BVwG W213 2124021-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.12.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W213.2124021.1.00

Spruch

W213 2124021-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK !

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichterinnen MR Dr. Elsa BRUNNER und MR Mag. Gabriele FIEDLER als Beisitzerinnen über die Beschwerde des XXXX, XXXX vertreten durch RA Dr. Martin RIEDL, 1010 Wien, Franz Josefs Kai 5, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion Wien vom 03.02.2016, GZ. P6/399650/2015, betreffend Verwendungsänderung (§ 40 Abs. 2 BDG), zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß §§ 38 Abs. 2 und 3 sowie 40 Abs. 2 BDG i. V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer steht als Oberrat (Verwendungsgruppe A1) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit Schreiben vom 03.12.2015 teilte die belangte Behörde dem Beschwerdeführer gemäß §§ 38 Abs. 6 i.V.m. 40 BDG mit, dass beabsichtigt sei ihn von seiner Verwendung als Leiter des Referates Kriminal-und Sicherheitspolizei im Polizeikommissariat XXXX, Verwendungsgruppe A1, Funktionsgruppe 1, abzuberufen und mit einem Arbeitsplatz im Polizeikommissariat Fünfhaus, Verwendungsgruppe A1, Grundlaufbahn, zu betrauen. Der Beschwerdeführer habe die für die Versetzung maßgeblichen Gründe zu vertreten.

Als Grundlage für die beabsichtigte Verwendungsänderung wurden nachstehend angeführte Sachverhalte angegeben:

1. Der Beschwerdeführer habe am 11.03.2015, gegen 19:30 Uhr, in XXXX, im dort etablierten Massagebetrieb, im Zuge seiner Tätigkeit als verdeckter Ermittler im Sinne des §§ 15 Abs. 6 WPG 2011, durch die Vornahme bzw. Duldung einer geschlechtlichen Handlung mit einer Prostituierten gegen seine Dienstpflichten gemäß § 44 Abs. 1 BDG i. V.m. Pkt. VI "verdeckte Ermittlung" der Dienstanweisung "Wiener Prostitutionsgesetz 2011-WPG 2011" mit der Geschäftszahl P4/222236/1/2013, verstoßen. Der Beschwerdeführer habe als verdeckter Ermittler eine angebotenen Leistung, die nicht als sittenwidrig gilt konsumiert, wobei das dafür entrichtete Geld ohne rechtmäßige Mittel jedoch unter polizeilicher Befehls-und Zwangsgewalt zurückverlangt worden sei. In seiner Funktion habe der Beschwerdeführer wissen müssen, dass sich dieses Vorgehen außerhalb der gesetzlichen Befugnisse bewegt habe. Überdies habe er sich als Verantwortlicher für Prostitutionsangelegenheiten des Polizeikommissariates XXXX nach eigenen Angaben in Unkenntnis des Regelungsinhaltes der oben zitierten Dienstanweisung befunden.

2. Der Beschwerdeführer habe am 11.03.2015, gegen 19:30 Uhr, in XXXX, als verdeckter Ermittler im Sinne des § 15 Abs. 6 WPG 2011 gegenüber dem Anzeige erstattenden Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes bewusst unrichtige bzw. unvollständige Angaben gemacht, obwohl die wahrheitsgemäße und vollständige Aussage im dienstlichen Interesse gelegen gewesen sei und dadurch gegen seine Dienstpflichten gemäß § 43 Abs. 1 BDG verstoßen.

3. Der Beschwerdeführer habe zumindest von 06.11.2015 bis 13.11.2015 als Profilbild in der Smartphone-Applikation "WhatsApp" ein Foto verwendet, das ihn bekleidet mit einem Sakko der Repräsentationsuniform der Bundespolizei sowie einer Weihnachtsmütze auf dem Kopf abbilde. Dieses Profilbild sei in einem sozialen Netzwerk für einen von vornherein nicht einschränkbaren Personenkreis sichtbar gewesen. Der Beschwerdeführer habe dadurch gegen seine Dienstpflichten gemäß § 44 Abs. 1 BDG i.V.m. Pkt. III. 1 "allgemeine Dienstpflichten", Unterpunkt 1., der Dienstanweisung "rechtliche Verbindlichkeiten für Bedienstete der Landespolizeidirektion Wien bei der privaten Nutzung von sozialen Netzwerken, Verhalten in Social Media", mit der Geschäftszahl P4/340758/5/2013, verstoßen.

Die belangte Behörde ging davon aus dass die einer Leitungsfunktion immanente Vorbildfunktion auf das schwerste beeinträchtigt wurde. Das durch seine pflichtwidrige Verhaltensweise aufgetretene Spannungsverhältnis habe zu einem unüberwindbaren Vertrauensverlust geführt, die eine weitere Belassung in einer Führungsfunktion nicht mehr möglich machte. Es liege daher ein wichtiger dienstlicher Grund vor, ihn von der Funktion des Leiters des Referates Kriminal-und Sicherheitspolizei des Polizeikommissariates XXXX abzuberufen.

Der Beschwerdeführer erhob mit Schreiben vom 16.12.2015 Einwendungen gegen die beabsichtigte Verwendungsänderung und brachte vor, dass ein wichtiges dienstliches Interesse an dieser Personalmaßnahme nicht bestehe.

