W217 2130599-1•BVwG W217 2130599-1
W217 2130599-1Tribunal Administrativo Federal30 de nov. de 2016
Behindertenpass, Sachverständigengutachten, Zusatzeintragung
W217 2130599-1/8E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Julia STIEFELMEYER als Vorsitzende und die Richterin Mag. Angela SCHIDLOF, sowie den fachkundigen Laienrichter Franz GROSCHAN als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich, vom XXXX, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass, zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013 idgF iVm § 1 Abs. 2, § 40 Abs. 1, § 41 Abs 1, 42 Abs. 1 und 2, § 45 Abs. 1 und 2, § 47 Bundesbehindertengesetz (BBG), BGBl Nr. 283/1990 idgF iVm § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl II Nr. 495/2013 idgF stattgegeben und festgestellt, dass hinsichtlich des Beschwerdeführers die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass vorliegen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Der Beschwerdeführer (in der Folge: BF) hat am 04.04.2016 die Ausstellung eines Behindertenpasses sowie die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass begehrt.
2. Im von der belangten Behörde daraufhin eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten vom 09.05.2016, basierend auf der persönlichen Untersuchung des BF, wurde von Dr. XXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
"Anamnese:
N. bronchi links zentral cT4,cN2-3, MO
St.p. Lobektomie li.OI+VALMA am 26.1.2016
St.p. neoadjuvanter CHT mit deutlicher Regressio
St.p. adjuvanter Radiatio des Mediastinums
Lumboischalgie bds., Discusprolaps L4/5, Osteochondrose C6/7
Derzeitige Beschwerden:
Wegen Husten, mit V.a. Refluxösophagitis, sei Herr XXXX im September zum Lungenfacharzt gegangen. Dieser habe bei der Durchleuchtung einen Schatten gesehen. Das CT bestätigte einen Lungentumor. Der Antragsteller erhielt Chemotherapie und wurde im Jänner 2016 operiert. Trotz entferntem Oberlappen sei seine Lungenfunktion in Ordnung. Bei schnellem Gehen komme er aber außer Atem. Vor 2 Wochen erhielt er die letzte Bestrahlung, die ihm sehr zugesetzt habe. Er sei kraftlos und habe in den letzten Monaten 15 Kilogramm abgenommen. Herr XXXX sei schnell erschöpft und sein Puls gehe schnell in die Höhe. Er habe eine Schwäche in den Beinen, seit der Chemotherapie Parästhesien in beiden unteren Extremitäten, aber keine motorischen Ausfälle. Seine Zehen seien laufend kalt, er spüre eine Kälte in den Knien, die aber äußerlich nicht tastbar sei. Er mache jetzt zusätzlich TCM-Medizin. Der Antragsteller hat am nächsten Freitag eine Kontrolle im XXXX Spital, in 3 Monaten die nächste Röntgen und in 6 Monaten die nächste CT Kontrolle. Ein Rehabilitationsaufenthalt sei geplant. Er habe noch keinen genauen Termin erhalten.
Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel:
Neurontin 300mg 1-1-1, Seractil 400mg 1-0-1, Ondansan 8mg bis 3x1 tgl,
Esomeprazol 40mg 2x1, Paspertin gtt.b.B.,
TCM (Shitake, Immunloges, Oleovit D3, Helixor A, Dronabol)
Sozialanamnese:
selbstständig, derzeit Arbeiten nicht möglich. Lebensgefährtin, die ihn zur Chemotherapie, zur Bestrahlung ins Spital begleitet.
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
27.04. 2016 XXXX, Institut für Radioonkologie, nachgereichter Befund
N. bronchi links zentral
Histologisch: großzelliges, neuroendokrines Karzinom
Stadium: cT4,cN2-3, MO
St.p. Lobektomie li.OI+VALMA am 26.1.2016
St.p. neoadjuvanter CHT mit deutlicher Regressio
Adjuvante Radiatio des Mediastinums
22.04. 2016 Dr. XXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin, nachgereichter Befund
Durch Chemotherapie bedingte Polyneuropathie
03.03. 2016 Dr. XXXX, FA für Neuro- und Unfallchirurgie, Abl.6
Lumboischalgie bds., Gonalgie rechts
Keine neurologischen Ausfälle, Motorik, Kraft seitengleich, Gangbild normal.
MRT der LWS:
Mäßig breitbasige Bandscheibenvorfälle L2-L5, betont L4/L5. Eingeengte Neuroforamina L4- S1.
