BVwG G309 2132274-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.12.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:G309.2132274.1.00

Spruch

G309 2132274-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Ing. Mag. Franz SANDRIESSER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Josef EBERHARD und Kurt ALLMANNSDORFER als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX (Entsendebetrieb), in XXXX, Italien etabliert, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX vom 08.06.2016, Zl. XXXX, betreffend Ablehnung der Bestätigung einer EU-Entsendung und Untersagung der Entsendung von Herrn XXXX, StA: Weißrussland, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung wird als unzulässig

z u r ü c k g e w i e s e n.

II. Der Beschwerde wird gemäß § 18 Abs. 12 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) s t a t t g e g e b e n und der angefochtene Bescheid behoben.

III. Die Entsendung von Herrn XXXX wird gemäß der am 15.03.2016 erstatteten Meldung nach § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG idgF nach den Bestimmungen des § 18 Abs. 12 AuslBG idgF bestätigt (EU-Entsendebestätigung).

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang und Sachverhalt

1. Die XXXX mit Firmensitz in Italien (im Folgenden: BF) meldete am 15.03.2016 der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO) die Entsendung des XXXX, Staatsangehörigkeit Weißrussland (im Folgenden: Arbeitnehmer) für die berufliche Tätigkeit als "Automations-Supervisor" gemäß § 7b AVRAG und § 18 Abs. 12 AuslBG an.

Als Entsendebetrieb wurde die BF und als inländischer Auftraggeber die XXXX, etabliert in XXXX (im Folgenden: Auftraggeber) angeführt.

2. Mit Schreiben vom 01.04.2016, bei der belangten Behörde eingegangen am 06.04.2016, reichte die Rechtsvertretung (RV) des BF Unterlagen für den Arbeiternehmer nach.

3. Mit Schreiben vom 07.04.2016 forderte die belangte Behörde (Regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice XXXX) beim BF unter Fristsetzung bis 22.04.2016 die Arbeitsgenehmigung des Arbeitnehmers in Italien als auch den Sozialversicherungsnachweis über die Dienstverhältnisse im Entsendestaat nach.

4. Mit Schreiben vom 28.04.2016 forderte die belangte Behörde die Nachreichung von sämtlichen Verträgen, welche dem verfahrensgegenständlichen Rechtsgeschäft zugrunde liegen, die Auftragsbestätigungen und diesbezügliche Zahlungseingangsbelege des Entsendebetriebes für das Jahr 2015 sowie die Aufstellung des Entsendebetriebes über den erzielten Umsatz im Entsendestaat und im Ausland des Jahres 2015 unter Fristsetzung bis 13.05.2016, nach.

5. Mit Schreiben vom 29.04.2016, bei der belangten Behörde eingegangen am 03.05.2016, übermittelte der BF seitens seiner RV den Vertrag zwischen dem Auftraggeber und dem Entsendebetrieb und nahm zu den mit Schreiben vom 28.04.2016 nachgeforderten Unterlagen Stellung. Mit Schreiben vom 17.05.2016 urgierte der BF seitens seiner RV eine Rückmeldung zu diesem Schreiben.

6. Mit im Spruch angeführtem Bescheid, dem RV der BF zugestellt am 10.06.2016, wurde der zuvor genannte Antrag der BF seitens der belangten Behörde gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG iV. Art 2 Abs. 1 RL 96/71/EG, vom 16.12.1996, abgelehnt und die Entsendung des XXXX untersagt.

Begründend führte die belangte Behörde aus, die BF habe die angeforderten Unterlagen, namentlich sämtliche Verträge die das der Entsendung zugrundeliegenden Rechtsgeschäft betreffen, Auftragsbetätigungen und Zahlungseingangsbelege des Entsendebetriebes sowie eine Aufstellung des erzielten Umsatzes im Entsendestaat, nicht vorgelegt. Daher habe die belangte Behörde nicht feststellen können, ob es sich um eine Betriebsentsendung handle.

7. Mit per Post am 08.07.2016 bei der belangten Behörde eingebrachter Eingabe erhoben die vertretene BF als auch der durch die RV vertretene Arbeitnehmer rechtzeitig Beschwerde gegen den zuvor genannten Bescheid an das Bundesverwaltungsgericht (im Folgenden: BVwG).

Darin wurde neben der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung und Anberaumung einer mündlichen Verhandlung, die Ausstellung einer EU-Entsendebestätigung, in eventu die Zurückverweisung der Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde beantragt.

8. Mit E-Mail vom 13.06.2016 gab die BF seitens seiner RV bekannt, dass die Entsendung des Arbeitnehmers mit 10.06.2016 vorzeitig beendet wurde.

