BVwG L517 2134552-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.11.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:L517.2134552.1.00

Spruch

L517 2134552-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter XXXX als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX, vom 19.08.2016, GZ: XXXX / GF: XXXX, ABB-Nr. XXXX, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1

Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013 idgF, iVm § 2, § 4 Abs 3 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl Nr 218/1975 idgF, als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundesverfassungsgesetz

(B-VG), BGBl Nr 1/1930 idgF, nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

14.06. 2016 – Antrag der beschwerdeführenden Partei (in Folge bP) auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für XXXX (Staatsangehörigkeit Kroatien) für die berufliche Tätigkeit als Fliesenlegerhelfer beim AMS XXXX (in Folge belangte Behörde bzw bB)

21.06. 2016 - Parteiengehör

18.07. 2016 – Nachreichung von Unterlagen durch die bP

20.07. 2016 – Ersuchen um Anlage und Durchführung eines Ersatzkraftverfahren

16.08. 2016 - Texteintrag der bB /Entscheidung im RBR erbeten

19.08. 2016 – Sitzung Regionalbeirat, negative Entscheidung; Bescheid der bB, Ablehnung des Antrages vom 14.06.2016

07.09. 2016 – Beschwerde der bP

09.09. 2016 – Beschwerdevorlage am BVwG

13.09. 2016 – Schreiben der bB / Übermittlung des vollständigen Texteintrages "Einhelligkeit Entscheidung im RBR erbeten" und der Genehmigerberechtigung

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.0. Feststellungen (Sachverhalt):

Am 14.06.2016 stellte die bP bei der bB einen Antrag auf die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für XXXX (Staatsangehörigkeit Kroatien) für die berufliche Tätigkeit als Fliesenlegerhelfer.

Mit Schreiben vom 21.06.2016 wurde die bP aufgefordert, einen schriftlichen Nachweis über eine abgeschlossene Lehre oder gleichwertige Schulausbildung als Fliesenleger, sowie über vorhandene Berufserfahrung/Praxis als Fliesenleger in deutscher Übersetzung nachzureichen. Bei Vorliegen des Erfordernisses von Deutschkenntnissen seien auch diese in schriftlicher Form als Bestätigung nachzureichen. Weiters führte die bB aus, dass die Tätigkeit lediglich als "Anlerntätigkeit" ohne Berücksichtigung auf Berufserfahrung oder Ausbildung ausgeschrieben werden könne, wenn die Unterlagen nicht nachgereicht werden könnten. In diesem Fall sei jedoch seitens des Dienstgebers eine 15%ige Überbezahlung über Kollektivvertrag für neue EU-Bürger zu gewähren.

Mit Schreiben vom 18.07.2016 wurden folgende Nachweise (beglaubigte Übersetzungen aus der kroatischen Sprache) durch die bP beigebracht:

Am 19.08.2016 fand die Sitzung des Regionalbeirates statt. Im Protokoll dazu heißt es u.a.:

"Stellungnahme des SFU zur Ersatzkraftstellung und Datum der Stellungnahme: Stellungnahme Firma:

Rückmeldung Firma (schriftlich):

3 Personen haben sich beworben

Herr XXXX - keine Qualifikation (sofort Streit angefangen)

Herr XXXX - überqualifiziert, möchte auch mehr verdienen

12 Personen von der Liste nicht beworben.

Stellungnahme/n Bewerberinnen

Herr XXXX - nicht beworben, SFA informiert

Herr XXXX - nicht beworben, SFA informiert

Herr XXXX - nicht beworben, SFA informiert Herr XXXX - nicht beworben, SFA informiert

Herr XXXX - nicht beworben, SFA informiert

Herr XXXX - nicht beworben, SFA informiert Herr XXXX - nicht beworben, SFA informiert Herr XXXX - nicht beworben, SFA informiert

auf X-Einstellungen wurde aufgrund des Betriebsurlaubs und der schwierigen Erreichbarkeit verzichtet