08.02. 2016 XXXX Spital, Thoraxchirurgie, Abl.14
Nicht kleinzelliges Bronchus CA T4N24L des linken Oberlappen mit klinischem Verdacht auf Infiltration im Bereich des Aortenbogens bzw. der linken zentralen Pulmonalarterie, mediastinale Lymphknotenbeteiligung.
Zustand nach Induktionschemotherapie
Thoraskoskopische Oberlappen-Lobektomie links, bilaterale Lymphadenektomie am 26.01.2016
Kein Vorliegen von Fernmetastasen Discusprolaps L4/5
MRT der HWS:
Beidseitige knöcherne Neuroforamenenge bei Osteochondrose C6/7, Retrospondylose C5/6, sonst normaler Befund der HWS.
Röntgen der HWS: Streckfehlhaltung. Im Segment C6/7 Osteochondrose
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
gut
Ernährungszustand:
normal
Größe: 190 cm Gewicht: 75 kg Blutdruck: 134/96, f134
Klinischer Status - Fachstatus:
Augen: Pupillen mittelweit, isocor, prompte Lichtreaktion
Gehör: intakt
Rachen: sichtbare Schleimhäute bland, Rachenhinterwand bland
Halsorgane:
Venen nicht gestaut
Thorax: symmetrisch, blande Narbe links bei st.p. Lobektomie li OL
Lunge: Vesikuläratmen beidseits, im linken OL fehlend, keine Nebengeräusche,
Herzaktion rhythmisch, rein, tachycard, mittellaut /
Abdomen: über dem Thoraxniveau,
Bauchdecken: weich, ohne Druckschmerz, ohne pathologische Resistenzen,
Leber am Rippenbogen, Milz nicht tastbar
Nierenlager beidseits frei
Wirbelsäule: paravertebraler Hartspann im Bereich der gesäten WS,
nicht klopfdolent, nicht druckdolent,
seitlich frei beweglich beidseits
lleoosacralgelenk beidseits frei,
Halswirbelsäule: frei
Zehenspitzenstand beidseits möglich
Fersenstand beidseits möglich
Einbeinstand beidseits durchführbar
Lasegue: beidseits negativ
Obere Extremität: freie Beweglichkeit in allen Gelenken, Muskulatur gut ausgebildet, Nackengriff beidseits uneingeschränkt
Schürzengriff beidseits uneingeschränkt,
Heben der Arme über den Kopf beidseits durchführbar, verspürt Ziehen im linken Thorax grobe Kraft und Feinmotorik normal,
Sensibilität beidseits Parästhesien links rechts
Untere Extremität:
Aktives Heben beidseits im Sitzen und Stehen
Oberschenkelmuskulatur normal kräftig ausgebildet,
Bewegung im Hüftgelenk links und rechts frei
Kniegelenke beidseits frei beweglich
Sprunggelenke beidseits keine Einschränkung
keine Ödeme
Fußpulse beidseits gut tastbar.
Gesamtmobilität - Gangbild:
Gangbild normalschrittig sicher und frei, keine Gehhilfen, eigenständiger Transfer zur und von Untersuchungsliege, Zehen- und Fersengang seitengleich frei möglich, selbständiges An- und Auskleiden flüssig möglich, Niveauunterschiede unbeeinträchtigt realisierbar; insgesamt imponiert ein sehr bewegliches Bild
Status Psychicus:
Orientiert, bewusstseinsklar, Gedankenductus zusammenhängend, Gedächtnis, Auffassung und Aufmerksamkeit gut, Sprache unauffällig, Antrieb gut, Stimmung besorgt.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos.Nr.
GdB %
1 2
Lungenkrebs links mit Entfernung des linken Oberlappens und der mediastinalen Lymphknoten Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da kein Hinweis auf Fernmetastasierung besteht. Weiterführende Therapien und Chemotherapie bedingte Polyneuropathie wurden berücksichtigt. Lumboischalgie beidseits bei Discusprolaps L4/5, Osteochondrose C6/7 Unterer Rahmensatz, da keine sensomotorischen Ausfälle, aber radiologische Veränderungen im Bereich der HWS und LWS bestehen
60 30
Gesamtgrad der Behinderung 60 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Leiden 1 wird durch Leiden 2 nicht erhöht, da keine wechselseitig negative Leidensbeeinflussung besteht.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:
Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:
X Nachuntersuchung 07/2021, Begründung: Ablauf der Heilungsbewährung.
Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel:
1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?
keine
Die medizinische Voraussetzung für den Zusatzeintrag "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" wird nicht erfüllt. Unter Berücksichtigung der körperlichen Defizite ist es trotzdem möglich, eine kurze Wegstrecke und ein paar Stiegen selbstständig zu bewältigen, da ausreichend Kraft und Beweglichkeit in beiden Beinen und ein flüssiges Gangbild zu verzeichnen ist. Einsteigen, Aussteigen und das Festhalten im ÖVM ist problemlos möglich, sodass der Transport ohne Gefahr durchführbar ist. Es besteht kein Hinweis auf maßgebliche Einschränkung Lungenfunktion, somit ist davon auszugehen, dass die körperliche Belastbarkeit nicht erheblich eingeschränkt ist. Zum Zeitpunkt der Untersuchung bestehen keine Atembeschwerden, weder nach dem Erreichen der Ordination, noch beim Bücken und Sprechen. Aus den oben angeführten Gründen ist zum momentanen Zeitpunkt die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar.
2. Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?
Keine"
3. Am XXXX wurde dem BF ein Behindertenpass ausgestellt. Der Grad der Behinderung wurde mit 60 v.H. festgestellt.
4. Mit Bescheid vom XXXX hat die belangte Behörde den Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung in den Behindertenpass abgewiesen.
Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt worden sei, welches ergeben habe, dass es unter Berücksichtigung der körperlichen Defizite möglich sei, eine kurze Wegstrecke und ein paar Stiegen selbständig zu bewältigen. Kraft und Beweglichkeit seien ausreichend. Einsteigen, Aussteigen und das Festhalten im Verkehrsmittel seien ebenfalls möglich. Für eine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit bestünden keine Hinweise. Zum Zeitpunkt der Untersuchung bestünden auch keine Atembeschwerden. Eine schwere Erkrankung des Immunsystems liege nicht vor.
5. In seiner Beschwerde vom 18.07.2016 wies der BF darauf hin, dass die Begründung zur Ablehnung insofern unrichtig sei, als die körperliche Belastbarkeit sehr wohl erheblich eingeschränkt sei. Atembeschwerden bestünden nach wie vor bereits noch kürzer körperlicher Belastung, der Ruhepuls betrage durchwegs über 100/min anstatt ca. 60/min vor der Operation. Die Muskulatur sei nach wie vor stark atrophiert, das Körpergewicht betrage derzeit 77 kg statt vorher 90 kg. Es bestehe nach wie vor mehrmals täglich auftretender Husten- und Brechreiz, der den Körper entsprechend belaste und nur eingeschränkte Nahrungsaufnahme zulasse. Aus diesen Gründen sei zurzeit auch kaum ein rasch wirksames Aufbautraining möglich. Auch durch einen zwischenzeitlich absolvierten vierwöchigen Aufenthalt im onkologischen Rehabilitationszentrum XXXX hätten sich diese Beschwerden nicht verbessert.
6. Die gegenständliche Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 20.07.2016 von der belangten Behörde vorgelegt.
7. In der Folge ersuchte das Bundesverwaltungsgericht das Sozialministeriumservice, ärztlicher Dienst, um Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens der Fachrichtung Allgemeinmedizin, basierend auf der persönlichen Untersuchung des BF.
8. Dr. XXXX, Fachärztin für Allgemeinmedizin, führt in ihrem Gutachten vom 05.10.2016 Folgendes aus:
"An den FA für Allgemeinmedizin
1. Liegen die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Dem/Der Inhaber/Inhaberin des Passes ist die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" vor?
2. Die dauernde Gesundheitsschädigung ist als Diagnoselistung festzustellen, richtsatzgemäße Einschätzungen sind nicht erforderlich und sollen jedenfalls unterbleiben.
3. Führt der beim BF festgestellte Lungentumor zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems? Ist der BF einer hohen Infektionsgefahr ausgesetzt? Ist dadurch die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
4. Ausführliche Stellungnahme zu den Einwendungen und vorgelegten medizinischen Beweisen des BF, Beschwerdevorbringen siehe Abl. 32/33/8, vorgelegte Befunde und medizinische Unterlagen Abl. 5-14, 16-17.
5. Begründung einer eventuell vom bisherigen Ergebnis abweichenden Beurteilung, siehe SV-Gutachten Dr. XXXX, siehe Abl. 20-26.