9. Die gegenständliche Beschwerde samt bezughabender Verwaltungsakten wurden von der belangten Behörde vorgelegt und langten am 11.08.2016 beim BVwG ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die BF ist ein Unternehmen mit Betriebssitz in Italien, welche sich mit der Montage von Anlagen in der Metallindustrie befasst. Sie ist Obergesellschaft der XXXX, welche von Italien aus geführt wird und sowohl dort als auch weltweit tätig ist und hat im Geschäftsjahr 2013/2014 einen Umsatz von € 1.057.849.639,00 und im Geschäftsjahr 2014/2015 € 1.013.578.870 erwirtschaftet. Der Gruppenumsatz der XXXX hat im Geschäftsjahr 2014/2015 € 2.765.900.000,00-betragen.

Die XXXX hat die BF mit Vertrag vom 11.10.2013 mit der Ausführung der Anlage "XXXX" beauftragt.

Mit Entsendemeldung vom 15.03.2016 meldete die BF, die XXXX mit Firmensitz in Italien, gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG die Entsendung des Arbeitnehmers, XXXX, Staatsangehörigkeit Weißrussland, für die berufliche Tätigkeit als "Automations-Supervisor" für das Projekt des Auftraggebers, der XXXX, etabliert in XXXX, mittels Formularvordruck (ZKO3) bei der Zentralen Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen für die Kontrolle illegaler Beschäftigung (ZKO).

Der Beginn der Beschäftigung in Österreich wurde in dem von der BF übermittelten Formular ZKO3 zur Meldung einer Entsendung mit Beginn am 22.03.2016 und Enddatum 03.10.2016 angegeben. Am 10.06.2016 wurde die Entsendung des Arbeitnehmers vorzeitig beendet.

Der Arbeitnehmer war zum Zeitpunkt der Entsendung im Entsendestaat (Italien) beim Entsendebetrieb zu einer ordnungsgemäßen Beschäftigung zugelassen und rechtmäßig beschäftigt. Der Arbeitnehmer verfügte über eine jedenfalls für den Entsendezeitraum gültige Arbeitserlaubnis des Entsendestaates.

Mit im Spruch angeführten Bescheid wurde seitens der belangten Behörde der zuvor genannte Antrag der BF gemäß § 18 Abs. 12 AuslBF iV. Art 2 Abs. 1 RL 96/71/EG abgelehnt, und die Entsendung des Arbeitnehmers untersagt. In der Rechtsmittelbelehrung dieses Bescheides findet sich der Hinweis, dass einer Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme.

2. Beweiswürdigung

Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Arbeitsmarktservice sowie der nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Gerichtsakten.

Die Feststellungen zur erstatteten ZKO3-Meldung beruhen auf die dem Akt angeschlossene Meldung sowie den Angaben der BF in der Beschwerde.

Die Feststellungen zum Sitz der BF, deren Unternehmensstruktur, deren Tätigkeitbereich, und deren Umsatz, ergeben sich aus dem entsprechenden in Vorlage gebrachten unbedenklichen Dokumenten und Urkunden.

Die Feststellungen zur Auftragsvergabe basieren auf dem Vorbringen in der Beschwerde sowie den vorgelegten Vertrag mit dem inländischen Auftraggeber.

Die Feststellung zum Dienstverhältnis und Sozialversicherung des Arbeitnehmers basieren auf die in Vorlage gebrachten Dokumente und Urkunden (A1-Bescheiniung, Aufenthalts-und Arbeitserlaubnis für die Republik Italien, Entsendungsvertrag) an deren Richtigkeit im gesamten Ermittlungsverfahren keine Zweifel aufgekommen sind.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A):

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle das BVwG durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg cit). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Die Behörde hat im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 4 B-VG dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahren gemäß § 14 Abs. 3 VwGVG vorzulegen.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.2. Zu Spruchpunkt I.

3.2.1. Der mit "Aufschiebende Wirkung" betitelte § 13 VwGVG lautet:

"§ 13. (1) Eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat aufschiebende Wirkung.

(2) Die Behörde kann die aufschiebende Wirkung mit Bescheid ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist. Ein solcher Ausspruch ist tunlichst schon in den über die Hauptsache ergehenden Bescheid aufzunehmen.

(3) Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 4 und Abs. 2 Z 1 B-VG haben keine aufschiebende Wirkung. Die Behörde hat jedoch auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Bescheid zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien mit der sofortigen Verbindlichkeit der Weisung oder mit dem Andauern des Verhaltens der Behörde für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

(4) Die Behörde kann Bescheide gemäß Abs. 2 und 3 von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei aufheben oder abändern, wenn sich der maßgebliche Sachverhalt so geändert hat, dass seine neuerliche Beurteilung einen im Hauptinhalt des Spruchs anderslautenden Bescheid zur Folge hätte.

