BVwG W122 2142377-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.12.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W122.2142377.1.00

Spruch

W122 2142377-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. ERNSTBRUNNER über die Beschwerde des XXXX, vertreten durch Rechtsanwälte XXXX, gegen den Einberufungsbefehl des Militärkommandos Steiermark, vom 21.11.2016, Zl. ST/96/17/01/14, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG in Verbindung mit § 24 Wehrgesetz 2001 als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1. Der am XXXX geborene Beschwerdeführer wurde mit Beschluss der Stellungskommission vom 10.05.2016 für tauglich befunden. Unter Pkt. 3. des darüber abgefassten Protokolls wird unter "Zivildienstinformation gemäß § 5 Abs. 1 ZDG" durch Ankreuzen des betreffenden Feldes "keine" festgehalten, dass der Beschwerdeführer bei der Stellungskommission keine Zivildiensterklärung abgegeben habe.

Mit Einberufungsbefehl des Militärkommandos Steiermark vom 21.11.2016, zugestellt am 24.11.2016, wurde der Beschwerdeführer mit Wirkung vom 09.01.2017 zur Leistung des Grundwehrdienstes in der Dauer von 6 Monaten einberufen.

I.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Beschwerde, beantragte die Mutter des Beschwerdeführers vorzuladen und zum Beweis dafür zu vernehmen, dass die Zivildienstes Erklärung "lange vor" Erlassung des Einberufungsbefehls vom Beschwerdeführer postalisch an das Militärkommando übermittelt worden wäre.

Weiters beantragte der Beschwerdeführer, von der Verpflichtung zur Leistung des Präsenzdienstes befreit zu werden bzw. den Antritt des Grundwehrdienstes aufzuschieben zumal militärische Interessen nicht entgegenstünden und die Entscheidung über eine in Verstoß geratene Zivildiensterklärung des Beschwerdeführers abzuwarten wäre.

Begründend führte der Beschwerdeführer an, dass er die Zivildiensterklärung "einige Monate" vor Erhalt des Einberufungsbefehls übermittelt hätte. Diese Erklärung wäre beim Militärkommando in Verstoß geraten und sei inhaltlich nicht behandelt worden.

Der Beschwerdeführer wäre nicht in der Lage die Absendung nachzuweisen. Die Mutter könne jedoch das Übersenden bezeugen. Ein Bescheid über die Feststellung der Zivildienstpflicht wäre nicht ergangen. Vor Erlassung eines Bescheides über die Feststellung der Zivildienstpflicht wäre die Erlassung eines Einberufungsbefehls nicht zulässig.

Es könne dem Beschwerdeführer nicht zur Last fallen, dass die Zivildiensterklärung vom Militärkommando nicht behandelt worden wäre bzw. in Verstoß geraten wäre.

Der Beschwerdeführer legte eine weitere Zivildiensterklärung vor und beantragte weiters, einen Bescheid über die Feststellung der Zivildienstpflicht zu erlassen.

Diese Beschwerdesache ist am 16.12.2016 beim Bundesverwaltungsgericht anhängig. Im Zuge der Vorlage bemerkte die belangte Behörde, dass die Zivildiensterklärung am 14.12.2016 der Zivildienstserviceagentur vorgelegt worden wäre. Die vom Beschwerdeführer beantragte Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Präsenzdienstes bzw. auf Aufschub des Antrittes des Grundwehrdienstes werde gesondert einer Erledigung zugeführt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Für das Bundesverwaltungsgericht steht oben dargelegter Sachverhalt unstrittig fest. Dieser konnte aufgrund der vorgelegten Akten und der Angaben des Beschwerdeführers festgestellt werden. Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben und ist zulässig. Ein Beleg für die Übermittlung der Zivildiensterklärung vor dem 24.11.2016 existiert nicht. Die angebotene zeugenschaftliche Aussage der nahestehenden Mutter des Beschwerdeführers kann dahingestellt bleiben, da der Beschwerdeführer auch damit kein Übermittlungsdatum anführen konnte. Mit der Aussage "einige Monate vor Erhalt des Einberufungsbefehls" bleibt der Beschwerdeführer unbestimmt.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S 389 entgegen.