6. Feststellung ob bzw. wann eine ärztliche Nachuntersuchung erforderlich ist.
Untersuchung: am 05.06.2015 von 10:25 Uhr bis 10.45
Anwesende Personen: Gattin Identitätsnachweis: Führerschein Nr. XXXX
Diagnosen: Bösartige Neubildung der Lunge, (NSCLC linker Oberlappen zentral T4N24L, cN3 links suppraclavikulär mit Zustand nach Oberlappenlobektomie per VATS), degenerative Veränderungen der Wirbelsäule
Medikamente: Procuralan 5mg, Biostad 5mg bei Bedarf, Escitalopram 10mg,
Paracodein Saft, Paspertin bei Bedarf, Seractil 400mg bei Bedarf, Oleovit D3 Tropfen, Dronabilol, Multivitamin Präpärate, Foster DA, Frisubin
Befundvorlage:
CT Lunge XXXX vom 23.8.2016:1. Vorbeschrieben Raumforderung:
Deutliche Befundverschlechterung im Vergleich zur Voruntersuchung vom 16.6.2016, die vorbeschriebene RF paraaortal links zentral dorsal des linken Hauptbronchus hat deutlich an Größe zugenommen und misst heute 4cm gegenüber 2,6cm bei der Voruntersuchung, die Läsion liegt an der linksseitigen Pulmonalvene unmittelbar an und führt zu einer geringen Kompression des linken Hauptbronchus, die Läsion reicht bis in die Carina
2. Bef und Verschlechterung auch insofern, als dass es im aortopulmonalen Fenster zu einem progredienten Weichteil plus von heute 3,8cm gegenüber 2,8cm bei der Voruntersuchung gekommen ist, einen pathologischen Lymphknotenkonglomerat entsprechend.
3. Befundverschlechterung auch insofern, als dass es zu einer größenprogredienten NN- Metastase rechts gekommen ist
XXXX-Spital vom 20.9.2016: Dekurs heute zweiter Zyklus, Tag 1 der Chemotherapie, Diagnose: Rezidiv bei N. bronchi, laufende Chemotherapie, Fatique und Nausea unter Chemotherapie, Zustand nach Leukopenie nach CHT
Befund CT Lunge, XXXX vom 16.6.2016: Hochsuspekte/pathologisch zentral befallene mediastinale Lymphknoten links.
Beschwerden: Pat: ‚Im letzten Gutachten wurde festgestellt, dass ich keinerlei Beeinträchtigungen habe, das stimmt nicht. Ich habe ein Normalgewicht von 90kg und habe jetzt nur noch 78kg. Ich leide vor allem unter Atemnot, wenn ich aufstehe und nur ein paar Schritte gehe. Es wurde gesagt, dass der Tumor neuerlich drückt und ich auch deshalb die Atemnot habe. Abgesehen davon habe ich auch einen permanenten Zwerchfellhochstand, auch ist mein Puls immer sehr hoch. Per 30.08.2016 habe ich nun wieder eine Chemotherapie, die soll bis am 04.11.2016 laufen. Abgesehen davon habe ich auch keine Kraft und bin deutlich geschwächt."
Status: 78 kg 188 cm, AZ leicht reduziert, EZ zufriedenstellend
57 Jahre, zeitl. Örtl. und zur Person orientiert, Stimmungslage:
ausgepasst
Psychopathologisch unauffällig
Caput: kahlköpfig, Visus: unauffällig, Zähne: saniert, Rachen bland, Hörvermögen nicht eingeschränkt
keine Lippenzyanose, Sensorium: altersentsprechend, HNA frei
Collum: SD: Schluckverschieblich, keine Einflusstauung, Lymphknoten:
nicht palpabel
Thorax. Symmetrisch, reaktionslose Narbe im Bereich der linken Axillarlinie
Cor: Rhythmisch, rein, normfrequent RR 130/80, Puls 100
Pulmo: abgeschwächte VA, keine Atemnebengeräusche, Dyspnoe bei mäßiger Belastung Abdomen: Bauchdecke: weich, kein Druckschmerz, keine Resistenzen tastbar,
Hepar am Rtbo, Lien nicht palp. Nierenlager: Frei Pulse: Allseits tastbar
Obere Extremität: Symmetrische Muskelverhältnisse. Nackengriff und Schürzengriff bds. uneingeschränkt durchführbar, grobe Kraft bds. nicht vermindert, Faustschluss und Spitzgriff bds. durchführbar. Die übrigen Gelenke altersentsprechend frei beweglich. Sensibilität wird als ungestört angegeben
Untere Extremität: Zehenspitzen-, Fersenstand mit Abstützen durchführbar, beide Beine von der Unterlage abhebbar, grobe Kraft bds. nicht vermindert, frei Beweglichkeit In Hüftgelenken und Kniegelenken, bandstabil, kein Erguss, symmetrische Muskelverhältnisse, Sensibilität wird als ungestört angegeben, keine Varikositas, keine Ödeme bds.