(5) Die Beschwerde gegen einen Bescheid gemäß Abs. 2 oder 3 hat keine aufschiebende Wirkung. Sofern die Beschwerde nicht als verspätet oder unzulässig zurückzuweisen ist, hat die Behörde dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verfahrens unverzüglich vorzulegen. Das Verwaltungsgericht hat über die Beschwerde ohne weiteres Verfahren unverzüglich zu entscheiden und der Behörde, wenn diese nicht von der Erlassung einer Beschwerdevorentscheidung absieht, die Akten des Verfahrens zurückzustellen."

§ 22 VwGVG lautet:

"§ 22. (1) Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG haben keine aufschiebende Wirkung. Das Verwaltungsgericht hat jedoch auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung mit Beschluss zuzuerkennen, wenn dem nicht zwingende öffentliche Interessen entgegenstehen und nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen mit dem Andauern der Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für den Beschwerdeführer ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre.

(2) Im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG kann das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung durch Beschluss ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist.

(3) Das Verwaltungsgericht kann Bescheide gemäß § 13 und Beschlüsse gemäß Abs. 1 und 2 auf Antrag einer Partei aufheben oder abändern, wenn es die Voraussetzungen der Zuerkennung bzw. des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung anders beurteilt oder wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über den Ausschluss bzw. die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde maßgebend waren, wesentlich geändert haben."

Gemäß § 22 Abs. 2 VwGVG kann das Verwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG die aufschiebende Wirkung durch Beschluss ausschließen, wenn nach Abwägung der berührten öffentlichen Interessen und Interessen anderer Parteien der vorzeitige Vollzug des angefochtenen Bescheides oder die Ausübung der durch den angefochtenen Bescheid eingeräumten Berechtigung wegen Gefahr im Verzug dringend geboten ist und kann das Verwaltungsgericht gemäß Abs. 3 leg cit Bescheide gemäß § 13 VwGVG auf Antrag einer Partei aufheben oder abändern, wenn es die Voraussetzungen der Zuerkennung bzw. des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung anders beurteilt oder wenn sich die Voraussetzungen, die für die Entscheidung über den Ausschluss bzw. die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde maßgebend waren, wesentlich geändert haben.

Gemäß § 20f Abs. 4 AuslBG haben Beschwerden gegen den Widerruf einer Sicherungsbescheinigung, einer Beschäftigungsbewilligung, einer Entsendebewilligung oder eines Befreiungsscheines, keine aufschiebende Wirkung.

Dem Spruch des angefochtenen Bescheides kann kein Ausspruch über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung entnommen werden, sondern findet sich ein solcher Hinweis lediglich in der Rechtsmittelbelehrung. Da jedoch nur der Spruch eines Bescheides Bindungswirkung entfaltet und Ausführungen in der Begründung nicht genügen um über das Nichtvorliegen einer von Gesetzes wegen zuerkannten Rechtswirkung, hier aufschiebende Wirkung, rechtsgültig abzusprechen (vgl. Walter/Kolonovits/Muzak/Stöger, Verwaltungsverfahrensrecht (2011) Rz 412), kommt sohin mangels rechtsgültiger Aberkennung der aufschiebenden Wirkung, dieser gemäß § 13 VwGVG die aufschiebende Wirkung ex lege zu.

Dies insbesondere im Sinne des, einen bescheidmäßigen Abspruch fordernden, § 13

Abs. 2 VwGVG - gegenständlichen gegen die Ablehnung der Bestätigung der Entsendung sowie Untersagung der Entsendung gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG gerichteten Rechtsmittels, angesichts der - gegenständlich außer Zweifel stehenden - rechtzeitigen und zulässigen Beschwerde.

Der BF käme verfahrensgegenständlich ein Antragsrecht hinsichtlich der Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 22 Abs. 3 VwGVG nur in dem Fall zu, dass die belangte Behörde bereits gemäß § 13 Abs. 2 VwGVG oder das Verwaltungsgericht gemäß § 22

Abs. 2 VwGVG über die Zu- oder Aberkennung der aufschiebenden Wirkung entschieden hätte. Da eine solche Entscheidung fehlt, kommt der BF auch kein bezughabendes Antragsrecht auf Zuerkennung der - bereits ex lege zukommenden - aufschiebenden Wirkung zu.

Demzufolge war der Antrag der BF auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung als unzulässig zurückzuweisen.