Es sei zwar zutreffend, dass er am 11.03.2015 im Zuge seiner Tätigkeit als verdeckter Ermittler die Vornahme einer geschlechtlichen Handlung geduldet habe. Allerdings habe diese Handlung nur wenige Sekunden gedauert, wodurch diese relativiert werde. Er habe zum damaligen Zeitpunkt die Ermittlungen unbedingt zu einem erfolgreichen Abschluss bringen wollen. Letztlich hätte nicht zuletzt im gelieferten Ermittlungsergebnisse zu einem positiven Abschluss des Verwaltungsstrafverfahrens geführt. Dennoch sei er sich nunmehr bewusst, dass er den Einsatz früher hätte abbrechen müssen.

Er habe alle relevanten Fakten betreffend den Vorfall offen gelegt und nichts verschwiegen. Was davon in die Anzeige aufgenommen worden sei oder nicht, habe nicht in seinem Einflussbereich gelegen. Er hätte die Anzeige auch nicht gelesen, so dass im zum damaligen Zeitpunkt nicht bekannt gewesen sei, was der Anzeigenleger festgehalten habe.

Bis zur Akteneinsicht hätte er gar nicht gewusst, dass das sein Profilbild gewesen sei. Unmittelbar nach Bekanntwerden habe er die Löschung dieses Profilbildes durchführen lassen. Eine Konsequenz durch die beabsichtigte Personalmaßnahme sei nicht zuletzt mangels der subjektiven Vorwerfbarkeit nicht gerechtfertigt.

Er sei seit 1978 Polizeibeamter und seit zweieinhalb Jahren als Leiter des Referates Kriminal-und Sicherheitspolizei des Polizeikommissariates XXXX tätig. Er weise bis zu diesem Zeitpunkt eine tadellose Dienstleistung sowie eine einwandfrei Dienstverrichtung auf. Das gehe aus einer Vielzahl von Belobigungen hervor. Der gegenständliche Vorfall sei nicht geeignet, das Vertrauen des Dienstgebers soweit zu untergraben, dass eine derartige dienstrechtliche Maßnahme gerechtfertigt wäre. Auch seine Vorbild-und Führungsfunktion sei nicht derart angegriffen, dass eine derartige Maßnahme gerechtfertigt wäre. Es werde daher beantragt, von der in Aussicht genommenen Personalmaßnahme Abstand zu nehmen.

Mit Bescheid vom 23.12.2015, GZ. 34/3-DK/3/15, beschloss die Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres gegen den Beschwerdeführer wegen des Verdachts der schuldhaften Verletzung seiner Dienstpflichten nach § 91 BDG gemäß § 123 Abs. 1 BDG ein Disziplinarverfahren einzuleiten. Der Beschwerdeführer wurde zur Last gelegt,

1. er habe während eines Einsatzes als verdeckter Ermittler am 11.03.2015, um ca. 19:30 Uhr, in eine Massagesalon in Wien eine geschlechtliche Handlung mit einer (illegalen) Prostituierten vorgenommen bzw. geduldet, sowie unvollständige Angaben bei der nachfolgenden Berichterstattung gemacht;

2. er habe in der Zeit vom 06.11. bis 23.11.2015 in der Smartphone-Applikation "Profilbild in WhatsApp" ein standeswidriges Foto (Repräsentationsuniform der Polizei mit Weihnachtsmütze und Haarspangen) verwendet.

Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr angefochtenen Bescheid, dessen Spruch nachstehenden Wortlaut hatte:

"Gemäß § 40 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 38 Abs. 1, 2 und 3 BDG, werden Sie von Ihrer Verwendung als Leiter des Referates Kriminal-und Sicherheitspolizei im Polizeikommissariat XXXX, Verwendungsgruppe A1/Funktionsgruppe 1, abberufen und mit einem Arbeitsplatz im Polizeikommissariat XXXX, Verwendungsgruppe A1/Grundlaufbahn betraut.

Gemäß § 38 Abs. 7 leg. cit. wird festgestellt, dass Sie die Gründe für die Verwendungsänderung selbst zu vertreten haben."

In der Begründung wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer seit 01.07.2012 mit der Funktion des Leiters des Referates für Kriminal-und Sicherheitspolizei im Polizeikommissariat XXXX betraut gewesen sei.

Die Personalabteilung der belangten Behörde habe am 09.11.2015 durch ein Schreiben des Vorstandes des Büros zentrale Koordination vom 06.11.2015 Kenntnis erlangt, dass der Beschwerdeführer im Verdacht stehe im Zuge einer Amtshandlung nach dem Prostitutionsgesetz schwerwiegende Dienstpflichtverletzungen begangen zu haben. Auf Grundlage der Feststellungen im rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungsstrafverfahren und des dazu ergangenen Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtes Wien vom 20.07.2015, GZ. VWG-001/048/3851/2015-13, den erfolgten dienstbehördlichen Erhebungen und der niederschriftlichen Aussage des Beschwerdeführers im Rahmen seiner dienstrechtlichen Beschuldigteneinvernehmung werde von nachstehenden Sachverhalten ausgegangen:

Hinsichtlich der Duldung/Vornahme sexueller Handlungen im Zuge dienstlicher Tätigkeiten wurde festgestellt, dass das Polizeikommissariat XXXX eine Schwerpunktaktion zur Bekämpfung der illegalen Prostitution angeordnet habe, die am 11.03.2015 stattgefunden habe. Neben anderen Beamten sei der Beschwerdeführer als verdeckter Ermittler im Sinne des §§ 15 Abs. 6 WPG 2011 eingesetzt gewesen. Im Rahmen dieser Schwerpunktsetzung sei gegen 19:30 Uhr ein Massagelokal in XXXX, kontrolliert worden, da wegen einer Mitteilung der Meldestelle für Prostitutionsangelegenheiten der Verdacht der illegalen Wohnungsprostitution bestanden habe. Der Beschwerdeführer sei von einer der beiden anwesenden Damen in das hinterste Zimmer geleitet worden. Er habe schließlich eine "gute" Massage für € 100,- bestellt. Nach Übergabe des Geldes habe er sich entkleidet, geduscht und nackt in Bauchlage auf den Massagetisch gelegt. Die Prostituierte habe - nur mit BH und String Tanga bekleidet - den Raum betreten und begonnen den Beschwerdeführer am Rücken zu streicheln. Dieser habe erkannt, dass dieser Vorgang nicht zu einer Massage gehöre. Sie habe ihn dann aufgefordert, sich auf den Rücken zu legen. Während dessen habe sie sich entkleidet und auf den Massagetisch geschwungen. Ihr Gesäß habe sich auf der Höhe der Brust des Beschwerdeführers befunden und sei seinem Gesicht zugewandt gewesen. Sie habe den Penis des Beschwerdeführers massiert, wobei es innerhalb kurzer Zeit zur Ejakulation gekommen sei. Danach habe sich der Beschwerdeführer unter die Dusche begeben, sich angezogen und die Ersatzkräfte verständigt. Von einer der anwesenden Frauen sei er aufgefordert worden, gegenüber der Polizei auszusagen, nur massiert worden zu sein. Der Betrag von € 100,- sei ohne diesbezügliche Aufforderung an den Beschwerdeführer zurückbezahlt worden.

Ferner wurde festgestellt, dass die Schilderung dieses Vorfalls in der Verwaltungsstrafanzeige vom 16.03.2015, GZ. VStV/915100130002/007/2015, insofern abweiche, als darin der Beschwerdeführer unmittelbar nachdem die Prostituierte seinen Penis umfasst habe das Geschehen beendet und die Toilette aufgesucht habe, um die wartenden Exekutivbeamten zu informieren. Die - erwiesene - Duldung einer geschlechtlichen Handlung, in Form einer manuellen Stimulation bis zur Ejakulation, sei in der Anzeige nicht dokumentiert.

Unabhängig von diesen Geschehnissen sei am 05.11.2015 in der Applikation "WhatsApp" ein Profilbild des Beschwerdeführers zu sehen gewesen, auf dem er mit einem Sakko der Repräsentationsuniform der Bundespolizei bekleidet gewesen sei und dazu auf dem Kopf eine Weihnachtsmütze und 2 Haarspangen mit kleinen Weihnachtsmützen, jeweils an ein Ohr geklemmt, getragen habe. Auch bei einer Nachschau am 13.11.2015 sei dieses Profilbild nach wie vor sichtbar gewesen.

WhatsApp sei ein Instant-Messaging-Dienst dessen Benutzer Textnachrichten, Bild-, Video- und Tondateien zwischen 2 Personen oder in Gruppen austauschen können. Jeder, der die Telefonnummer eines anderen Benutzers im Telefonbuch seines Smartphones gespeichert habe und selbst bei "WhatsApp" registriert sei, könne das Profilbild eines anderen Benutzers sehen. Eine Einschränkung dieses Umstandes könne nur durch Abänderung der entsprechenden Datenschutzeinstellungen bewirkt werden, was aber im gegenständlichen Fall nicht vorgenommen worden sei. Das Profilbild sei daher in einem sozialen Netzwerk für einen nicht einschränkbaren Personenkreis sichtbar gewesen.

Bei seiner niederschriftlichen Befragung habe der Beschwerdeführer diesen Sachverhalt im Wesentlichen bestätigt. Lediglich zur Unvollständigkeit der Sachverhaltsdarstellung in der Verwaltungsstrafanzeige gab er an, dass er kein Detail, auch nicht die Ejakulation, verschwiegen habe. Warum der Meldungsleger diesen Umstand nicht in die Anzeige aufgenommen habe, wisse er nicht.

Seitens der belangten Behörde sei gegen den Beschwerdeführer Disziplinaranzeige erstattet worden. Mit Beschluss vom 23.12.2015, GZ. 34/3-DK/3/15, habe die Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres gegen den Beschwerdeführer ein Disziplinarverfahren eingeleitet.

In rechtlicher Hinsicht wurde davon ausgegangen, dass ein konkretes Verhalten eines Beamten ungeachtet seiner disziplinären Ahndung ein wichtiges dienstliches Interesse an seiner Versetzung begründen könne.

Der Beschwerdeführer sei in seiner Funktion als Leiter des Referates Kriminal-und Sicherheitspolizei nicht nur Vorgesetzter der dem Referat zugewiesenen Mitarbeiter, sondern im Rahmen der Fachaufsicht Vorgesetzter gegenüber allen Exekutivbeamten der Stadtpolizeikommandos XXXX. Das oben festgestellte Verhalten des Beschwerdeführers sei für sich alleine bereits geeignet das Vertrauen der Allgemeinheit in die Rechtmäßigkeit der Verwaltung, aber vor allem auch das Vertrauen des Dienstgebers in seine rechtskonforme Verwaltungsführung nachhaltig und unwiderruflich zu erschüttern. Die Disziplinarkommission habe im Bescheid vom 22.12.2015, GZ. 31/2-DK/15, womit die vorläufige Suspendierung des Beschwerdeführers aufgehoben worden sei, ausdrücklich festgestellt:

"Es entsteht der Eindruck eines Beamten, der Einsätze als verdeckter Ermittler dazu ausnützt seine sexuellen Vorlieben zu befriedigen - und unbeschadet seiner Funktion als Führungskraft in der Sicherheitsverwaltung - nicht in der Lage ist seinen (illegalen) sexuellen Verlockungen zu widerstehen."

Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer unvollständige zeugenschaftliche Aussagen über seine Tätigkeiten bzw. Wahrnehmungen als verdeckter Ermittler gemacht habe, stelle einen Verstoß gegen § 43 Abs. 1 BDG dar. Danach sei der Beamte bei der Besorgung seiner dienstlichen Aufgaben zu uneingeschränkter Offenheit und Wahrhaftigkeit gegenüber Behörden sowie Personen, mit denen er bei seiner Amtsführung in Kontakt tritt, verpflichtet.

Die Veröffentlichung eines peinlichen und standeswidrigen Fotos in einem sozialen Netzwerk sei geeignet, das Ansehen des Berufsstandes und des Beamtentums zu schädigen sowie gegenüber unterstellten Mitarbeitern einen erheblichen Autoritätsverlust herbeizuführen.

Durch sein mehrfaches Fehlverhalten habe sich der Beschwerdeführer sowohl als Führungskraft disqualifiziert als auch die einem Vorgesetzten immanente Vorbildfunktion schwerstens beeinträchtigt.

Ferner habe sich im Verfahren gezeigt, dass der Beschwerdeführer hauptverantwortlicher Referent für Prostitutionsangelegenheiten gewesen sei. Dennoch habe er angegeben, die einschlägigen Dienstanweisungen nicht "so genau gelesen" zu haben. Damit habe er die grundsätzlich jeden Beamten treffende Verpflichtung, die seinen dienstlichen Bereich betreffenden Normen zu kennen, verletzt. Das gelte umso mehr für eine Führungskraft, die neben der Führung einschlägiger Verwaltungsverfahren auch die Verantwortung für die Leitung von Einsätzen im Rahmen von Prostitutionslokalkontrollen habe sowie als Ansprechpartner für die im Rahmen der Fachaufsicht unterstellten Exekutivbeamten fungiere. Die Unkenntnis und der Verstoß gegen die Dienstanweisung sei geeignet eine schwere Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Vorgesetzten herbeizuführen. Eine weitere Verwendung in der Leitungsfunktion sei daher nicht mehr zulässig. Soweit der Beschwerdeführer seine bisher tadellose dienstliche Laufbahn ins Treffen führe, sei dem entgegenzuhalten, dass es einzig und allein darauf ankomme, ob in einem ordnungsgemäß durchgeführten Ermittlungsverfahrens festgestellte Tatsachen vorliegen, wie ein wichtiges dienstliches Interesse an der Versetzung des Beamten begründen. Liege ein wichtiges dienstliches Interesse vor, das darin begründet sei, dass dem Beamten der Wille oder die Fähigkeit zur Erfüllung der ihm übertragenen Leitungsfunktion fehle, komme einer ausgezeichneten Dienstbeschreibung keine Bedeutung zu.

Bei der verfügten Verwendungsänderung habe es sich um die schonendste Variante gehandelt, da die Betrauung mit einem gleichwertigen Arbeitsplatz (A1/1) ohne Leitungsfunktion nicht möglich gewesen sei, da es sich im Bereich der belangten Behörde bei derartigen Arbeitsplätzen ausschließlich um Führungsfunktion handle. Darüber hinaus sei ein derartiger Arbeitsplatz ohnehin nicht vakant gewesen. Die für das Abziehen von der bisherigen Führungsfunktion maßgeblichen Erwägungen hätten eine Verwendung in einer höherwertigen Führungsfunktion ausgeschlossen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen anwaltlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde. Darin führte er aus, dass der von der belangten Behörde hinsichtlich der Duldung/Vornahme sexueller Handlungen im Zuge dienstlicher Tätigkeiten als erwiesen angenommene Sachverhalt nicht bestritten werde. Es werde lediglich mit Nachdruck festgehalten, dass er keineswegs mit dem Vorsatz in der Amtshandlung gegangen wäre, dass an ihm sexuelle Handlungen vorgenommen werden. Erst dadurch, dass er der Prostituierten Geld übergeben, sich entkleidet und zur Massage hingelegt habe, sei es im Ergebnis möglich gewesen den Nachweis der illegalen Prostitutionsausübung zu führen.