Wirbelsäule: Kein Klopfschmerz, Finger-Bodenabstand im Stehen: 10 cm,
Rotation und Seitwärtsneigung in allen Ebenen: endlagig eingeschränkt
Gangbild: unauffällig
Beantwortung der Fragen
Ad.1: Im Rahmen der heutigen Begutachtung, sowie im Zusammenschau der vorgebrachten Befunde liegt die "Unzumutbarkeit der öffentlichen Verkehrsmittel" vor. Aufgrund der Progression des Tumorleidens besteht eine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit, es kommt nach kurzer Zeit zum Auftreten einer Atemnot, sodass der BF nicht in der Lage Ist eine kurze Wegstrecke von 300-400 Metern ohne Einlegen von Pausen zurückzulegen.
Ad.2: Diagnosen:
Bösartige Neubildung der Lunge, (NSCLC linker Oberlappen zentral T4N24L, cN3 links suppraclavikulär mit Zustand nach Oberlappenlobektomie per VATS)
degenerative Veränderungen der Wirbelsäule
Ad. 3: Es ist nicht mit einer erheblichen dauerhaften Einschränkung des Immunsystems zu rechnen. Bei Durchführung einer Chemotherapie im Rahmen der onkoiogischen Behandlung kommt es zwar im Zuge des zyklenhaften Therapieverlaufes zu einem tageweisen Absinken der Abwehrkraft, eine anhaltende Funktionseinschränkung resultiert jedoch daraus nicht.
Ad.4:
Beschwerdevorbringen siehe Abl. 32,33/8.
Es besteht eine Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit.
Vorgelegte Befunde und medizinische Unterlagen, Abl. 5-14, 16-17:
MRT-Befund der LWS, Abl. 5: Mäßige breitbasige subligamentäre Bandscheibenvorfälle L2 bis L5, betont L4/L5, eingeengte Neuroforamina L4 bis S1, Beeinträchtigung der Wurzeltaschen, sowie des Spinalnerven L5 ohne isolierten Spinalnerv, Kompression
Befundbericht Dr. XXXX vom 3.3.2016, Abl. 6: Einstellung auf suffiziente Schmerztherapie mit Hydal, Neurontin und transthermalen Schmerzpflaster führen zu einer deutlichen Schmerzreduktion. Es bestehen keine neurologischen Ausfälle.
XXXX-Spital vom 14.1.2016, Abl. 9: NSCLC linker Oberlappen zentral T4N24L, cN3 links suppraclavikulär mit Zustand nach vier Zyklen CHT bis 21.12.2015, Diagnose: PR mit paraaortalen Lymphknotentumor links, kleiner Resttumor im linken Überlappen zentral, Beschluss einer Oberlappenlobektomfe per VATS
XXXX-Spital vom 8.2.2016, Abl. 14: Oberlappenlobektomie links, bilaterale mediastinale Lymphadenektomie über zervikalen Zugang am 21.6.2016, im weiteren Staging kein Hinweis auf das Vorliegen von Fernmetastasen oder weiterer mediastinaler Lymphknoten, aufgrund des zentral ausgedehnten Tumors (etwa 7cm im Querdurchmesser), ist mit dem Pat. auch ein offenes chirurgisches Vorgehen bis zur Pneumektomie vereinbart.
Die vorgelegten Befunde die Wirbelsäule betreffend dokumentieren eine suffiziente Schmerztherapie ohne maßgebliche Bewegungseinschränkungen und neurologischen Defiziten.
Die pulmologischen Befunde dokumentieren das Vorliegen eines operativ sanierten Lungentumors.
Ad. 5: Im Vergleich zum Sachverständigengutachten Dr. XXXX, Abl. 20-26, ergibt sich insofern eine Befundveränderung, als dass es zwischenzeitlich zu einer maßgeblichen Tumorprogression gekommen ist und sich dadurch auch der Gesamtzustand des BF allgemein verschlechtert hat. Aus heutiger Sicht liegt aufgrund der erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit die "Unzumutbarkeit der öffentlichen Verkehrsmittel" vor.
Ad. 6: Eine Nachtuntersuchung ist nicht erforderlich."
9. Mit Schreiben vom 20.10.2016 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht dem BF und der belangten Behörde das Sachverständigengutachten vom 05.10.2016 mit der Möglichkeit zur Stellungnahme binnen zweier Wochen. Diese Gelegenheit blieb ungenützt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Am 04.04.2016 langte bei der belangten Behörde der gegenständliche Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass ein.
Der BF ist seit XXXX Inhaber eines Behindertenpasses mit einem festgestellten Grad der Behinderung von 60 % .
Die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" in den Behindertenpass liegen vor.
Das Datum der Einbringung des gegenständlichen Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Dem Inhaber des Passes ist die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar" basiert auf dem Akteninhalt.
Die Feststellungen zum Behindertenpass ergeben sich aus dem Akteninhalt.
Die Feststellung zur Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ergibt sich aus dem vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin vom 05.10.2016, basierend auf der persönlichen Untersuchung des BF.
In diesem ärztlichen Sachverständigengutachten wurde ausführlich, nachvollziehbar und schlüssig auf die Leiden und die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung und die erforderlichen Gesundheitsschädigungen eingegangen und festgestellt, dass die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht gegeben sei.
Darin stellt die Sachverständige fest, dass aufgrund der Progression des Tumorleidens eine erhebliche Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit besteht. Es komme nach kurzer Zeit zum Auftreten einer Atemnot, sodass der BF nicht in der Lage sei, eine kurze Wegstrecke von 300-400 Metern ohne Einlegen von Pausen zurückzulegen.
Seitens des Bundesverwaltungsgerichts bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des gegenständlichen medizinischen Sachverständigengutachtens.
Dieses wird daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.
Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu Spruchpunkt A)
Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten auszugsweise:
"§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder
3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder
...
5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.
(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpass auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hierzu ermächtigt ist.
§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn
1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hierfür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder
2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder
3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.
...
§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
...
§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.
(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.
...
§ 55. ...
(4) Die Bestimmung des § 41 Abs. 1 in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 ist auf zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes anhängige Verfahren nicht anzuwenden. Diese Verfahren sind unter Zugrundelegung der bis zum 31. August 2010 geltenden Vorschriften zu Ende zu führen. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach §§ 40ff, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid nach §§ 40ff oder auf Grund der Bestimmungen des § 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes vorliegt.
(5) Im Falle eines Antrages auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung nach Ablauf des 31. August 2013 hat die Einschätzung unter Zugrundelegung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBL. II Nr. 261/2010) zu erfolgen. Im Falle einer von Amts wegen durchgeführten Nachuntersuchung bleibt - bei objektiv unverändertem Gesundheitszustand - der festgestellte Grad der Behinderung unberührt."
Gemäß § 35 Abs. 2 Einkommensteuergesetz 1988 (EStG 1988) bestimmt sich die Höhe des Freibetrages nach dem Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung). Die Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) richtet sich in Fällen,
1. in denen Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden, nach der hiefür maßgebenden Einschätzung,
2. in denen keine eigenen gesetzlichen Vorschriften für die Einschätzung bestehen, nach § 7 und § 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957 bzw. nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010, für die von ihr umfassten Bereiche.
Die Tatsache der Behinderung und das Ausmaß der Minderung der Erwerbsfähigkeit (Grad der Behinderung) sind durch eine amtliche Bescheinigung der für diese Feststellung zuständigen Stelle nachzuweisen.
Zuständige Stelle ist:
Wie oben eingehend ausgeführt wurde, wird der gegenständlichen Entscheidung das schlüssige Sachverständigengutachten vom 05.10.2016 zu Grunde gelegt. Gemäß dem angeführten Gutachten liegen die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl II Nr. 495/2013 - und damit die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung - beim BF vor.
Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Weiters kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR
hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, Zl. 2012/06/0221).
In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren geben würde, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten würden oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, Zl. 2012/06/0221).
Im gegenständlichen Fall bildet die Grundlage für die Beurteilung, ob dem BF die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist, ein Gutachten einer medizinischen Sachverständigen. Zur Klärung des Sachverhaltes wurde daher ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt. Wie oben bereits ausgeführt, wurde dieses als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet. Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.
Zu Spruchpunkt B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.
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