. VfGH E 12.10.1990, G 146/90, V211/90, VfSlg 12506 und auch VwGH vom 6.11.2006, Zl 2005/09/0100; VwGH vom 15.09.2011, Zl 2011/09/0017)
Die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung war losgelöst von der Voraussetzung einer einhelligen Befürwortung durch den Regionalbeirat schon deshalb zu versagen, weil das Ergebnis der allgemein vorausgesetzten Arbeitsmarktprüfung negativ ausfiel. Es konnte mit Herrn XXXX zumindest ein iSd § 4b AuslGB zu begünstigender Arbeitnehmer, welcher bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben, im Rahmen des Ersatzkräfteverfahrens gestellt werden.
Die Conclusio der bB auf Seite 15 ihrer Beschwerdevorentscheidung wörtlich der letzte Absatz: "Das Ermittlungsergebnis wurde unter Einbeziehung der Stellungnahme der Entscheidung zugrunde gelegt. Danach ist lediglich die Voraussetzung des § 4 Abs. 3 Z 14 AuslBG erfüllt. Sohin war spruchgemäß zu entscheiden."
Kann daher richtigerweise nur so verstanden werden, dass sich das Wort "lediglich" darauf bezieht, dass wie auch vom ho Gericht festgestellt, zwar die Fachkräfte-BHZÜV 2008, BGBl II Nr. 350/207 auf den konkreten Fall anwendbar ist, aber eben nur "lediglich" diese Voraussetzung und nicht auch die einer positiven Arbeitsmarktprüfung erfüllt ist.
Der Bescheid der bB vom 23.09.2016 war daher vollinhaltlich zu bestätigen und die Beschwerde folglich als unbegründet abzuweisen.
3.6. Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr C 83 vom 30.03.2010 S 389 entgegenstehen.
Gemäß § 24 Abs 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Gemäß Art. 47 Abs. 1 GRC hat jede Person, deren durch das Recht der Union garantierte Rechte oder Freiheiten verletzt worden sind, das Recht, nach Maßgabe der in diesem Artikel vorgesehenen Bedingungen bei einem Gericht einen wirksamen Rechtsbehelf einzulegen.
Gemäß Abs. 2 hat jede Person ein Recht darauf, dass ihre Sache von einem unabhängigen, unparteiischen und zuvor durch Gesetz errichteten Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Jede Person kann sich beraten, verteidigen und vertreten lassen.
Gemäß Abs. 3 wird Personen, die nicht über ausreichende Mittel verfügen, Prozesskostenhilfe bewilligt, soweit diese Hilfe erforderlich ist, um den Zugang zu den Gerichten wirksam zu gewährleisten.
Gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.
Gemäß Abs. 2 gilt jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig.
Gemäß Abs. 3 hat jede angeklagte Person mindestens folgende Rechte:
a) innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden;
b) ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben;
c) sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist;
d) Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten;
e) unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht.
Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes steht das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art 47 Abs 2 GRC, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der bB releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen – allenfalls mit ergänzenden Erhebungen – nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11-18, U 1836/11-13).
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art 6 MRK bzw Art 47 Abs 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.
Nach der Rechtsprechung des EGMR ist das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der dadurch oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu prädestiniert, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson
v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993)
Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304).
Unter Bezugnahme auf die zitierte Judikatur der Höchstgerichte sowie Heranziehung der vorliegenden Akten als auch des festgestellten Sachverhaltes und der daraus resultierenden Ermittlungsergebnisse und unter Beachtung der entsprechenden Stellungnahmen der bP wurde von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung iSd § 24 Abs 4 VwGVG Abstand genommen. Dies begründet sich ua aus dem Umstand, dass eine mündliche Erörterung keine weitere Klärung der Rechtsfrage erwarten lässt und auch der festgestellte Sachverhalt nicht ergänzungsbedürftig scheint. Weiteres besteht auch keine zwingende gesetzliche Bestimmung, die das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, in der anhängigen Beschwerdesache eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
In diesem Zusammenhang wird auch auf das Erk. des VwGH vom 27.9.2013, Zl. 2012/05/0213 verwiesen (" Im Übrigen lassen die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die vorgelegten Verwaltungsakten erkennen, dass die Erörterung in einer Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, zumal das Verfahren rechtliche Fragen betrifft, zu deren Beantwortung auch im Sinne der Judikatur des EGMR (Hinweis E vom 28. Mai 2013, 2012/05/0120 bis 0122, mwH auf die Rechtsprechung des EGMR; ferner etwa das Urteil des EGMR vom 18. Juli 2013, Nr. 56422/09, Schädler-Eberle gegen Liechtenstein) eine öffentliche, mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint."), wo das genannte Höchstgericht zum Schluss kam, dass keine Verhandlung durchzuführen ist (zumal sich § 24 Abs 4 VwGVG mit § 39 Abs 2 Z 6 VwGG inhaltlich deckt, erscheinen die dort angeführten Überlegungen im gegenständlichen Fall sinngemäß anwendbar).
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK kann dabei im Hinblick auf die Mitwirkungsmöglichkeiten im Verwaltungsverfahren regelmäßig unterbleiben, wenn das Vorbringen erkennen lässt, dass die Durchführung einer Verhandlung eine weitere Klärung der Entscheidungsgrundlagen nicht erwarten lässt (Ra 2014/20/0017 vom 28.05.2014).