Herr XXXX - lt. Firma überqualifiziert und möchte auch mehr' verdienen, lt. PST: LE Hafner + 1 J. Praxis als Fliesenlegerhelfer, lt. Rückspr. mit dem SFA XXXX wartet Herr XXXX noch auf die Rückmeldung der Firma - er möchte dort gerne beginnen (siehe PST-VMA)

Herr XXXX - lt. Firma keine Qualifikation, PST: war in der Heimat Fliesenlegerhelfer (kein Nachweis)

Andere Bewerber haben bereits eine Tätigkeit aufgenommen bzw. sind aus anderen Gründen abgebucht worden.

Entscheidung:

Ersatzkraft konnte gestellt werden, wurde nicht eingestellt (siehe oben)

Stellungnahme des AFZ zur Ersatzkraftstellung: -

Abschließende Beurteilung der rechtlichen Voraussetzung zur Erteilung oder Versagung der Bewilligung durch das AFZ (lt. BRL SFF-SAB-Richtlinie Aus/2-2014):

Negative Arbeitsmarktpolitische Stellungnahme - Entscheidung RBR erbeten;"

Ebenfalls am 19.08.2016 erging der Bescheid der bB, mit dem der Antrag der bP vom 14.06.2016 auf die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für XXXX, Staatsangehörigkeit Kroatien, für die berufliche Tätigkeit als Fliesenlegerhelfer gemäß § 4 Abs 3 AuslBG abgelehnt wurde. Als Begründung führte die bB an, dass der Regionalbeirat am 19.08.2016 im gegenständlichen Verfahren die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet habe. Darüber hinaus liege nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens auch keine der sonstigen im § 4 Abs 3 genannten Voraussetzungen vor.

In ihrer Beschwerde vom 07.09.2016 führt die bP aus, dass der Bewerber aus XXXX für die von ihr ausgeschriebene Tätigkeiten überqualifiziert sei, da er ein ausgelernter Hafnergeselle mit Gesellenbrief sei. Sie könne aus rechtlichen Gründen diesen Mann nicht als Fliesenlegerhelfer einstellen, er würde bei ihr unterbezahlt sein. Zwei weitere Bewerber, die aus ihrem Haus kommen würden, hätten so schlecht Deutsch gesprochen, dass sie sie nicht einstellen hätten könne, außerdem sei ihre Qualifikation nicht vorhanden gewesen. Die restlichen Vorstellungsgespräche hätten nicht stattgefunden, da die Leute nicht erschienen seien. Der Bewerber XXXX sei ideal, da er bereits Erfahrung im Fliesenlegerhelferbereich habe, er bereit sei, grobe, schwere Arbeiten zu verrichten und kroatisch und deutsch spreche.

Im Zuge der Beschwerdevorlage vom 09.09.2016 führte die bB Folgendes aus:

" Zur Nichtberücksichtigung der Fachkräfte-BHZÜV 2008, BGBL II Nr. 350/2007: ln dieser Verordnung werden Berufe aufgezählt, bei denen es möglich sein sollte, für Personen, die den Übergangsbestimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen - derzeit kroatische Staatsbürger - Beschäftigungsbewilligungen über die Bundeshöchstzahl (§ 12a Abs 1 AuslBG idF vor der 33. Novelle des AuslBG, BGBl 25/2011) hinaus zu erteilen. Diese Verordnung gilt nunmehr als VO im Sinne des § 4 Abs 4 AuslBG weiter. Bei deren Anwendung würde daher § 4 Abs. 3 Z 14 zum Tragen kommen und es wäre eine Beschäftigungsbewilligung ohne einhellige Zustimmung des Regionalbeirates möglich.