2. Rechtliche Beurteilung und Beweiswürdigung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt mangels anders lautender gesetzlicher Anordnung in den anzuwendenden Gesetzen eine Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A)

Das Wehrgesetz 2001 (WG 2001) idF der Novelle BGBl. I Nr. 181/2013 lautet (auszugsweise):

"Einberufung zum Präsenzdienst

§ 24. (1) Wehrpflichtige sind zum Präsenzdienst nach den jeweiligen militärischen Interessen mit Einberufungsbefehl einzuberufen. Gegen den Einberufungsbefehl ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Der Einberufungsbefehl ist zu erlassen

1. spätestens vier Wochen vor dem Einberufungstermin zum Grundwehrdienst und

...

Der Einberufungsbefehl zum Grundwehrdienst darf nicht vor Ablauf von sechs Monaten nach erstmaliger Feststellung der Tauglichkeit des Wehrpflichtigen zum Wehrdienst erlassen werden. Die Fristen nach Z 1 und 2 dürfen nach Maßgabe militärischer Erfordernisse, im Falle der Z 2 insbesondere zum Üben der Herstellung der Einsatzbereitschaft von Verbänden im Wege von Waffenübungen, verkürzt werden. Sämtliche Fristen dürfen auch mit schriftlicher Zustimmung des Wehrpflichtigen verkürzt werden.

(2) Die Einberufung kann, sofern es militärische Rücksichten erfordern, auch durch eine allgemeine Bekanntmachung des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport erfolgen. In dieser Bekanntmachung sind Ort und Zeitpunkt, an dem der Präsenzdienst anzutreten ist, zu bestimmen. Hinsichtlich jener Wehrpflichtigen, denen zur Vorbereitung einer Einberufung ein Schein ausgefolgt wurde, in dem der Ort des Antrittes dieses Präsenzdienstes angeführt ist (Bereitstellungsschein), genügt als Ortsangabe der Hinweis auf den im Bereitstellungsschein angeführten Ort.

(3) ..."

Gemäß § 1 Abs. 2 erster Satz ZDG ist die Ausübung des Rechts zur Abgabe einer Zivildiensterklärung dem Wehrpflichtigen mindestens sechs Monate nach Abschluss jenes Stellungsverfahrens, bei dem er erstmals für den Wehrdienst tauglich befunden wurde, gewährleistet, es sei denn, der Wehrpflichtige hätte darauf ausdrücklich und schriftlich verzichtet. Gemäß dem zweiten Satz dieser Bestimmung ruht das Recht vom zweiten Tag vor einer Einberufung zum Präsenzdienst bis zur Entlassung aus diesem oder bis zur Behebung des Einberufungsbefehls.

Nach den Erläuterungen zum (damaligen) § 2 (nunmehr: § 1) der Regierungsvorlage, 458 BlgNR 20. GP, S 11f, sollte mit dieser Bestimmung eine zeitliche Erweiterung des Rechtes auf Abgabe einer Zivildiensterklärung vorgesehen werden. Der Möglichkeit eines Gewissenswandels soll dadurch Rechnung getragen werden, dass eine solche Erklärung jederzeit, jedoch spätestens zwei Tage vor der Einberufung (Zustellung des Einberufungsbefehles oder Datum der allgemeinen Bekanntmachung) abgegeben werden kann. Dieser Zeitpunkt sichert einerseits die größtmögliche Berücksichtigung eines Gewissenswandels und schneidet andererseits Missbrauchsmöglichkeiten nachhaltig ab. Das danach ruhende Antragsrecht soll mit der Behebung des Einberufungsbefehls oder mit der Entlassung aus dem Präsenzdienst wieder aufleben.

Für den Beschwerdefall folgt daraus, dass jedenfalls seit der Zustellung des Einberufungsbefehls am 24.11.2016 das Recht zur Abgabe einer Zivildiensterklärung ruhte.