3.3. Zu Spruchpunkt II.:

3.3.1. Gemäß § 18 Abs. 1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

Gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG ist für Ausländer, die von einem Unternehmen mit Betriebssitz in einem anderen Mitgliedstaat des EWR zur Erbringung einer vorübergehenden Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, keine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erforderlich, wenn

1. sie ordnungsgemäß zu einer Beschäftigung im Staat des Betriebssitzes über die Dauer der Entsendung nach Österreich hinaus zugelassen und beim entsendenden Unternehmen rechtmäßig beschäftigt sind und

2. die österreichischen Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäß § 7b Abs. 1 Z 1 bis 3 und Abs. 2 des Arbeitsvertragsrechts Anpassungsgesetzes (AVRAG), BGBl Nr 459/1993, sowie die sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen eingehalten werden.

Die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen hat die Meldung über die Beschäftigung betriebsentsandter Ausländer gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu übermitteln.

Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat binnen zwei Wochen ab Einlangen der Meldung dem Unternehmen und dem Auftraggeber, der die Arbeitsleistungen in Anspruch nimmt, das Vorliegen der Voraussetzungen zu bestätigen (EU-Entsendebestätigung) oder bei Nichtvorliegen die Entsendung zu untersagen. Unbeschadet der Meldepflicht gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG darf die Beschäftigung bei Vorliegen der Voraussetzungen auch ohne EU-Entsendebestätigung begonnen werden.

Maßgebliche Grundlage für die Prüfung der EU-Konformität der Entsendung ist die im § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG vorgesehene Meldung des entsendenden Unternehmens an die zentrale Koordinationsstelle im BMF. Die zentrale Koordinationsstelle hat die Meldung aller nach Österreich entsandten drittstaatsangehörigen Arbeitnehmer und aller Arbeitnehmer, die den Übergangsbestimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen (§ 32a AuslBG), umgehend und automationsunterstützt der jeweils zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der Voraussetzungen gemäß § 18 Abs. 12 AuslBG zu übermitteln.

Die Meldung (Meldeformular ZKO3) ist vom Arbeitgeber der entsandten Arbeitnehmer spätestens eine Woche vor Arbeitsaufnahme zu erstatten und hat gemäß § 7b Abs. 4 AVRAG folgende - für die Prüfung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 18 Abs. 12 AuslBG erforderliche - Angaben zu enthalten:

• Name und Anschrift des Arbeitgebers,

• gegebenenfalls Name und Anschrift des mit der Ausübung des Weisungsrechts des Arbeitgebers gegenüber den entsandten Arbeitnehmern Beauftragten,

• Name und Anschrift des inländischen Auftraggebers (Generalunternehmers),

• Name, Geburtsdatum, Sozialversicherungsnummer und Staatsangehörigkeit der entsandten Arbeitnehmer,

• Beginn und voraussichtliche Dauer der Beschäftigung,

• die Höhe des dem einzelnen Arbeitnehmer gebührenden Entgelts,

• den Beschäftigungsort,

• sofern es sich um Bauarbeiten gemäß § 7b Abs. 2 letzter Satz AVRAG handelt, die Art der Tätigkeit und Verwendung des Arbeitnehmers,

• sofern für die Beschäftigung der entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine behördliche Genehmigung erforderlich ist, eine Abschrift dieser Genehmigung (anstelle der Abschrift ist auch die bloße Angabe der ausstellenden Behörde, der Geschäftszahl, des Ausstellungsdatums und der Geltungsdauer zulässig),

• sofern die entsandten Arbeitnehmer im Sitzstaat des Arbeitgebers eine Aufenthaltsgenehmigung benötigen, eine Abschrift dieser Genehmigung (anstelle der Abschrift ist auch die bloße Angabe der ausstellenden Behörde, der Geschäftszahl, des Ausstellungsdatums und der Geltungsdauer zulässig).

Die ordnungsgemäße Zulassung zu einer Beschäftigung über die Dauer der Entsendung hinaus wird anhand der im Sitzstaat des entsendenden Unternehmens erforderlichen Aufenthalts- und/oder Arbeitsgenehmigung geprüft. Ist im Sitzstaat des entsendenden Unternehmens keine Aufenthalts- und/oder Arbeitsgenehmigung erforderlich, ist von einer ordnungsgemäßen Zulassung auszugehen.

Die maßgeblichen Bestimmungen des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) lauten:

"KAPITEL 3

DIENSTLEISTUNGEN

Artikel 56 (ex-Artikel 49 EGV)

Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Union für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.

Das Europäische Parlament und der Rat können gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren beschließen, dass dieses Kapitel auch auf Erbringer von Dienstleistungen Anwendung findet, welche die Staatsangehörigkeit eines dritten Landes besitzen und innerhalb der Union ansässig sind.