Ausgehend von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte handelt es sich bei "civil rights" um ein
"wirtschaftlich signifikantes Recht, welches in die Existenzgrundlage der bP eingreift" (vgl. EGMR vom 24. Juni 1993, Schuler-Zgraggen v. Switzerland, Application no. 14518/89).
Mit der Ausstellung einer Beschäftigungsbewilligung für einen Arbeitnehmer können für den Arbeitgeber wohl wirtschaftliche Zuwendungen verbunden sein.
In Anbetracht der Tatsache, dass die bP im gegenständlichen Fall die von der bB vermittelten Ersatzkräfte ablehnte und laut ihrer Stellungnahme vom 20.09.2016 die Stelle als Fliesenleger erst ab Mitte September besetzen wollte, können nach Ansicht des erkennenden Gerichts aber wirtschaftlich signifikante Rechte, die in die Existenzgrundlage eingreifen, davon nicht berührt sein und es handelt sich daher um keine Civil Rights in Zusammenhang mit der einschlägigen Rechtsprechung.
Auf Grundlage des vorliegenden Verwaltungsaktes und unter Bezugnahme auf obige Darlegung der Rechtslage unter besonderer Berücksichtigung der diesbezüglichen Jurisdiktion steht für das erkennende Gericht der Sachverhalt derart fest, dass eine faire und objektive als auch nachvollziehbare Entscheidung ohne die Vornahme einer mündlichen Verhandlung in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit getroffen werden konnte.
Ebenso handelt es sich beim Beschwerdethema nicht um eine komplexe Rechtsfrage, die ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung geklärt werden kann. Wie unter Pkt. 3.4. näher dargelegt, geht es um die Frage der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung und der in diesem Zusammenhang zu beurteilenden Arbeitsmarktprüfung; da diese Frage ohne mündliche Erörterung beantwortet werden konnte und im Sinne einer zweckmäßigen und wirtschaftlichen Vorgangsweise, bezugnehmend auch auf die diesbezüglich ergangene Judikatur der Höchstgerichte, konnte das Gericht deshalb von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung Abstand nehmen.
Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde zwar seitens der bP beantragt, war aber im Hinblick darauf, dass der maßgebliche Sachverhalt feststand, es im gegenständlichen Fall in erster Linie um eine Rechtsfrage, nämlich die Beschäftigungsbewilligung und Arbeitsmarktprüfung, geht, nicht geboten. Zusätzlich erwies sich diese auch unter Beachtung zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise als nicht erforderlich.
3.7. Zur Anregung der bP auf Stellung eines Antrages auf Aufhebung des § 4 Abs. 3 Z 1 AuslBG beim VfGH, wird darauf verwiesen, dass sich der VfGH bereits im Jahre 1990 mit einer inhaltlich vergleichbaren Bestimmung, der "einhelligen Befürwortung des Verwaltungsausschusses" auseinandergesetzt hat und zu dem Ergebnis kam, dass diesbezüglich keine Verfassungswidrigkeit vorlag (vgl VfGH E 12.10.1990, G 146/90, V211/90, VfSlg 12506 und auch VwGH vom 6.11.2006, Zl 2005/09/0100; VwGH vom 15.09.2011, Zl 2011/09/0017).
3.8. Gemäß § 45 Abs. 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991, ist den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis zu erlangen und dazu Stellung zu nehmen.
Der Mangel des Parteiengehörs wird im Berufungsverfahren durch die mit der Berufung gegebene Möglichkeit der Stellungnahme zu einem Beweismittel saniert (Hinweis auf E 30.9.1958, 338/56; VwGH vom 03.07.1985, GZ 83/11/0139).
Eine im erstinstanzlichen Verfahren unterlaufene Verletzung des Parteiengehörs wird jedenfalls dadurch saniert, dass die Partei die Möglichkeit hatte, in ihrer Berufung und sodann im Zuge des Berufungsverfahrens ihren Rechtsstandpunkt darzulegen und sohin an der Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes mitzuwirken (Hinweis auf E vom 20.11.1967, 0907/67; VwGH vom 22.12.1987, GZ 87/05/0174).
Im gegenständlichen Fall wurde die bP vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 05.09.2016 verständigt und zur Stellungnahme aufgefordert. Die dazu ergangene Stellungnahme vom 12.09.2016 (zugestellt am 20.09.2016) wurde auch der Beschwerdevorentscheidung der bB vom 23.09.2016 zugrunde gelegt und berücksichtigt, weshalb der Mangel des Parteiengehörs saniert ist.
3.9. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Darüber hinaus stellten sich im gegenständlichen Fall in erster Linie Fragen der Tatsachenfeststellung und der Beweiswürdigung.
Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Rein der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht erst mit 01.01.2014 ins Leben gerufen wurde, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, die noch nicht vom Verwaltungsgerichtshof geklärt wurde.
Die grundsätzliche Bestimmung betreffend Beschäftigungsbewilligung erfuhr keine substanzielle Änderung, weshalb auch in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG nicht gegeben waren.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
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