Ebenso unstreitig sei es, dass er gegen die allgemeinen Dienstvorschriften des § 43 BDG und gegen Punkt IV der Dienstanweisung "Prostitutionswesen und polizeiliche Befugnisse" verstoßen habe. Allerdings rechtfertige das nicht die gegenständliche Personalmaßnahme. Weder sei sein Verhalten geeignet gewesen wesentliche Konflikte und Spannungen zwischen ihm und seinem Kollegen an der Dienststelle zu begründen noch liege ein Vertrauensentzug durch seinen Vorgesetzten vor. Das ergebe sich schon allein daraus, dass der gegenständliche Vorfall sich nicht in seinem Polizeisprengel zugetragen habe. Er sei vielmehr für diese Amtshandlung vom Polizeikommissariat XXXX angefordert worden und hätte sich dazu bereit erklärt als verdeckter Ermittler zu agieren. Da Mitarbeiter des Polizeikommissariates XXXX an der gegenständlichen Amtshandlung überhaupt nicht beteiligt gewesen seien erscheine eine Abberufung von seiner Funktion nicht notwendig.

Hinsichtlich des Inhaltes der Verwaltungsstrafanzeige stellte er fest, dass er alle relevanten Fakten betreffend den Vorfall offen gelegt und nichts verschwiegen habe. Er habe unmittelbar nach dem Vorfall sämtliche Geschehnisse im Inneren des Massagelokals geschildert und den Kollegen mitgeteilt. Er könne sich allenfalls vorstellen, dass ihn die Kollegen dahingehend missverstanden hätten, dass sie den Begriff des "lucky finish" so interpretiert hätten, das es zu einem glücklichen Abschluss der Amtshandlung gekommen sei, wogegen er damit seinen unkontrollierten Erguss gemeint hätte. Ein Verstoß gegen die allgemeinen Dienstvorschriften nach § 43 und 44 BDG liege daher nicht vor. Soweit ihm vorgeworfen werde die Dienstanweisung "Prostitutionswesen und polizeiliche Befugnisse" nicht genau gelesen zu haben, sei dem entgegenzuhalten, dass er mit dieser Formulierung nur zum Ausdruck habe bringen wollen, dass er die Dienstanweisung nicht auswendig gelernt habe. Weder für sich noch in einer Gesamtbetrachtung sei dies geeignet die gegenständliche Personalmaßnahme zu rechtfertigen.

Hinsichtlich des Profilbildes werde eingewendet, dass es dem Beschwerdeführer mangels Wissentlichkeit an der subjektiven Vorwerfbarkeit fehle. Sofort nach Bekanntwerden habe er die Löschung des Fotos veranlasst. Darüber hinaus sei das Foto unscharf und lasse seine Zugehörigkeit zur Polizei nicht a priori erkennen, da die Uniform nicht eindeutig erkennbar bzw. zuordenbar ist.

Die belangte Behörde wäre verpflichtet gewesen, ihm einen Arbeitsplatz mit der Wertigkeit A1/1 am Dienstort Wien, der seiner fachspezifischen Ausbildung und der Erfahrung entspreche, anzubieten. Insgesamt seien die Geschehnisse nicht geeignet ein wichtiges dienstliches Interesse für seine Verwendungsänderung zu begründen. Weder würden dadurch Zweifel an seiner Führungskraft hervorgerufen noch sei seine Vorbildfunktion beeinträchtigt.

Der Beschwerdeführer beantrage daher

den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben;

in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und an die belangte Behörde zur neuerlichen Entscheidung zurückzuverweisen;

all dies nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer war seit 01.07.2012 mit der Funktion des Leiters des Referates für Kriminal- und Sicherheitspolizei im Polizeikommissariat XXXX betraut.

Am 11.03.2015 führte das Polizeikommissariat XXXX eine Schwerpunktaktion zur Bekämpfung der illegalen Prostitution durch. Dabei wurde neben anderen Beamten der Beschwerdeführer als verdeckter Ermittler im Sinne des §§ 15 Abs. 6 WPG 2011 eingesetzt. Gegen 19:30 Uhr wurde ein Massagelokal in XXXX, kontrolliert, da wegen einer Mitteilung der Meldestelle für Prostitutionsangelegenheiten der Verdacht der illegalen Wohnungsprostitution bestand. Der Beschwerdeführer wurde von einer der beiden anwesenden Damen in das hinterste Zimmer geleitet. Er bestellte eine "gute" Massage für € 100,-. Nach Übergabe des Geldes entkleidete er sich, duschte sich und legte sich nackt in Bauchlage auf den Massagetisch. Die Prostituierte betrat dann - nur mit BH und String Tanga bekleidet - den Raum und begann den Beschwerdeführer am Rücken zu streicheln. Dieser erkannte, dass dieser Vorgang nicht zu einer professionellen Massage gehörte. Sie forderte ihn dann auf, sich auf den Rücken zu legen. Währenddessen entkleidete sie sich und schwang sich auf den Massagetisch. Ihr Gesäß befand sich auf der Höhe der Brust des Beschwerdeführers und war seinem Gesicht zugewandt. Sie massierte den Penis des Beschwerdeführers, wobei es innerhalb kurzer Zeit zur Ejakulation kam. Danach begab sich der Beschwerdeführer unter die Dusche begeben, zog sich an und verständigte die Einsatzkräfte. Eine der anwesenden Frauen forderte ihn auf, gegenüber der Polizei auszusagen, nur massiert worden zu sein. Der Betrag von € 100,- wurde ohne diesbezügliche Aufforderung an den Beschwerdeführer zurückbezahlt.

Dieser Vorfall war Gegenstand der Verwaltungsstrafanzeige vom 16.03.2015, GZ. VStV/915100130002/007/2015. In dieser Anzeige wurde der obige Vorfall insofern abweichend dargestellt, als darin der Beschwerdeführer unmittelbar nachdem die Prostituierte seinen Penis umfasst habe das Geschehen beendet und die Toilette aufgesucht habe, um die wartenden Exekutivbeamten zu informieren. Die - erwiesene - Duldung einer geschlechtlichen Handlung, in Form einer manuellen Stimulation bis zur Ejakulation, wurde in der Anzeige nicht dokumentiert.

Gegen die Betreiberin des Massagelokals in XXXX, wurden mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 18.03.2015, GZ. VStV/915300377523/2015, Verwaltungsstrafen nach dem Wiener Prostitutionsgesetz in Höhe von insgesamt € 1900,-verhängt. Der Straferkenntnis wurde durch das Verwaltungsgericht Wien mit Erkenntnis vom 20.07.2015, GZ. VGW-001/048/3851/2015-13, vollinhaltlich bestätigt.

Unabhängig von diesen Geschehnissen war am 05.11.2015 in der Applikation "WhatsApp" ein Profilbild des Beschwerdeführers zu sehen, auf dem er mit einem Sakko der Repräsentationsuniform der Bundespolizei bekleidet war und dazu auf dem Kopf eine Weihnachtsmütze und 2 Haarspangen mit kleinen Weihnachtsmützen, jeweils an ein Ohr geklemmt, getragen hat. Auch bei einer Nachschau am 13.11.2015 war dieses Profilbild nach wie vor sichtbar. Sofort nach Bekanntwerden veranlasste der Beschwerdeführer die Löschung des Fotos.

Pk. VI der Dienstanweisung der belangten Behörde mit der GZ. P4/222236/1/2013 lautet wie folgt: "§ 15 Abs. 6 [Wiener Prostitutionsgesetz 2011] Der Einsatz von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes, die ihre amtliche Stellung oder ihren Auftrag weder offen legen noch erkennen lassen, ist nur zulässig, wenn und soweit dies zur Ermittlung oder Aufklärung einer strafbaren Tat gemäß § 17 Abs. 1 lit. b oder Abs. 2 erforderlich ist.

Diese Befugnis des verdeckten Ermittelns steht Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes für die Bekämpfung illegaler Prostitutionslokale (z.B. Wohnungsprostitution) zur Verfügung. Die Befugnis des verdeckten Ermittelns ist keinesfalls eine Ermächtigung für die Vornahme von geschlechtlichen Handlungen für Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes. Die Anstiftung einer Person zur Begehung einer Verwaltungsübertretung, die noch keinen entsprechenden Vorsatz gefasst hat, ist jedenfalls unzulässig (agent provocateur)."

Pkt. III.1.1. der Dienstanweisung der belangten Behörde mit der GZ. P4/340758/5/2013, betreffend Nutzung von sozialen Netzwerken lautet wie folgt:

"Bedienstete der Landespolizeidirektion Wien habe zudem im privaten Umfeld, durch das Wissen des Bekanntenkreises um ihre dienstlichen Tätigkeiten, Vorbildcharakter. Vor allem aus § 43 Abs. 2 BDG ist abzuleiten, dass eine Verpflichtung zu einem angemessenen Verhalten immer besteht, wenn die Allgemeinheit ein solches im Hinblick auf die jeweilige Funktion/Stellung des Bediensteten erwartet. Insbesondere Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes gegenüber wird die Erwartungshaltung der Allgemeinheit stets eine höhere sei. Beiträge oder Fotos, die geeignet sind, durch das Verhalten des Beamten das Vertrauen der Allgemeinheit zu beeinträchtigen, sind daher stets zu unterlassen (z.B. Fotos im stark alkoholisierten Zustand)."

Mit Disziplinarerkenntnis der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres vom 16.06.2016, GZ. 34/5-DK/3/15, wurde der Beschwerdeführer hinsichtlich nachstehend angeführter Dienstpflichtverletzungen schuldig gesprochen:

"1. Er hat während eines Einsatzes als verdeckter Ermittler am 11.03.2015, um ca. 19:30 Uhr, in einem Massagesalon in Wien eine geschlechtliche Handlung mit einer (illegalen) Prostituierten vorgenommen bzw. geduldet.

2. Er hat in der Zeit vom 06.11. bis 23.11.2015 in der Smartphone-Applikation "Profilbild in WhatsApp" ein standeswidriges Foto (Repräsentationsuniform der Polizei mit Weihnachtsmütze und Haarspangen) verwendet."

Der Beschwerdeführer habe dadurch seine Dienstpflichten nach §§ 43 Abs. 2 und 44 Abs. 1 BDG i.V.m. den Dienstanweisungen der belangten Behörde GZ. P4/222236/1/2013 und GZ. P4/340758/5/2013, gemäß § 91 BDG schuldhaft verletzt. Gemäß § 92 Abs. 1 Z. 2 BDG wurde über ihn eine Geldbuße i.H.v. € 700,- verhängt. Das am 16.06.2016 verkündete Disziplinarerkenntnis ist infolge Rechtsmittelverzicht mit diesem Tag in Rechtskraft erwachsen.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage ohne weiteres Beweisverfahren getroffen werden. Dabei ist hervorzuheben, dass der Beschwerdeführer den tatsächlichen Hergang der Ereignisse - insbesondere die Duldung sexueller Handlungen - nicht bestreitet. Ebenso unbestritten ist der Umstand, dass das von der belangten Behörde inkriminierte Profilfoto des Beschwerdeführers tatsächlich auf WhatsApp sichtbar war.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389 entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Hingegen hat gemäß § 135a Abs. 1 BDG 1979 idf 2013/210, das Bundesverwaltungsgericht unter anderem in Angelegenheiten der §§ 38 und 40 BDG durch einen Senat zu entscheiden. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Gemäß § 135b leg.cit. wirken an der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts je ein vom Bundeskanzler als Dienstgebervertreter bzw. ein von der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst als Dienstnehmervertreter nominierter fachkundiger Laienrichter mit.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 38 BDG 1979 lautet (auszugsweise):

"Versetzung

§ 38. (1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.

(2) Die Versetzung ist von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Während des provisorischen Dienstverhältnisses ist eine Versetzung auch ohne wichtiges dienstliches Interesse zulässig.

(3) Ein wichtiges dienstliches Interesse liegt insbesondere vor

1. bei Änderungen der Verwaltungsorganisation,

2. bei der Auflassung von Arbeitsplätzen,

3. bei Besetzung eines freien Arbeitsplatzes einer anderen Dienststelle, für den keine geeigneten Bewerberinnen oder Bewerber vorhanden sind,

4. wenn die Beamtin oder der Beamte nach § 81 Abs. 1 Z 3 den zu erwartenden Arbeitserfolg nicht aufgewiesen hat oder

5. wenn über die Beamtin oder den Beamten eine Disziplinarstrafe rechtskräftig verhängt wurde und wegen der Art und Schwere der von ihr oder ihm begangenen Dienstpflichtverletzung die Belassung der Beamtin oder des Beamten in der Dienststelle nicht vertretbar erscheint.

(4) Bei einer Versetzung an einen anderen Dienstort von Amts wegen sind die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten zu berücksichtigen. Eine solche Versetzung ist - ausgenommen in den Fällen des Abs. 3 Z 4 und 5 sowie in jenen Fällen, in denen abweichend vom Abs. 3 Z 5 noch keine rechtskräftige Disziplinarstrafe verhängt worden ist - unzulässig, wenn sie

1. für die Beamtin oder den Beamten einen wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil bedeuten würde und

2. eine andere geeignete Beamtin oder ein anderer geeigneter Beamter derselben Dienststelle und derselben Verwendungsgruppe zur Verfügung steht, bei der oder dem dies nicht der Fall ist.

(5) ...

(6) Ist die Versetzung des Beamten von Amts wegen in Aussicht genommen, so ist er hievon schriftlich unter Bekanntgabe seiner neuen Dienststelle und seiner neuen Verwendung mit dem Beifügen zu verständigen, daß es ihm freisteht, gegen die beabsichtigte Maßnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung Einwendungen vorzubringen. Werden innerhalb der angegebenen Frist solche Einwendungen nicht vorgebracht, so gilt dies als Zustimmung zur Versetzung.

..."

Von Amts wegen ist eine Versetzung zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Dieses kann gemäß § 38 Abs. 3 Z 5 BDG auch darin bestehen, dass der Verbleib eines Beamten an einer Dienststelle wegen der Begehung schwerer Dienstpflichtverletzungen angesichts der Art und der begangenen Dienstpflichtverletzungen nicht mehr vertretbar erscheint (Kucsko-Stadlmayer, das Disziplinarrecht der Beamten, 4. Auflage, S. 641). Der Wortlaut des §§ 38 Abs. 3 Z. 5 BDG schließt es nicht aus, eine Versetzung wegen einer Dienstpflichtverletzung bereits vor der Verhängung einer Disziplinarstrafe vorzunehmen (Kucsko-Stadlmayer, das Disziplinarrecht der Beamten, 4. Auflage, S. 642 f.). In diesem Fall hat die Dienstbehörde die Frage der Begehung einer Pflichtverletzung selbst zu beurteilen. Ein solcher Fall liegt insbesondere dann vor, wenn der Beamte den Sachverhalt nicht bestreitet. (BerK, 04.07.2001, GZ. 37/15-BK/01).

§ 38 Abs. 3 Z. 5 BDG sieht ein wichtiges dienstliches Interesse an einer Versetzung als gegeben, wenn wegen der Art und Schwere der vom Beamten begangenen Dienstpflichtverletzung die Belassung des Beamten in der Dienststelle nicht vertretbar erscheint. Bei der Beurteilung dieser Voraussetzung ist auf die Beziehung zwischen der der Disziplinarstrafe zu Grunde liegenden Dienstpflichtverletzung und der damals vom Beamten ausgeübten Verwendung abzustellen (VwGH, 10.09.2004, GZ. 2003/12/0113).

Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Sachverhalt als solcher unbestritten ist. Vor allem räumt selbst der Beschwerdeführer ein, dass es zu einem sexuellen Kontakt mit der Prostituierten gekommen ist. Ebenso stellt er auch nicht in Abrede, dass er das inkriminierte Profilbild auf WhatsApp verwendet hat. Lediglich hinsichtlich des Unterbleibens der Schilderung der sexuellen Handlungen in der Verwaltungsstrafanzeige wendet der Beschwerdeführer ein, dass er den Beamten, die die Anzeige erstatteten, den vollständigen Sachverhalt mitgeteilt hätte.

Der Beamte war zum Zeitpunkt des Vorfalles Leiter des Referates für Kriminal-und Sicherheitspolizei im Polizeikommissariat XXXX. Es ist daher zu prüfen, ob das vom Beschwerdeführer gesetzte Fehlverhalten nach Art und Schwere geeignet ist, ein wichtiges Interesse im Sinne des § 38 Abs. 2 BDG zu begründen. Die belangte Behörde hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer in dieser Funktion nicht nur Vorgesetzter der dem Referat zugewiesenen Mitarbeiter, sondern im Rahmen der Fachaufsicht Vorgesetzter gegenüber allen Exekutivbeamten des Stadtpolizeikommandos XXXX war. Eine Leitungsfunktion erschöpft sich aber nicht in Kontrollaufgaben. Vom Vorgesetzen wird auch ein vorbildliches dienstliches Verhalten gefordert. Dies wegen der Beispielsfolgen und der Gefahr des Autoritätsverlustes. Diesen Anforderungen wird ein Vorgesetzter nicht gerecht, der in flagranter Weise gegen Dienstanweisungen der Dienstbehörde verstößt (vgl. VwGH, 04.07.1986, GZ. 85/12/0235). In der Dienstanweisung der belangten Behörde zur Vollziehung des Wiener Prostitutionsgesetzes wurde ausdrücklich festgestellt, dass die in § 15 Abs. 6 leg. cit. enthaltene Ermächtigung zur verdeckten Ermittlung keinesfalls zur Vornahme sexueller Handlungen berechtigt. Der Beschwerdeführer hat also die durch § 15 Abs. 6 leg. cit. eingeräumte Befugnis - wie er selbst einräumt - überschritten. Damit ist er aber - ganz abgesehen von der Frage, ob er als leitender Beamter überhaupt zu einer derartigen verdeckten Ermittlungstätigkeit sinnvollerweise heranzuziehen gewesen wäre - der mit seiner Leitungsfunktion verbundenen Vorbildfunktion keinesfalls gerecht geworden. Schon dieses Fehlverhalten ist daher geeignet, ihn in einer Leitungsfunktion als untragbar erscheinen zu lassen.

Wenn auch dem von der belangten Behörde als standeswidrig qualifizierten Profilbild des Beschwerdeführers nur ein geringer Unrechtsgehalt zukommt, zeigt doch der Umstand, dass der Beschwerdeführer zu seinem Uniformsakko eine Weihnachtsmannmütze samt passenden Ohrclips trägt, dass er sich seiner Vorbildfunktion auch in dieser Situation nicht bewusst war.

Soweit der Beschwerdeführer vorgeworfen wurde, dass in der Verwaltungsstrafanzeige vom 16.03.2015 nicht der vollständige Sachverhalt wiedergegeben sei, ist darauf hinzuweisen, dass diese nicht vom Beschwerdeführer verfasst wurde. Ferner wird auch in der Verwaltungsstrafanzeige geschildert, dass sich die unbekleidete Prostituierte auf den Massagetisch geschwungen hat und den Penis des Beschwerdeführers umfasst hat. Lediglich die Tatsache der Ejakulation fehlte. Dennoch führte das daraufhin eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren zur Bestrafung der Inhaberin des Massagelokales die vom Verwaltungsgericht Wien mit Erkenntnis vom 20.07.2015, GZ. VWG-001/048/3851/2015-13, bestätigt wurde. Darüber hinaus ist festzustellen, dass schon das Verhalten des Beschwerdeführers wie es in der Verwaltungsstrafanzeige geschildert wurde, eine Verletzung der Dienstanweisung über den Vollzug des Prostitutionsgesetzes darstellt, da jedenfalls bereits mit der Vornahme sexueller Handlungen begonnen wurde. Da aber - wie oben dargestellt - schon dadurch der Beschwerdeführer in seiner Leitungsfunktion untragbar wurde, ist der Inhalt der Verwaltungsstrafanzeige vom 16.03.2015 für das gegenständliche Verwendungsänderungsverfahren nur von untergeordneter Bedeutung. Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen ist auch der Umstand, dass gegen den Beschwerdeführer hinsichtlich der vermeintlich unvollständigen Verwaltungsstrafanzeige keine Disziplinarstrafe verhängt wurde, für das gegenständliche Dienstrechtsverfahren ohne Belang.

Die belangte Behörde hat daher - vor allem angesichts der rechtskräftigen Bestrafung des Beschwerdeführers im Disziplinarverfahren - bei diesen zu Recht von der Funktion als Leiter des Referates für Sicherheits- und Kriminalpolizei im Kommissariat XXXX abberufen und ihm einen Arbeitsplatz mit der Wertigkeit A1/Grundlaufbahn ohne Leitungsfunktion zugewiesen

Die Beschwerde war daher gemäß § 38 Abs. 2 und 3 Z. 5 BDG i.V.m. § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, dass die die hier maßgeblichen Rechtsfragen der Zulässigkeit einer amtswegigen Versetzung wegen Begehung von Dienstpflichtverletzungen im Hinblick auf die oben zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs bzw. der Berufungskommission als geklärt zu betrachten sind.