Artikel 57 (ex-Artikel 50 EGV)

Dienstleistungen im Sinne der Verträge sind Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen.

Als Dienstleistungen gelten insbesondere:

a) gewerbliche Tätigkeiten,

b) kaufmännische Tätigkeiten,

c) handwerkliche Tätigkeiten,

d) freiberufliche Tätigkeiten.

Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Mitgliedstaat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welche dieser Mitgliedstaat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt."

Die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16.12.1996 regelt die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (Entsenderichtlinie). Gemäß Art 1 Abs. 3 Entsenderichtlinie ist diese anzuwenden, liegt also ein Anwendungsfall der Art 56 und 57 AEUV vor, soweit Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat eine der in Art 1 Abs. 3 leg cit näher bezeichneten, länderübergreifenden Maßnahmen trifft. Art 1 Entsenderichtlinie lautet:

"Artikel 1

Anwendungsbereich

(1) Diese Richtlinie gilt für Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat, die im Rahmen der länderübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen Arbeitnehmer gemäß Absatz 3 in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden.

(2) Diese Richtlinie gilt nicht für Schiffsbesatzungen von Unternehmen der Handelsmarine.

(3) Diese Richtlinie findet Anwendung, soweit die in Absatz 1 genannten Unternehmen eine der folgenden länderübergreifenden Maßnahmen treffen:

a) einen Arbeitnehmer in ihrem Namen und unter ihrer Leitung in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats im Rahmen eines Vertrags entsenden, der zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem in diesem Mitgliedstaat tätigen Dienstleistungsempfänger geschlossen wurde, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht, oder

b) einen Arbeitnehmer in eine Niederlassung oder ein der Unternehmensgruppe angehörendes Unternehmen im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats entsenden, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entsendenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht, oder

c) als Leiharbeitsunternehmen oder als einen Arbeitnehmer zur Verfügung stellendes Unternehmen einen Arbeitnehmer in ein verwendendes Unternehmen entsenden, das seinen Sitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat oder dort seine Tätigkeit ausübt, sofern für die Dauer der Entsendung ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitunternehmen oder dem einen Arbeitnehmer zur Verfügung stellenden Unternehmen und dem Arbeitnehmer besteht.

(4) Unternehmen mit Sitz in einem Nichtmitgliedstaat darf keine günstigere Behandlung zuteil werden als Unternehmen mit Sitz in einem Mitgliedstaat."

Der Europäische Gerichtshof hat im Urteil "Vander Elst", EuGH Rs C-43/93, klargestellt, dass das Recht eines Unternehmens auf Ausübung der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art 49 und 50 EUV (jetzt: Art 56 bis 62 AEUV) auch das Recht mit einschließt, Arbeitskräfte ohne Staatsangehörigkeit eines EWR-Mitgliedstaates zur Erbringung der Dienstleistung in einem anderen EU-Mitgliedstaat einzusetzen. Demnach darf von einem grenzüberschreitend tätigen EU-Unternehmen nicht verlangt werden, für den Einsatz seiner Arbeitskräfte ohne EU-Staatsangehörigkeit eine Beschäftigungsbewilligung einholen zu müssen, wenn diese Arbeitskräfte am EU-Sitz des Unternehmens ordnungsgemäß und dauerhaft beschäftigt sind.

Im Urteil des EuGH vom 21.09.2006, C-168/04, Kommission/Österreich hat der EuGH festgehalten, dass ein Mitgliedstaat kontrollieren darf, ob ein Unternehmen, das in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und von dort Arbeitnehmer aus einem Drittstaat entsendet, den freien Dienstleistungsverkehr nicht zu einem anderen Zweck als dem der Erbringung der betreffenden Dienstleistung nutzt, beispielsweise dazu, sein Personal kommen zu lassen, um Arbeitnehmer zu vermitteln oder Dritten zu überlassen (ebendort, Rz 56). Gleichwohl räumt der EuGH den Mitgliedstaaten die Befugnis ein, die Beachtung der nationalen und gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften zur Erbringung von Dienstleistungen zu kontrollieren und sich dabei insbesondere zu vergewissern, dass betriebsentsandte Arbeitnehmer im Sitzstaat ihres Arbeitgebers legalen Status bezüglich Aufenthalt, Arbeitsberechtigung und soziale Absicherung haben. Die Kontrollmaßnahmen müssen sich jedoch innerhalb der vom Gemeinschaftsrecht gezogenen Grenzen bewegen und dürfen die Dienstleistungsfreiheit nicht unverhältnismäßig einschränken.