Nach § 1 dieser Verordnung gilt das aber nur für Personen, die über eine der beantragten Tätigkeit entsprechende abgeschlossene Berufsausbildung in einem der genannten Berufe verfügen. Der Beruf Platten- und Fliesenleger ist in der Fachkräfte-BFlZÜV-2008 genannt. Herr XXXX hat lediglich eine Bestätigung über den Abschluss eines Ausbildungsprogramms als Keramiker im Umfang von 120 Stunden vorgelegt. Aufgrund der kurzen Dauer dieses Programms konnte diese Bestätigung nicht als Nachweis einer Facharbeiterausbildung anerkannt und die Verordnung nicht angewendet werden.

Zum Nichtvorliegen der Voraussetzungen der §§ 12ff bzw. § 32a AuslBG: Laut Auszug aus dem Zentralen Melderegister ist Hr. XXXX erst seit 13.06.2016 in Österreich gemeldet. Laut den Angaben am Antrag auf Beschäftigungsbewilligung sind weder seine Ehegattin noch seine Eltern in Österreich aufhältig. Er ist in Österreich auch noch nie einer legalen Beschäftigung nachgegangen. Die Anwendung des § 32a Abs 2 und 3 AuslBG scheidet somit aus. Für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 32a Abs 9 AuslBG (Beschäftigung als Fach- oder Schlüsselkräfte oder als Künstler) ergaben sich ebenfalls keine Anhaltspunkte. Eine Beschäftigung als Fachkraft im Mangelberuf gem § 12a AuslBG scheidet schon deswegen aus, weil es sich bei der Tätigkeit eines Fliesenlegers nicht um einen in der Fachkräfte-verordnung 2016, BGBl II Nr. 329/2015 genannten Beruf handelt. Die Kriterien des § 12b Z1 AuslBG (sonstige Schlüsselkraft) sind aufgrund der fehlenden anrechenbaren Berufsausbildung und der für eine sonstige Schlüsselkraft zu niedrigen Entlohnung nicht erfüllt. Gemäß Anlage C zu § 12b Z1 AuslBG wäre für Personen über 30 Jahre eine Mindestentlohnung von € 2.916,-- brutto / Monat vorgeschrieben. Herr XXXX soll € 2.100,-- pro Monat erhalten. Zum Vorhandensein von Ersatzkräften: Von insgesamt 15 zur Vorstellung geschickten Personen haben sich bei der Beschwerdeführerin für die Tätigkeit eines Fliesenlegers/Fliesenlegerhelfers nur 3 Personen beworben. Der österreichische Staatsbürger XXXX, der eine abgeschlossene Lehre als Hafner und etwa ein Jahr Praxis als Fliesenlegerhelfer hat und Herr XXXX, ein irakischer Staatsbürger, dem Ende 2014 der Status eines Asylberechtigten zuerkannt worden ist. Wer der dritte Bewerber war, konnte nicht festgestellt werden. Laut Beschwerdevorbringen ist Herr XXXX für die Stelle überqualifiziert, da er ein ausgelernter Hafnergeselle ist. Aus rechtlichen Gründen könne er nicht als Fliesenlegerhelfer eingestellt werden, da er dann unterbezahlt wäre. Laut Rücksprache des AMS XXXX mit dem SFA XXXX (Service für Arbeitssuchende; betreut die arbeitslos vorgemerkten Personen) vom 16.08.2016 wartete Herr XXXX noch auf die Rückmeldung der Firma, da er dort gerne beginnen würde. Zum Argument, er hätte aus rechtlichen Gründen nicht eingestellt werden können, ist zu sagen, dass es entsprechend dem Lohn und Sozialdumpinggesetz durchaus zulässig ist, eine Fachkraft auch als Helfer einzustellen, wenn der entsprechende Facharbeiterlohn bezahlt wird. Die monatliche Entlohnung für diese Stelle wurde mit € 2.100,-- brutto/Monat angegeben. Laut Kollektivvertrag für das Hafner-, Platten- und Fliesenlegergewerbe ist in XXXX für Facharbeiter im zweiten Verwendungsjahr (in dem sich Herr XXXX aufgrund seiner Praxis nach der Lehre befinden würde) ein Mindeststundenlohn von € 12,22 vorgeschrieben. Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden x 4,33 ergibt das einen Monatslohn von € 2.037.14. Mit dem angebotenen Lohn von € 2.100 hätte Herr XXXX also durchaus auch als Fliesenlegerhelfer eingestellt werden können. Herr XXXX hat laut Beschwerde so schlecht Deutsch gesprochen, dass er nicht eingestellt werden konnte und verfügt darüber hinaus über keine Qualifikation. Laut seinen Angaben war Herr XXXX allerdings in XXXX etwa 11 Jahre als Fliesenleger tätig (Nachweise sind nicht vorhanden) und hat bereits mehrere Deutschkurse besucht. Den letzten auf Niveau A2.2. Nach diesen Angaben wären sowohl eine entsprechende Qualifikation gegeben (der beantragte Ausländer hat ja lediglich einen Kurs im Umfang von 120 Stunden absolviert und eine praktische Tätigkeit als Keramiker von nicht ganz 7 Monaten nachgewiesen) als auch für die Verständigung ausreichende Deutschkenntnisse vorhanden."

2.0. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister, durch Einholung eines Firmenbuchauszuges sowie aus den sonstigen relevanten Unterlagen.

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, ( )".Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

In Anwendung des Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG iVm § 20f AuslBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.

Gemäß § 20f Abs 5 AuslBG gelten im Übrigen die Bestimmungen des VwGVG.

3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:

1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,

2. die Bezeichnung der belangten Behörde,

3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

4. das Begehren und

5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt 3.1. im Generellen und die unter Pkt 3.2. ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.

3.4. Gemäß § 32a Abs 11 AuslBG gelten, aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Kroatien zur Europäischen Union, ABL Nr L 112 vom 24.04.2012 S 10, die Abs 1 bis 9 ab dem EU-Beitritt Kroatiens sinngemäß für Staatsangehörige der Republik Kroatien

[...].

Gemäß § 32a Abs 1 AuslBG genießen "Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union [...] keine Arbeitnehmerfreizügigkeit im Sinne des § 1 Abs 2 lit l, es sei denn, sie sind Angehörige eines gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigten Staatsangehörigen eines anderen EWR-Mitgliedstaates gemäß § 52 Abs 1 Z 1 bis 3 NAG.

Gemäß § 52 Abs 1 NAG sind, auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie EWR-Bürger, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§§ 51 und 53a) sind, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie

1. Ehegatte oder eingetragener Partner sind;

2. Verwandter des EWR-Bürgers, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres und darüber hinaus sind, sofern ihnen von diesen Unterhalt tatsächlich gewährt wird;

3. Verwandter des EWR-Bürgers, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie sind, sofern ihnen von diesen Unterhalt tatsächlich gewährt wird;

4. Lebenspartner sind, der das Bestehen einer dauerhaften Beziehung nachweist, oder

5. sonstige Angehörige des EWR-Bürgers sind,

a) die vom EWR-Bürger bereits im Herkunftsstaat Unterhalt tatsächlich bezogen haben,

b) die mit dem EWR-Bürger bereits im Herkunftsstaat in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben, oder

c) bei denen schwerwiegende gesundheitliche Gründe die persönliche Pflege zwingend erforderlich machen.

Laut den Angaben im Antrag sind weder die Ehegattin noch die Eltern der kroatischen Arbeitskraft in Österreich aufhältig bzw aufenthaltsberechtigt, somit liegt kein Ausnahmetatbestand vor und es ist für den beantragten Arbeitnehmer zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung gegeben sind.

Gemäß § 4 Abs 1 AuslBG ist einem Arbeitgeber auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs 2 lit a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,

2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,

7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,

8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und

9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung

a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder

b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,

es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.

Gemäß Abs 3 leg cit darf die Beschäftigungsbewilligung dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs 1 und 2 nur erteilt werden, wenn

1. der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet oder

2. bis 4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)

5. der Ausländer gemäß § 5 befristet beschäftigt werden soll oder

6. der Ausländer Schüler oder Studierender ist (§§ 63 und 64 NAG) oder

7. der Ausländer Betriebsentsandter ist (§ 18) oder

8. der Ausländer Rotationsarbeitskraft ist (§ 2 Abs 10) oder

9. der Ausländer gemäß § 57 AsylG 2005 besonderen Schutz genießt oder

10. für den Ausländer eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs 4 AÜG bzw § 40a Abs 2 des Landarbeitsgesetzes 1984 vorliegt oder, sofern eine solche Bewilligung gemäß § 16a AÜG bzw § 40a Abs 6 des Landarbeitsgesetzes 1984 nicht erforderlich ist, die Voraussetzungen des § 16 Abs 4 Z 1 bis 3 AÜG bzw § 40a Abs 2 Z 1 bis 3 des Landarbeitsgesetzes 1984 sinngemäß vorliegen oder

11. der Ausländer auf Grund allgemein anerkannter Regeln des Völkerrechts oder zwischenstaatlicher Vereinbarungen zu einer Beschäftigung zuzulassen ist oder

12. der Ausländer Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl Nr 609, hat oder

13. der Ausländer nicht länger als sechs Monate als Künstler (§14) beschäftigt werden soll oder

14. der Ausländer einer Personengruppe gemäß einer Verordnung nach Abs 4 angehört.

Unstrittig ist im vorliegenden Fall, dass die Voraussetzungen der Ziffern 5 bis 14 nicht vorliegen. Darüber hinaus stützt sich die Ablehnung des gegenständlichen Antrags auf die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung auf § 4 Abs 3 Z 1 AuslBG, wonach der Regionalbeirat die Erteilung nicht einhellig befürwortet hat.

Der Regionalbeirat wurde über sämtliche Akteninhalte, insbesondere über das Ersatzkraftverfahren und die Stellungnahme des SFA und AFZ, informiert und hat auf Basis dieser Informationen die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet. Es waren Ersatzkräfte vorhanden. Dem unsubstantiierten Vorbringen der bP in der Beschwerde kann somit nicht gefolgt werden.

Zum Umstand, dass nach § 4 Abs 3 Z 1 AuslBG die Beschäftigungsbewilligung dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen nur erteilt werden darf, wenn der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet und im vorliegenden Fall eine solche Zustimmung nicht erzielt werden konnte, sei überdies auf die Entscheidung des VfGH hinzuweisen, nach dieser eine Begründungspflicht für Entscheidungen des Regionalbeirates gesetzlich nicht vorgesehen ist. Es handelt sich um eine Tatbestandsvoraussetzung, deren Vorliegen von der belangten Behörde zwar wahrzunehmen, nicht aber auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen ist, weshalb sich die Begründung erübrigt. Prüfungsgegenstand für den Verwaltungsgerichtshof ist ausschließlich der angefochtene Bescheid der belangten Behörde, in welchem unbestritten davon ausgegangen wurde, dass der Regionalbeirat keine einhellige Befürwortung des Antrages der beschwerdeführenden Partei ausgesprochen hat (vgl VfGH E 12.10.1990, G 146/90, V211/90, VfSlg 12506 und auch VwGH vom 6.11.2006, Zl 2005/09/0100; VwGH vom 15.09.2011, Zl 2011/09/0017).

Zusätzlich sei auf folgende Entscheidung des VwGH zu verweisen: Die Bestimmung des § 4b Abs 1 AuslBG bezweckt einen Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn entgegen der allgemeinen Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen wäre, weil zB der einzelne (ausländische) Arbeitnehmer einen - aus welchen Gründen auch immer - zu seiner Einstellung bereiten Arbeitgeber gefunden hat. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein. Die Prüfung der Arbeitsmarktlage erübrigt sich indes dann, wenn seitens des Arbeitgebers die Stellung jeder Ersatzkraft begründungslos abgelehnt wird (Hinweis E 22. 04. 1993, 93/09/0118, E 19. 05. 1993, 93/09/0130), (VwGH, 28.06.2007, Zl 2005/09/0186).

Wie den Ausführungen des AMS und den Stellungnahmen des SFU und AFZ zu entnehmen ist, wären Ersatzkräfte vorhanden gewesen. Obigen Ausführungen entsprechend ist der Bescheid der bB zu bestätigen und die Beschwerde folglich als unbegründet abzuweisen.

3.5. Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl Nr C 83 vom 30.03.2010 S 389 entgegenstehen.

Gemäß § 24 Abs 5 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes steht das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art 47 Abs 2 GRC, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der bB releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen – allenfalls mit ergänzenden Erhebungen – nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11-18, U 1836/11-13).

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art 6 MRK bzw Art 47 Abs 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.

Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304).

Unter Bezugnahme auf die zitierte Judikatur der Höchstgerichte sowie Heranziehung der vorliegenden Akten als auch des festgestellten Sachverhaltes und der daraus resultierenden Ermittlungsergebnisse und unter Beachtung der entsprechenden Stellungnahmen der bP wurde von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung iSd § 24 Abs 4 VwGVG Abstand genommen. Dies begründet sich ua aus dem Umstand, dass eine mündliche Erörterung keine weitere Klärung der Rechtsfrage erwarten lässt und auch der festgestellte Sachverhalt nicht ergänzungsbedürftig scheint. Weiteres besteht auch keine zwingende gesetzliche Bestimmung, die das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, in der anhängigen Beschwerdesache eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

In diesem Zusammenhang wird auch auf das Erk. des VwGH vom 27.9.2013, Zl. 2012/05/0213 verwiesen (" Im Übrigen lassen die Schriftsätze der Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und die vorgelegten Verwaltungsakten erkennen, dass die Erörterung in einer Verhandlung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, zumal das Verfahren rechtliche Fragen betrifft, zu deren Beantwortung auch im Sinne der Judikatur des EGMR (Hinweis E vom 28. Mai 2013, 2012/05/0120 bis 0122, mwH auf die Rechtsprechung des EGMR; ferner etwa das Urteil des EGMR vom 18. Juli 2013, Nr. 56422/09, Schädler-Eberle gegen Liechtenstein) eine öffentliche, mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint."), wo das genannte Höchstgericht zum Schluss kam, dass keine Verhandlung durchzuführen ist (zumal sich § 24 Abs 4 VwGVG mit § 39 Abs 2 Z 6 VwGG inhaltlich deckt, erscheinen die dort angeführten Überlegungen im gegenständlichen Fall sinngemäß anwendbar).

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde seitens der bP nicht beantragt und war zudem im Hinblick darauf, dass der maßgebliche Sachverhalt feststand, es im gegenständlichen Fall in erster Linie um eine Rechtsfrage, die einhellige Befürwortung des Regionalbeirates, geht, nicht geboten. Zusätzlich erwies sich diese auch unter Beachtung zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise als nicht erforderlich.

3.7. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Darüber hinaus stellten sich im gegenständlichen Fall in erster Linie Fragen der Tatsachenfeststellung und der Beweiswürdigung.

Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Rein der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht erst mit 01.01.2014 ins Leben gerufen wurde, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, die noch nicht vom Verwaltungsgerichtshof geklärt wurde.

Die grundsätzliche Bestimmung betreffend Beschäftigungsbewilligung erfuhr keine substanzielle Änderung, weshalb auch in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des Art 133 Abs 4 B-VG nicht gegeben waren.

Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.