Der Beschwerdeführer hatte seit der Feststellung seiner Tauglichkeit am 10.05.2016 bis zur Erlassung des Einberufungsbefehls am 24.11.2016 mehr als sechs Monate Überlegungszeit zur Abgabe einer Zivildiensterklärung. Mit dem Zuwarten bis zur Erlassung dieses Einberufungsbefehls am 24.11.2016 wurde die in § 24 Abs. 1 dritter Satz WG 2001 vorgesehene Wartefrist jedenfalls eingehalten.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Rechtmäßigkeit des Einberufungsbefehles nach § 24 Abs. 1 des WG 2001 nur das Vorliegen eines aufrechten Tauglichkeitsbeschlusses maßgebend (vgl. VwGH 22.03.2002, 2002/11/0049; 22.04.2008, 2008/11/0052; 16.10.2012, 2011/11/0080).

Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass der Tauglichkeitsbeschluss vom 10.05.2016 wirksam erlassen wurde. Unter Pkt. 3. des darüber abgefassten und auch vom Beschwerdeführer eigenhändig unterfertigten Protokolls wird unter "Zivildienstinformation gemäß § 5 Abs. 1 ZDG" durch Ankreuzen des betreffenden Feldes "keine" festgehalten, dass der Beschwerdeführer bei der Stellungskommission keine Zivildiensterklärung abgegeben hat. Weiter wird im dem Protokoll festgehalten, dass dem Stellungsprobanden die Bestätigung über die Absolvierung der Stellung mit Zivildienstinformation sowie das Untersuchungsergebnis der Stellung ausgehändigt wurden. Der Beschwerdeführer hat auch von der Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und an den Verfassungsgerichtshof gegen den Tauglichkeitsbeschluss keinen Gebrauch gemacht.

Eine Partei, die entgegen der allgemein zu erwartenden prozessualen Vorsicht eine fristgebundene Eingabe nicht "eingeschrieben" zur Post gibt, sondern lediglich in den Postkasten wirft, nimmt das Risiko auf sich, den von ihr geforderten Gegenbeweis in Hinsicht auf die Rechtzeitigkeit der Postaufgabe nicht erbringen zu können (vgl. das hg. Erkenntnis vom 13. Februar 1997, Zl. 94/09/0300).

Ausgehend von dieser Rechtslage wäre es daher Sache des Beschwerdeführers gewesen, im vorliegenden Verfahren zu beweisen, dass die Postaufgabe an einem bestimmten Tag erfolgte. Die bloße Behauptung, die Mutter könne bezeugen, dass die Erklärung postalisch übersandt wurde genügt einem Gegenbeweis zur unterlassenen Zivildiensterklärung nicht. Die bloße Behauptung ohne Nennung eines Datums ist nicht als fristauslösender Beleg für eine prozessuale Handlung zu werten.

Es ist nicht Sache der Behörde, durch umfangreiche Erhebungen die Rechtzeitigkeit eines Rechtsmittels festzustellen (Verwaltungsgerichtshof, Rechtssatz 4, Zl. 2000/16/0645, 28.06.2001 und Zl. 2918/55, 16.05.1956). Gleiches hat auch für eine Abgabe einer Zivildiensterklärung zu gelten.

Wie den obigen Ausführungen zu entnehmen ist, hat der Beschwerdeführer eine Zivildiensterklärung nicht rechtzeitig abgegeben. Dass der Beschwerdeführer aus anderen Gründen von der Ableistung des Wehrdienstes rechtskräftig befreit wäre oder er über einen aufrechten Aufschiebungsbescheid verfügte, wurde weder von ihm vorgebracht noch liegen Anhaltspunkte dafür vor. In der Beschwerde vom 12.12.2016 wird vom Beschwerdeführer lediglich vorgebracht, dass ein Bescheid über die Feststellung der Zivildienstpflicht nicht erlassen worden wäre. Ohne fristgerechten Antrag (wovon mangels Beleges auszugehen ist) ist eine Feststellung der Zivildienstpflicht nicht zulässig.

Vor diesem Hintergrund erweist sich der angefochtene Bescheid (Einberufungsbefehl) nicht als rechtswidrig und war daher die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl. VwGH 23.05.2013, 2013/11/0099). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.