Mit der Novelle BGBl. I 2007/78 wurden die Regelungen für die EU-Betriebsentsendung vollständig an dieses Urteil angepasst. In der Regierungsvorlage (215 dB XXIII. GP) heißt es dazu auszugsweise:

"Um parallele Prüfungen zu vermeiden, soll die verpflichtende Anzeige der Entsendung drittstaatsangehöriger Arbeitskräfte an das Arbeitsmarktservice entfallen und statt dessen die im § 7b AVRAG vorgesehene Meldung von Betriebsentsendungen an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung im Bundesministerium für Finanzen (KIAB) als Grundlage für die Prüfung der materiellen Voraussetzungen für die Betriebsentsendung herangezogen werden. Die Meldung ist im Falle der Entsendung drittstaatsangehöriger Arbeitskräfte von der KIAB umgehend an das Arbeitsmarktservice weiterzuleiten und soll um jene Daten erweitert werden, die für die Prüfung einer gemeinschaftsrechtskonformen Entsendung durch das Arbeitsmarktservice erforderlich sind. Dabei handelt es sich insbesondere um die Arbeitsgenehmigung und die Aufenthaltsgenehmigung, um prüfen zu können, ob die entsandten Arbeitskräfte tatsächlich ordnungsgemäß und dauerhaft im Sitzstaat des Arbeitgebers beschäftigt sind."

Weiters führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass eine Untersagung der Entsendung dann in Betracht kommt, wenn die angezeigte Beschäftigung der Sache nach sich gar nicht als Entsendung (iSd Art. 1 Abs. 3 Buchst. a der Richtlinie 96/71 und § 18 Abs. 12 AuslBG), sondern als eine andere Form der Beschäftigung erweist (VwGH 06.11.2012, 2012/09/0130; 19.03.2014, 2013/09/0159).

Der mit "Sonderregelung" betitelte Artikel 12 VO (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, ABl. L 166/24, lautet:

"(1) Eine Person, die in einem Mitgliedstaat für Rechnung eines Arbeitgebers, der gewöhnlich dort tätig ist, eine Beschäftigung ausübt und die von diesem Arbeitgeber in einen anderen Mitgliedstaat entsandt wird, um dort eine Arbeit für dessen Rechnung auszuführen, unterliegt weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit vierundzwanzig Monate nicht überschreitet und diese Person nicht eine andere Person ablöst.

(2) Eine Person, die gewöhnlich in einem Mitgliedstaat eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt und die eine ähnliche Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausübt, unterliegt weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Tätigkeit vierundzwanzig Monate nicht überschreitet."

Gemäß Artikel 71 Abs. 2 leg cit werden Entscheidungen zu den in Artikel 72 Buchstabe a leg cit genannten Auslegungsfragen gemäß den Beschlussfassungsregelungen des Vertrages getroffen und im erforderlichen Umfang bekannt gemacht.

Gemäß Artikel 72 lit a leg cit behandelt die Verwaltungskommission alle Verwaltungs- und Auslegungsfragen, die sich aus dieser Verordnung oder der Durchführungsverordnung oder in deren Rahmen geschlossenen Abkommen oder getroffenen Vereinbarungen ergeben; jedoch bleibt das Recht der betreffenden Behörden, Träger und Personen, die Verfahren und Gerichte in Anspruch zu nehmen, die nach den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, nach dieser Verordnung sowie nach dem Vertrag vorgesehen sind, unberührt.

Ziffer 1 des Beschlusses Nr. A2 vom 12. Juni 2009 zur Auslegung des Artikels 12 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der auf entsandte Arbeitnehmer sowie auf Selbständige, die vorübergehend eine Tätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat ausüben, anzuwendenden Rechtsvorschriften (ABl. 2010/C 106/02) lautet

"Artikel 12 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 gilt für einen Arbeitnehmer, der aufgrund einer Beschäftigung bei einem Arbeitgeber den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats (Entsendestaat) unterliegt und von diesem Arbeitgeber zur Ausführung einer Arbeit für dessen Rechnung in einen anderen Mitgliedstaat (Beschäftigungsstaat) entsandt wird.

Es ist davon auszugehen, dass eine Arbeit für Rechnung des Arbeitgebers des Entsendestaats ausgeführt wird, wenn feststeht, dass diese Arbeit für diesen Arbeitgeber ausgeführt wird und dass eine arbeitsrechtliche Bindung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber, der ihn entsandt hat, fortbesteht.

Zur Feststellung, ob eine solche arbeitsrechtliche Bindung weiter besteht, somit für die Frage, ob der Arbeitnehmer weiterhin dem Arbeitgeber untersteht, der ihn entsandt hat, ist ein Bündel von Merkmalen zu berücksichtigen, insbesondere die Verantwortung für Anwerbung, Arbeitsvertrag, Entlohnung (unbeschadet etwaiger Vereinbarungen zwischen dem Arbeitgeber im Entsendestaat und dem Unternehmen im Beschäftigungsstaat über die Entlohnung der Arbeitnehmer), Entlassung sowie die Entscheidungsgewalt über die Art der Arbeit.

Bei der Anwendung von Artikel 14 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 987/2009 kann die Tatsache, dass die betreffende Person seit mindestens einem Monat unter die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats fällt, in dem der Arbeitgeber seinen Sitz hat, als Orientierung herangezogen werden, um die Forderung "unmittelbar vor Beginn ihrer Beschäftigung" als erfüllt zu betrachten. Bei kürzeren Zeiträumen erfolgt die Bewertung von Fall zu Fall unter Berücksichtigung aller übrigen Faktoren.

Um erforderlichenfalls oder im Zweifelsfall festzustellen, ob ein Arbeitgeber gewöhnlich eine nennenswerte Tätigkeit im Gebiet des Mitgliedstaats verrichtet, in dem er niedergelassen ist, muss der zuständige Träger dieses Staates in einer Gesamtschau sämtliche Tätigkeiten dieses Arbeitgebers würdigen. Zu berücksichtigen sind dabei u. a. der Ort, an dem das Unternehmen seinen Sitz und seine Verwaltung hat, die Zahl der im Mitgliedstaat seiner Betriebsstätte bzw. in dem anderen Mitgliedstaat in der Verwaltung Beschäftigten, der Ort, an dem die entsandten Arbeitnehmer eingestellt werden, der Ort, an dem der Großteil der Verträge mit den Kunden geschlossen wird, das Recht, dem die Verträge unterliegen, die das Unternehmen mit seinen Arbeitnehmern bzw. mit seinen Kunden schließt, der während eines hinreichend charakteristischen Zeitraums im jeweiligen Mitgliedstaat erzielte Umsatz sowie die Zahl der im entsendenden Staat geschlossenen Verträge. Diese Aufstellung ist nicht erschöpfend, da die Auswahl der Kriterien vom jeweiligen Einzelfall abhängt, und auch die Art der Tätigkeit, die das Unternehmen im Staat der Niederlassung ausübt, zu berücksichtigen ist."

Erwägungsgrund Nr. 5 des Beschlusses Nr. A2 vom 12. Juni 2009 zur Auslegung des Artikels 12 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der auf entsandte Arbeitnehmer sowie auf Selbständige, die vorübergehend eine Tätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat ausüben, anzuwendenden Rechtsvorschriften lautet:

"Als zweite ausschlaggebende Voraussetzung für die Anwendung des Artikels 12 Absatz 1 dieser Verordnung muss eine Bindung zwischen dem Arbeitgeber und dem Mitgliedstaat, in dem er niedergelassen ist, bestehen. Die Möglichkeit der Entsendung muss daher auf Unternehmen beschränkt sein, die ihre Tätigkeit normalerweise im Gebiet des Mitgliedstaats ausüben, dessen Rechtsvorschriften der entsandte Arbeitnehmer weiterhin unterliegt. Es wird davon ausgegangen, dass dies nur für die Unternehmen gilt, die gewöhnlich nennenswerte Tätigkeiten im Mitgliedstaat ihres Sitzes verrichten."

3.3.2. Fallbezogen ergibt sich daraus folgendes:

Im gegenständlichen Fall soll der Arbeitnehmer, XXXX, StA von Weißrussland, von der BF, XXXX, mit Sitz in Italien, zum Projekteinsatz als "Automations-Supervisor" für die XXXX, mit Sitz in Österreich, entsendet werden. Zu diesem Zweck erstattete die BF eine Meldung mittels Meldeformular ZKO3 gemäß § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG und brachte damit klar zum Ausdruck, dass sie damit eine EU-Entsendung iSd § 18 Abs. 12 AuslBG beabsichtigt. Wenn die Behörde den verfahrensgegenständlichen Bescheid damit begründet, dass die notwendigen Unterlagen für die oben beschriebene Meldung nicht vorgelegt wurden, ist darauf hinzuweisen, dass die von der BF mittels Formularvordruck erstattete Meldung allen Erfordernissen des § 7b Abs. 4 AVRAG entsprochen hat. Die Untersagung der Entsendung alleine aufgrund einer allfälligen Unvollständigkeit der verfahrenseinleitenden Meldung bei vollständiger Bekanntgabe der im entsprechenden Formular abgefragten Daten und der Vorlage entsprechender Nachweise wäre daher nicht zulässig.

Eine Untersagung der Entsendung kommt dann in Betracht, wenn die angezeigte Beschäftigung der Sache nach nicht als Entsendung qualifiziert werden kann. In ihrer Begründung führt die belangte Behörde im verfahrensgegenständlichen Bescheid, mit Bezugnahme auf

Artikel 12 VO (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit und auf den Beschluss Nr. A2 vom 12. Juni 2009 zur Auslegung des Artikels 12 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates hinsichtlich der auf entsandte Arbeitnehmer sowie auf Selbständige, die vorübergehend eine Tätigkeit in einem anderen als dem zuständigen Mitgliedstaat ausüben, aus, es könne nicht festgestellt werden, dass eine Betriebsentsendung tatsächlich vorliege.

Für die Anwendbarkeit des Art 12 Abs. 1 leg cit gibt der Beschluss Nr. A2 vom 12. Juni 2009 zur Auslegung des Artikels 12 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 als Voraussetzung vor, dass eine Bindung zwischen dem Arbeitgeber und dem Mitgliedsstaat, in dem er niedergelassen ist, bestehen soll. Hierzu muss der Arbeitgeber eine nennenswerte Tätigkeit im Mitgliedsstaat seines Sitzes verrichten. Um im Zweifelsfall festzustellen, ob eine nennenswerte Tätigkeit im Entsendestaat vorliegt, müssen nach Z 1 Beschluss Nr. A2 vom 12. Juni 2009 zur Auslegung des Artikels 12 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 sämtliche Tätigkeiten, die das Unternehmen im Staat seiner Niederlassung ausübt, in einer Gesamtschau berücksichtigt werden.

Dabei sind neben der während eines charakteristischen Zeitraumes im jeweiligen Mitgliedstaat erzielten Umsätze auch der Ort, an dem der Arbeitsgeber seinen Sitz und seine Verwaltung hat, der Ort, an dem die entsandten Arbeitnehmer eingestellt werden, die Zahl der im entsendenden Staat geschlossenen Verträge und der Ort, an dem der Großteil der Verträge mit den Kunden des Unternehmens geschlossen werden sowie eine Reihe weiterer Faktoren zu berücksichtigen. Darüber hinaus betont Z 1 Beschluss Nr. A2 vom 12. Juni 2009, dass die Aufzählung dieser Abgrenzungsfaktoren nicht als erschöpfend verstanden werden will, da die Auswahl der Kriterien vom Einzelfall abhängt und auch die Art der Tätigkeit selbst in die Beurteilung miteinzufließen hat.

Der von der Behörde in die Begründung des angefochtenen Bescheides miteinbezogene, rechtlich nicht verbindliche und im Wesentlichen die Kriterien des oben zitierten Beschlusses wiedergebende, von der Verwaltungskommission für die Koordinierung der Systeme 2013 herausgegebene "Praktische Leitfaden zum anwendbaren Recht in der Europäischen Union, im Europäischen Wirtschaftsraum und in der Schweiz" betont dabei wiederum, dass dieser Kriterienkatalog weder abschließend ist noch das Fehlen eines Kriteriums, beispielsweise eines Umsatzes im Entsendestaat von mehr als 25%, die Behörde von einer Einzelfallprüfung unter Berücksichtigung der Art der Tätigkeit des Unternehmens befreit.

Selbst wenn also der im verfahrensgegenständlichen Bescheid als einziges Kriterium herangezogene Umsatz von 25% im vorliegenden Falle nicht gegeben sein würde, so hätte die Behörde in ihre Prüfung ob des Vorliegens einer nennenswerten Tätigkeit weitere Faktoren miteinbeziehen müssen. Eine solche Einzelfallprüfung ist jedoch unterblieben.

Darüber hinaus legte die BF alle für die Beurteilung der verfahrenseinleitenden Meldung nach § 7b Abs. 4 AVRAG notwendigen Unterlagen vor und stellte glaubhaft dar, dass sie als Muttergesellschaft von ihrem Betriebssitz im Entsendestaat aus die weltweit operierende Unternehmensgruppe führt sowie auch selbst entsprechenden Umsatz erwirtschaftet und daher in der Gesamtschau, über rein interne Verwaltungstätigkeiten hinausgehende, nennenswerte Geschäftstätigkeiten im Entsendestaat ausübt.

Es war deshalb spruchgemäß zu entscheiden der angefochtene Bescheid zu beheben, und die Entsendung zu bestätigen.

3.4. Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit den Beschwerdegründen und dem Begehren geklärt erscheint, konnte eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 VwGVG entfallen. Dem Absehen von der Verhandlung stehen im gegenständlichen Verfahren auch Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Es wird diesbezüglich auf die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen.