W174 2111378-1•BVwG W174 2111378-1
W174 2111378-1Tribunal Administrativo Federal17 de nov. de 2016
Ablehnungsgrund, Ausländerbeschäftigung, Beschäftigungsbewilligung,<br/>Ermittlungspflicht, Ersatzkraft, Kassation, mangelnde<br/>Sachverhaltsfeststellung, Rechtslage
W174 2111378-1/12E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Viktoria MUGLI-MASCHEK als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Mag. Sandra HUBER und Anton LIEDLBAUER als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch RA Dr. Heinz EDELMANN, Windmühlgasse 30, 1060 Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz, vom 22.06.2015, GZ: 08114/GF: 3742830, betreffend den Antrag vom 18.05.2015 auf die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die serbische Staatsangehörige, XXXX, in nichtöffentlicher Sitzung, beschlossen:
A)
Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs 3 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die XXXX, vertreten durch RA Dr. Heinz EDELMANN, Windmühlgasse 30, 1060 Wien (in der Folge Beschwerdeführerin) stellte am 18.05.2015 einen Antrag auf die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die serbische Staatsangehörige, Frau XXXX, welche auf Dauer als Speisenträgerin mit zehn Wochenstunden und einer Bezahlung von monatlich EUR 350,40 brutto für die Beschwerdeführerin tätig werden solle. Die Vermittlung von Ersatzarbeitskräften sei ausdrücklich gewünscht.
2. Mit Schreiben vom 28.05.2015 informierte das Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz (in der Folge belangte Behörde), die nunmehrige Beschwerdeführerin darüber, dass sie "während der letzten zwölf Monate wiederholt gegen das Ausländerbeschäftigungsgesetz gemäß § 4
(1) Ziff.5 verstoßen" habe und "eine Beschäftigungsbewilligung somit nicht erteilt werden" könne. Gleichzeitig erhielt die nunmehrige Beschwerdeführerin die Möglichkeit zur Stellungnahme bzw. Bekanntgabe von Einwendungen.
3. Mit Bescheid vom 22.06.2015, GZ: 08114/GF: 3742830, welcher der Beschwerdeführerin durch persönliche Übernahme am 24.06.2015 zugestellt wurde, lehnte die belangte Behörde diesen Antrag gemäß § 4 Abs 1 Z 5 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) ab.
Nach Anführung der gesetzlichen Bestimmungen wurde begründend ausgeführt, zum Zeitpunkt der Antragstellung seien bereits Anzeigen innerhalb des letzten Jahres wegen nicht bewilligter Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte, nämlich der Herren XXXX (Dienstverhältnis am 09.05.2015, in der Folge Arbeitskraft 1) und XXXX (Dienstverhältnis vom 28.02.2015 bis 04.03.3015, in der Folge Arbeitskraft 2), vorgelegen. Mit Parteiengehör vom 28.05.2015 sei die Beschwerdeführerin darüber informiert worden, dass ihr Unternehmen während der letzten zwölf Monate wiederholt gegen § 4 Abs 1 Z 5 AuslBG verstoßen habe. Eine Beschäftigungsbewilligung könne daher nicht erteilt werden. Über die Möglichkeit, den Antrag auf Beschäftigungsbewilligung gegen Entfall der Gebühren zurückzuziehen, sei die Beschwerdeführerin informiert worden, sie habe davon keinen Gebrauch gemacht.
4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die Beschwerde vom 14.07.2015 im Wesentlichen mit dem Vorbringen, diese Entscheidung stütze die Ablehnung ausdrücklich nur auf die Bestimmung von § 4 Abs 1 Z 5 AuslBG. In der Begründung werde zwar auf den gesamten Wortlaut des § 4 Abs 1 verwiesen, die Begründung im Sinne des Spruches beziehe sich allerdings nur auf § 4 Abs 1 Z 5 AuslBG, denn die von der belangten Behörde benannten, zwei Arbeitskräfte seien unbewilligt beschäftigt gewesen. Eine solche Begründung sei gesetzeswidrig, weil die von der belangten Behörde benannte Arbeitskraft 1 am 09.04.2015 nicht Dienstnehmer der Beschwerdeführerin gewesen, sondern an diesem Tage nur als Arbeitskraft bei der Sozialversicherung angemeldet gewesen, womit die Beschwerdeführerin ihrer Verpflichtung nach § 33 ASVG nachgekommen sei. Die Arbeitskraft 2 sei in der Zeit vom 28.02.2015 bis zum 04.03.2015 ebenfalls nicht Beschäftigter bei der Beschwerdeführerin gewesen. Eine Anmeldung für diesen Zeitraum begründe keine Beschäftigung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes. Bezüglich dieser Arbeitskraft sei auch ein Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden, im Anschluss an die Rechtfertigung des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin habe die Strafbehörde noch keinen Strafbescheid erlassen. In beiden Fällen stehe daher fest, dass die Anmeldungen bei der Sozialversicherung für das Verfahren nach dem AuslBG in diesem Fall nicht wesentlich und relevant seien. Damit habe auch die Beschwerdeführerin nicht gegen das AuslBG verstoßen.
Verwiesen wurde in diesem Zusammenhang auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach bei Beurteilung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht die Anmeldung bei der Sozialversicherung wesentlich, sondern die Vereinbarung vom Dienstgeber und Dienstnehmer relevant sei. Eine Verletzung des Ausländer-beschäftigungsgesetzes könne somit nicht zur Abweisung des Antrages und in der Folge auch nicht zu einem Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin führen.
Daher werde beantragt, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, die Erteilung der beantragten Beschäftigungsbewilligung zu bewilligen, in eventu den Bescheid gemäß 28 Abs 3 VwGVG aufzuheben und zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen.
5. Auf Aufforderung Bundesverwaltungsgerichts vom 20.11.2015, nahm die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 03.12.2015 fristgerecht Stellung und gab an, die Arbeitskraft 1 sei am 09.04.2015 angemeldet und am selben Tag wieder abgemeldet worden (hierzu wurden zwei A4-Seiten mit Auszüge aus dem Elektronischen Datensammelsystem der Sozialversicherungsträger für die WGKK betreffend die Arbeitskraft 1 vorgelegt). Diese An-und Abmeldung am selben Tage sei im Sinne von § 33 ASVG vorgenommen worden, wobei die Abmeldung deshalb durchgeführt worden sei, weil der Dienstnehmer die notwendigen Urkunden, insbesondere die Ausländerbeschäftigungsbewilligung nicht vorgelegt habe. Das diesen Dienstnehmer betreffende Strafverfahren sei durch Straferkenntnis vom 11.09.2015 eingeleitet, wobei dagegen rechtzeitig Beschwerde erhoben worden sei.
Die Arbeitskraft 2 sei zu spät abgemeldet worden, was jedoch nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ohne Relevanz sei. Dieser Dienstnehmer sei in der Zeit vom 27.02.2005 bis 04.03.2005 nicht für die Beschwerdeführerin tätig gewesen (hierzu wurden ebenfalls zwei A4-Seiten mit Auszüge aus dem Elektronischen Datensammelsystem der Sozialversicherungsträger für die WGKK betreffend die Arbeitskraft 2 vorgelegt).
Bislang sei der Beschwerdeführerin kein Straferkenntnis zugestellt worden, wobei die Beschwerdeführerin auch auf ihre im Verwaltungsstrafverfahren gegenüber dem Landesverwaltungsgericht Wien abgegebene und dem Bundesverwaltungsgericht unter einem samt Anlagen ebenfalls übermittelte Stellungnahme Bezug nahm, worin insbesondere darauf hingewiesen wurde, dass die Arbeitskraft 2 lediglich bis 27.02.2015 bei der Beschwerdeführerin beschäftigt und erst verspätet von der Sozialversicherung abgemeldet worden sei und der Dienstnehmer damit innerhalb der bestehenden Beschäftigungsbewilligung tätig geworden sei.
6. Der den gegenständlichen Beschwerdefall betreffende Verwaltungsakt wurden mit Vorlage vom 28.10.2015 von der belangten Behörde an das Bundesverwaltungsgericht übermittelt.
7. Mit Schreiben vom 22.12.2015 legte das Magistrat der Stadt Wien, Magistratstisches Bezirksamt für den 6./7. Bezirk über vorheriges Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichts das die Beschwerdeführerin betreffende Straferkenntnis vom 11.09.2015, Zl. MBA 06 - S 27361/15 vor. Soweit mit der gegenständlichen Entscheidung in Bezug stehend, heißt es in dieser Entscheidung 1. Instanz auszugsweise wie folgt:
"Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs. 1 StGB zur Vertretung nach außen Berufener [...], zu verantworten, dass [...] entgegen § 3 AuslBG am 09.04.2015 in XXXX, eine ausländische Arbeitskraft, nämlich Herr XXXX [...], als Pizzakoch beschäftigt hat, obwohl für diese Person weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendung in Sendebewilligung erteilt, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde und keine für diese Bestätigung gültige 'Rot-Weiß-Rot-Karte', ‚Blaue Karte EU' oder ‚Aufenthaltsbewilligung-Künstler' oder eine ‚Rot-Weiß-Rot-Karte plus', eine ‚Aufenthaltsberechtigung plus', ein Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel ‚Familienangehöriger' oder ‚Daueraufenthalt - EU' besaß. [...] Begründung: Aufgrund der Anzeige der Finanzpolizei vom 05.06.2015, FA-GZ. 003/10.2.1946/12/1015 wurde dem Beschuldigten die im Spruch umschriebene Verwaltungsübertretung zur Last gelegt. [...], und es ist Ihnen die zu Last gelegte Tat aufgrund nachvollziehbaren Feststellungen des Anzeigenlegers in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen. Der Strafantrag der Finanzpolizei Team 10 wurde aufgrund einer Anzeige durch das AMS Wien Esteplatz erstellt. Nach durchgeführten Datenbankabfragen konnte festgestellt werden, dass, [...], am 09.04.2015 ohne aufrechte arbeitsrechtliche Bewilligung für die XXXX, [...], gearbeitet hat. Herr XXXX wurde bei der Wiener Gebietskrankenkasse als Arbeiter, Tätigkeit: Pizzakoch, für 20 Stunden pro Woche, Monatslohn brutto 675,50 beschäftigt ab 09.04.2015 vom Dienstgeber XXXX angemeldet. Mit Eingabe vom 10.04.2015 wurde Herr XXXX als Arbeitnehmer der XXXX abgemeldet - Ende der Beschäftigung 09.04.2015, Abmeldegrund: Löschung in der Probezeit."
Weiters übermittelte das Magistratische Bezirksamt für den 6./7.Bezirk die Niederschrift betreffend die Vernehmung der Arbeitskraft 2, welche als Zeuge am 22.10.2005 im Zuge des gegen die Beschwerdeführerin eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens, mit der Sachlage vertraut und auf die sie betreffende Wahrheitspflicht aufmerksam gemacht, folgende mit dem vorliegenden Beschwerdeverfahren in Zusammenhang stehende Angaben machte: "Ich habe ihm Zeitraum vom 28.2.2015 bis 4.3.2015 nicht bei der Firma XXXX gearbeitet. Der Buchhalter hat mich zwar angemeldet, aber ich war zu dieser Zeit nicht im Geschäft, weil ich einen Deutschkurs besucht habe. Heute habe ich Prüfung in XXXX."
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zu Grunde gelegt:
Mit an die Finanzpolizei des Finanzamtes Wien 6 gerichteten Schreiben vom 20.03.2015 und 12.05.2015 ersuchte die belangte Behörde wegen des Verdachtes der Übertretung nach dem AuslBG um entsprechende weitere Veranlassung. Im Zuge einer Anfrage beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger sei festgestellt, dass die nunmehrige Beschwerdeführerin die Arbeitskraft 2 im Zeitraum vom 28.02.2015 bis 04.03.2005 sowie die Arbeitskraft 1 am 09.04.2015 ohne Vorliegen einer Bewilligung nach dem AuslBG beschäftigt habe (siehe Verwaltungsakt OZ 1 Pkte 5 und 6, Schreiben vom 20.03. und 12.05.2015).
Die Arbeitskraft 1 wurde von der Beschwerdeführerin zunächst am 09.04.2015 bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse als Arbeiter (Pizzakoch) ab 09.04.2015 beschäftigt und zur Sozialversicherung (an)gemeldet; anschließend wurde die Beschäftigung mit Meldung vom 10.04.2015 mit der Begründung: "Lösung in der Probezeit" als beendet mit 09.04.2015 (ab)gemeldet (siehe OZ 6, Beilagen: Auszüge aus dem Elektronischen Datensammelsystem der Sozialversicherungsträger für die WGKK).
Für die Arbeitskraft 2 bestand ebenfalls laut Anmeldung der Beschwerdeführerin vom 07.03.2014 bei der Oberösterreichischen Gebietskrankenkasse eine Beschäftigung ab 07.03.2014; diese Beschäftigung wurde mit Meldung am 11.03.2015 mit der Begründung "Einvernehmliche Lösung" als beendet mit 04.03.2015 (ab)gemeldet (siehe OZ 6, Beilagen: Auszüge aus dem Elektronischen Datensammelsystem der Sozialversicherungsträger für die WGKK).
Am 18.05.2015 beantragte die Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für Frau XXXX, geboren am XXXX, serbische Staatsangehörige, für die auf Dauer ausgerichtete Tätigkeit als Speisenträgerin, mit einer monatlichen Bruttoentlohnung von EUR 350,40 für zehn Wochenstunden. Im Akt befindet sich eine Kopie der Studienbestätigung sowie des Studienblatt der Universität Wien, wonach die Genannte seit 01.10.2010 im Bachelorstudium "Transkulturelle Kommunikation Deutsch Englisch" inskribiert hat. Weiters verfügte sie über eine bis zum 15.11.2015 gültige Aufenthaltsbewilligung als Studierende und war zwischen 11.12.2009 und 05.04.2015 mehrfach als geringfügig Beschäftigte bzw. im Form der Selbstversicherung sozialversichert (siehe Verwaltungsakt OZ 1, Pkte.1 bis 2 Kopien vom Antrag 18.05.2015, Aufenthaltsbewilligung, Studienbestätigung samt Studienblatt und Auszug der Versicherungszeiten vom 28.05.2015).
Laut Antrag sind für die genannte Tätigkeit keine speziellen Kenntnisse oder Ausbildungen erforderlich. Die Beschwerdeführerin erklärte sich in ihrem Antrag ausdrücklich mit der Vermittlung von Ersatzkräften einverstanden.
Das Schreiben der belangten Behörde vom 28.05.2015, worin sie unter Bezugnahme auf § 4 (1) Z.5 AuslBG auf den Umstand ihrer während der letzten zwölf Monate wiederholten Verstöße gegen das Gesetz hingewiesen wurde, weshalb keine Beschäftigungsbewilligung erteilt werden könne (siehe Verwaltungsakt OZ 1, Pkt. 8 Parteiengehör Nr. 1 - Anhang), wurde von der Beschwerdeführerin nicht beantwortet.
Mit Straferkenntnis vom 11.09.2015 des Magistrats der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 6./7. Bezirk wurde dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin wegen der Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft - konkret der zuvor benannten Arbeitskraft 1 als Pizzakoch - ohne Beschäftigungsbewilligung eine Verwaltungsübertretung gemäß § 9 Abs. 1 VStG wegen Verstoßes gegen § 3 AuslBG zur Last gelegt. Begründend bezog sich die Strafbehörde 1. Instanz dabei auf die Anzeige der Finanzpolizei vom 05.06.2015, wonach aufgrund der Anzeige der belangten Behörde, nach vorher durchgeführten Datenabfrage festgestellt worden sei, dass die Arbeitskraft 1 am 09.04.2015 ohne aufrechte arbeitsmarktrechtliche Bewilligung für die Beschwerdeführerin gearbeitet habe. Diese Arbeitskraft 1 sei mit Eingabe vom 10.04.2015 als Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin wieder abgemeldet worden, wobei unter der Rubrik, Ende der Beschäftigung, der 09.04.2015 und unter der Rubrik:
Abmeldegrund, die Löschung in der Probezeit vermerkt worden sei (vgl. OZ 8, Straferkenntnis vom 11.09.2005 samt 2 Auszüge aus dem Elektronischen Datensammelsystem der Sozialversicherungsträger für die WGKK betreffend die An- und Abmeldung der Arbeitskraft 1 am 09.04.2015).
Die vom Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 6./7. Bezirk im zweiten eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren als Zeuge einvernommene Arbeitskraft 2 gab unter Wahrheitspflicht und vertraut mit der Sachlage an, im Zeitraum vom 28.02.2015 bis 04.03.2015 nicht bei der Beschwerdeführerin gearbeitet zu haben. Der Buchhalter habe den Zeugen zwar angemeldet, aber er sei zu dieser Zeit nicht im Geschäft gewesen, weil er einen Deutschkurs besucht habe (vgl. OZ 8, Niederschrift über die Vernehmung von Zeugen vom 22.10.2015 zu MBA 06 - S 18301/15).
Der Sachverhalt ergibt sich insoweit unstrittig aus dem Inhalt des vorliegenden Verwaltungs- und Gerichtsaktes (siehe die unter II.1 angeführten Inhalte).
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:
Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF, bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde findet, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß Abs 2 leg. cit hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn
1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder
2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Gemäß Abs 3 leg. cit hat das Verwaltungsgericht, liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, im über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.
Die für diesen Fall maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes - AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 in der geltenden Fassung BGBl. I Nr.72/2013, lauten:
Begriffsbestimmungen
Gemäß § 2 Abs 1 AuslBG gilt als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.
Gemäß § 2 Abs 2 AuslBG als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,
d) nach den Bestimmungen des § 18 oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 1 und 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.
Gemäß Abs 4 leg cit. ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß Abs 9 leg. cit sind Drittstaaten Staaten, die nicht Vertragspartei des EWR-Abkommens sind. Drittstaatsangehörige sind Ausländer, die nicht EWR-Bürger sind.
Beschäftigungsbewilligung Voraussetzungen
Gemäß § 4 Abs 1 Z. 5 AuslBG ist einem Arbeitgeber auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat.
Gemäß Abs 3 leg. cit darf die Beschäftigungsbewilligung dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 1 und 2 nur erteilt werden, wenn
1. der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet oder
(Anm.: Z 2 bis 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
5. der Ausländer gemäß § 5 befristet beschäftigt werden soll oder
6. der Ausländer Schüler oder Studierender ist (§§ 63 und 64 NAG) oder
7. der Ausländer Betriebsentsandter ist (§ 18) oder
8. der Ausländer Rotationsarbeitskraft ist (§ 2 Abs. 10) oder
9. der Ausländer gemäß § 57 AsylG 2005 besonderen Schutz genießt oder
10. für den Ausländer eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 des Landarbeitsgesetzes 1984 vorliegt oder, sofern eine solche Bewilligung gemäß § 16a AÜG bzw. § 40a Abs. 6 des Landarbeitsgesetzes 1984 nicht erforderlich ist, die Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 Z 1 bis 3 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 Z 1 bis 3 des Landarbeitsgesetzes 1984 sinngemäß vorliegen oder
11. der Ausländer auf Grund allgemein anerkannter Regeln des Völkerrechts oder zwischenstaatlicher Vereinbarungen zu einer Beschäftigung zuzulassen ist oder
12. der Ausländer Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609, hat oder
13. der Ausländer nicht länger als sechs Monate als Künstler (§14) beschäftigt werden soll oder
14. der Ausländer einer Personengruppe gemäß einer Verordnung nach Abs. 4 angehört.
Gemäß Abs 7 leg. cit entfällt die Arbeitsmarktprüfung gemäß Abs. 1 und 2 bei
1. Familienangehörigen gemäß Abs. 3 Z 4, sofern sie bereits zwölf Monate rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen sind,
2. Schülern und Studierenden (§§ 63 und 64 NAG) für eine Beschäftigung, die zehn Wochenstunden und nach Abschluss des ersten Studienabschnitts eines Diplomstudiums bzw. nach Abschluss eines Bachelor-Studiums 20 Wochenstunden nicht überschreitet,
3. Studienabsolventen (§ 12b Z 2),
4. Fachkräften hinsichtlich einer Beschäftigung in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf,
5. Ausländern, die besonderen Schutz genießen (Abs. 3 Z 9) und
6. registrierten befristet beschäftigten Ausländern (§ 5 Abs. 1).
Prüfung der Arbeitsmarktlage
Gemäß § 4b Abs 1 AuslBG lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.
Gemäß Abs. 2 leg. cit entfällt die Prüfung gemäß Abs. 1, wenn dem Arbeitgeber eine Sicherungsbescheinigung für den beantragten Ausländer ausgestellt wurde.
Für den vorliegenden Beschwerdefall ergibt sich aus diesen materiell rechtlichen Bestimmungen, dass die belangte Behörde im Zuge der Prüfung der Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die von der Beschwerdeführerin namhaft gemachte ausländische Dienstnehmerin mit serbischer Staatsbürgerschaft gemäß § 4 Abs 1 AuslBG, der zu ermittelnden Sachverhalt sich aus folgenden Gründen als mangelhaft erweist:
Die belangte Behörde stützt ihre Ablehnung der Beschäftigungsbewilligung darauf, dass die Beschwerdeführerin während der letzten zwölf Monate wiederholt gegen § 4 Abs 2 Z 5 AuslBG verstoßen habe, weshalb schon aus diesem Grund eine Beschäftigungsbewilligung nicht erteilt werden könne. Damit verkennt sie jedoch, wie im Folgenden darzulegen ist, die oben dargestellte Rechtslage.
§ 4 Abs 1 Z 5 AuslBG stellt hinsichtlich der Versagung der Erteilung einer beantragten Beschäftigungsbewilligung darauf ab, dass der betroffene Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate "wiederholt" Ausländer entgegen dem Ausländerbeschäftigungsgesetz beschäftigt hat. Nach der Judikatur ist von einer wiederholten Beschäftigung im Sinne vom § 4 Abs. 3 Z 12 (nunmehr § 4 Abs 1 Z 5) auszugehen, wenn der Arbeitgeber innerhalb der letzten zwölf Monate bereits zweimal Ausländer unerlaubt beschäftigt hat (vgl. VwGH 18.03.1993, Zl. 92/09/0372). Wie schon aus dem Gesetzeswortlaut klar wird, verlangt demnach auch die Rechtsprechung für die Ablehnung einer Beschäftigungsbewilligung eine mehr als einmalige (arg. wiederholt) erfolgte, unerlaubte Beschäftigung von Ausländern während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung. Der in diesem Zusammenhang von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Einwand, die Strafbehörde habe noch keinen Strafbescheid erlassen geht dabei ins Leere, denn nach genannter Judikatur ist für die selbständige Beurteilung des Vorliegens dieses Versagungsgrundes durch die regionale Geschäftsstelle, weder eine rechtskräftige Verurteilung erforderlich, noch hat die Behörde den Ausgang eines allenfalls schon anhängiger Verwaltungsstrafverfahren abzuwarten.
Die von der belangten Behörde erstmals bereits am 20.03.2015 (bezogen auf die Arbeitskraft 1) und dann zum zweiten Mal, am 12.05.2015 (bezogen auf die Arbeitskraft 2) an die Finanzpolizei gerichteten Anfragen wegen des gegen die Beschwerdeführerin gerichteten Verdachtes der wiederholten Übertretung des AuslBG basieren auf den, der belangten Behörde bekannt gewordenen, im Datenauszug des Hauptverbandes ausgewiesenen Beschäftigungsmeldungen der Arbeitskräfte 1 und 2. Eine solche Anmeldung eines Ausländers zur Sozialversicherung stellt nach der allgemeinen Lebenserfahrung und nicht zuletzt auch wegen der damit verbundenen Rechtsfolgen nach den sozialversicherungs-rechtlichen Regelungen, insbesondere bei nicht rechtzeitiger Abmeldung, zwar zunächst - wie von der belangten Behörde offenbar und auch zutreffender Weise ihrer Entscheidung zugrunde gelegt - ein gewichtiges Indiz dafür dar, dass ein bewilligungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis gemäß § 2 Abs 2 AuslBG vorliegt (vgl. VwGH 24.02.2015, Zl. 94/09/0084), hat doch der Gesetzgeber selbst durch die unter anderem die Träger der Sozialversicherung treffende Rechtshilfepflicht und datenschutzrechtliche Übermittlungs-bestimmungen in § 27 Abs. 1 AuslBG den besonderen Stellenwert dieser Daten für den Vollzug des AuslBG hervorgehoben. Andererseits lässt sich aber auch aus dieser Anmeldung zur Sozialversicherung für sich alleine (noch) kein Verstoß gegen das AuslBG ableiten, sondern es obliegt insbesondere dem antragstellenden Dienstgeber, konkrete Tatsachen zu behaupten und unter Beweis zu stellen, die gegen die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses sprechen (vgl Deutsch, Nowotny, Seitz, Ausländerbe-schäftigungsgesetz, Gesetze und Kommentare, ÖGB Verlag 2014, Rz 144). Hierzu bedarf es eines entsprechenden Vorhalts durch die jeweilige Behörde.
Die belangte Behörde ist zwar dieser Verpflichtung mit ihrem Schreiben vom 28.05.2015 nachgekommen und hat der Beschwerdeführerin im Bewilligungsverfahren unter Hinweis auf § 4 Abs. 1 Z 5 AuslBG den Umstand des wiederholten Verstoßes gegen das AuslBG während der letzten zwölf Monate zur Kenntnis gebracht und darauf aufmerksam gemacht, dass unter solchen Voraussetzungen die beantragte Beschäftigungsbewilligung im AuslBG nicht die erforderliche Rechtsgrundlage finde. Als die Beschwerdeführerin jedoch, die ihr im erstinstanzlichen Verfahren diese Möglichkeit, Einwendungen gegen den von der belangten Behörde ermittelten Sachverhalt vorzubringen, nicht wahrgenommen hat, hat die belangte Behörde keine weiteren Ermittlungsschritte angestellt und allein aufgrund dieser Indizien entschieden. In ihrer Beschwerde gegen die angefochtene erstinstanzliche Entscheidung bringt die Beschwerdeführerin nunmehr vor, beide Arbeitskräfte seien zur Sozialversicherung angemeldet, jedoch nicht beschäftigt gewesen. Die Arbeitskraft 1 sei am 09.04.2015 zur Sozialversicherung angemeldet und am selben Tag wieder abgemeldet worden, weil der Dienstnehmer die notwendige Urkunden, insbesondere die Ausländerbeschäftigungsbewilligung nicht vorgelegt habe. Die Arbeitskraft 2 sei von der Beschwerdeführerin lediglich verspätet von der Sozialversicherung abgemeldet worden, sie habe aber von 28.02.2005 bis 04.03.2005 nicht mehr gearbeitet. Dieses im Zuge der Beschwerde erstattete Vorbringen der Beschwerdeführerin geht damit unmissverständlich über ein bloßes Bestreiten hinaus und beinhaltet taugliche Behauptungen betreffend den herangezogenen Versagungsgrund, die die von der belangten Behörde herangezogene Indizien, für das im Widerspruch zum AuslBG stehende Vorliegen von Beschäftigungsverhältnisses ohne Beschäftigungsbewilligung, zumindest in Zweifel ziehen.
Hinsichtlich der Arbeitskraft 2 findet dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin ihre nachvollziehbare Bestätigung in der vor der Verwaltungsstrafbehörde stattgefundenen Einvernahme der Arbeitskraft
2. Darin gab die als Zeuge unter Wahrheitspflicht befragte Arbeitskraft 2 gegenüber der Strafbehörde an, im Zeitraum vom 28.02.2015 bis 04.03.2015 nicht im Geschäft der Beschwerdeführerin anwesend gewesen zu sein bzw. für diese gearbeitet zu haben, denn sie habe einen Deutschkurs besucht und am Tag der Einvernahme die diesbezügliche Prüfung abgelegt. Hinzu kommt, dass die betreffend die Arbeitskraft 1 mittlerweile vorliegende schriftliche Aussage der Beschwerdeführerin zum einen intendiert, dass die Beschwerdeführerin mit der am 09.04.2015 erfolgten Anmeldung der Arbeitskraft 1 zur Sozialversicherung nicht nur - wie sie ausdrücklich betont - ihrer gesetzlichen Verpflichtung einer möglichst zeitnahen Anmeldung nachgekommen ist, sondern zum anderen auch, dass mit dieser Anmeldung das Herbeiführen von Rechtsfolgen zugunsten der ausländischen Arbeitskraft 1, nämlich dessen Versicherung in der Sozialversicherung, jedenfalls vor bzw. bei Aufnahme der Beschäftigung beabsichtigt hatte. Gestützt wird diese, vor dem Hintergrund des gegebenen sozialversicherungsrechtlichen Rahmens für sich schon plausible Absicht, durch die weitere, sich im dazu vorliegenden Datenauszug der Sozialversicherungsträger widerspiegelnde Rechtfertigung der Beschwerdeführerin, sie habe die Arbeitskraft 1, nachdem diese keine Arbeitsbewilligung zum Arbeitsantritt beibringen habe können, rückwirkend mit dem Tag des Arbeitsantritts am 09.04.2015, jedoch erst am darauffolgenden Werktag wieder von der Sozialversicherung abgemeldet. Dass diese Abmeldung erst am darauffolgenden Kalendertag, dem 10.04.2015 erfolgte, ändert nichts daran, dass mit dieser Abmeldung die zuvor getätigte Anmeldung mit Wirksamkeit "09.04.2015" als gelöscht verzeichnet wurde (siehe Auszüge aus dem elektronischen Daten-sammelsystem der Sozialversicherungsträger für die WGKK betreffend die Arbeitskraft 1).
Gemessen an der zuvor dargestellten Rechtslage und Rechtsprechung beinhalten damit diese in der Beschwerde geäußerten Angaben im vorliegenden Fall zumindest taugliche Behauptungen, die das von der belangten Behörde für ihrer Entscheidung allein herangezogene Indiz (sozialversicherungsrechtliche An- bzw. Abmeldung), jedenfalls in Zweifel ziehen können bzw. sie gehen jedenfalls über ein bloßes Bestreiten von einem wiederholten Beschäftigen von Ausländern entgegen das AuslBG während der letzten zwölf Monate vor Antragstellung hinaus (siehe VwGH 15.04.1998, Zl. 96/09/0233), sodass in einem weiteren Schritt darauf einzugehen ist, was unter Beschäftigung im Sinne von § 2 Abs 2 AuslBG zu verstehen ist.
Dem AuslBG liegt mit der in § 2 Abs 2 leg. cit festgelegten Umschreibung ein vom Sozialversicherungs- und Arbeitsvertragsrecht abweichender Beschäftigungsbegriff zu Grunde, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und jede Tätigkeit erfasst, die in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit erbracht wird (vgl Deutsch, Nowotny, Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, Gesetze und Kommentare, ÖGB Verlag2014, Rz 50f). Dieses seinem Wesen nach grundsätzlich weit gefasste Begriffsverständnis wird in § 2 Abs 4 leg. cit dahingehend konkretisiert, dass es für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, nicht auf die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts ankommt, sondern der wahre wirtschaftliche Gehalt maßgebend ist (vgl. VwGH 02.10.2003, Zl. 2001/09/0067).
Dass es sich bei der Beschäftigung der Arbeitskraft 2 bei der Beschwerdeführerin dem Grunde nach nicht um eine im Sinne von § 2 Abs 2 AuslBG gehandelt hat, wurde im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht behauptet, zu prüfen ist jedoch, wann die Beschäftigung der Arbeitskraft tatsächlich geendet hat. Dazu sagte die als Zeuge im Verwaltungsstrafverfahren betreffend die Arbeitskraft 1 unter Wahrheitspflicht einvernommenen Arbeitskraft 2 selbst aus, sie habe ab 28.02.2015 nicht mehr für die Beschwerdeführerin gearbeitet und sich auch nicht in deren Betriebsräumen aufgehalten, sei aber bis 04.03.2015 zur Sozialversicherung angemeldet geblieben. Bestätigt wurde diese Darstellung in der Erklärung der Beschwerdeführerin, sie habe die Arbeitskraft 2 erst verspätet am 04.03.2015 von der Sozialversicherung abgemeldet. Bei solchen einander nicht widersprechenden, sondern einander vielmehr ergänzenden Angaben, ist vor dem Hintergrund der gemäß § 2 Abs 4 AuslBG gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Absicht der Vertragspartner, der Beschwerdeführerin einerseits und der Arbeitskraft 2 andererseits, bezogen auf die diesem Sachverhalt zugrunde liegenden zwischen ihnen bestehenden vertraglichen Beziehungen seitens der belangten Behörde zu erforschen und sind entsprechende Feststellungen zu treffen.
Aber auch die Beschäftigung der Arbeitskraft 1 bei der Beschwerdeführerin am 09.04.2015 erscheint aus wirtschaftlicher Sicht gleichfalls zweifelhaft. Wie zuvor oben ausgeführt, spricht vor allem die Aktenlage (siehe die rückwirkende Löschung der Anmeldung zur Sozialversicherung) und das damit im Einklang stehenden Vorbringen der Beschwerdeführerin dafür, dass die Arbeitskraft 1 ihre Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin am 09.04.2015 nicht angetreten bzw. aufgenommen hat, sodass auch betreffend diese ausländische Arbeitskraft nicht ohne Weiteres von einer Beschäftigung im Sinne von § 2 Abs 2 AuslBG auszugehen ist, wobei für eine abschließende Beurteilung dieses Aspektes die entsprechende Anhörung der Arbeitskraft 1 geboten erscheint.
Diese im Zuge der Beschwerde geltend gemachten bzw. im Zuge des Beschwerdeverfahrens auch zu würdigenden Argumente führen im Ergebnis dazu, dass vom Vorliegen eines wiederholten, zumindest zweimaligen Verstoßes der Beschwerdeführerin gegen § 4 Abs Z 5 AuslBG während der letzten zwölf Monate vor Beantragung der Beschäftigungsbewilligung für die zuvor genannte serbische Staatsangehörige nicht ausgegangen werden kann. Diese Umstände zeigen vielmehr deutlich auf, dass die belangte Behörde die Rechtslage verkannt hat, indem sie es unterließ, weitere unumgängliche Ermittlungen durchzuführen und Feststellungen in Bezug auf das Vorliegen der Voraussetzungen für die Heranziehung dieses Versagungsgrundes zu treffen.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 26.06.2014, Zl. 2014/03/0063) ist vom prinzipiellen Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht des Bundesverwaltungsgerichts auszugehen und die Aufhebung eines Bescheides einer Verwaltungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht kommt nach dem Wortlaut von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG nur dann in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt nicht feststeht (vgl. auch Art. 130 Abs. 4 Z 1 B-VG). Der maßgebliche Sachverhalt steht jedenfalls dann fest, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde und sich aber auch aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) sowie dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt. Das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, verlangt, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht, vgl. Holoubek, Kognitionsbefugnis, Beschwerdelegitimation und Beschwerdegegenstand, in: Holoubek/Lang (Hrsg), Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, erster Instanz, 2013, Seite 127, Seite 137; siehe schon Merli, Die Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte erster Instanz, in Holoubek/Lang (Hrsg), Die Schaffung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, 2008, Seite 65, Seite 73 f).
Unter Zugrundlegung dieser Maßstäbe steht im vorliegenden Beschwerdefall der maßgebliche Sachverhalt nicht fest. Zwar hat die Verwaltungsbehörde nicht jegliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, sie hat aber ihre Entscheidung ausschließlich auf die Daten aus dem Sozialversicherungsdatenbanken gestützt und obwohl ihr aufgrund der vorliegenden Datenauszüge die Abmeldung der Arbeitskraft 1 mit Wirksamkeit der Anmeldung durchaus bekannt waren, in weiterer Folge keine für eine rechtskonformen Beurteilung des Vorliegens einer Beschäftigung der Arbeitskräfte 1 und 2 gemäß § 2 AuslBG, vor allem bezogen auf ihr damit bereits bekannten und auch im Zuge der Beschwerde angesprochenen Umstände, notwendigen Ermittlungen ergriffen. Ohne diese unterbliebenen Ermittlungen ist aufgrund des somit von der belangten Behörde nur ansatzweise durchgeführten Ermittlungsverfahrens, ist eine Entscheidung in der Sache, nämlich die Ablehnung des Antrages auf Beschäftigungsbewilligung vom 18.05.2015, gestützt auf § 4 AuslBG nicht zulässig.
Hinzu kommt, dass für den Fall, dass der von der belangten Behörde herangezogene Ablehnungstatbestand - einer wiederholten Beschäftigung von Ausländern entgegen dem AuslBG während der letzten zwölf Monate vor der Beantragung einer Beschäftigungsbewilligung für eine ausländische Arbeitskraft durch die Beschwerdeführerin - nicht mehr zutrifft, wovon schon aufgrund der mittlerweile vorliegenden zeugenschaftlichen Einvernahme der Arbeitskraft 2 im Verwaltungsverfahren nicht mehr auszugehen ist, in einem weiteren Schritt eine Arbeitsmarktprüfung gemäß § 4 Abs 1 iVm § 4b AuslBG vorzunehmen ist. Da die belangte Behörde in Verkennung der Rechtslage die Durchführung eines solchen Ersatzkraftverfahrens unterlassen hat, steht auch in dieser Hinsicht der maßgebliche Sachverhalt nicht fest und eine Entscheidung in der Sache ist unzulässig.
Hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Zurückverweisung gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG deckt sich die vorliegende Entscheidung überdies mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, denn die Zurückverweisung einer Rechtssache wie im vorliegenden Fall - wegen der Notwendigkeit der Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß § 4 Abs. 1 und § 4b AuslBG - bewegt sich im Rahmen des Zulässigen (vgl. VwGH 10.12.2014, Zl. 2014/09/0034).
Die Durchführung einer Arbeitsmarktprüfung bzw. eines Ersatzkraftverfahrens seitens des Bundesverwaltungsgerichtes verbietet sich aber auch - abgesehen von den dafür fehlenden Ressourcen - bereits aus rechtlichen Gründen: Dem Bundesverwaltungsgericht mangelt es an der Befugnis zur Arbeitsvermittlung und eine solche kommt ihm auch gemäß § 17 VwGVG nicht zu (vgl. BVwG 16.12.2015, Zl. W209 2118170-1/3E ua.)
Wie dargestellt liegt somit infolge Fehlens eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens durch die belangte Behörde keine ausreichende Beurteilungsgrundlage für die Lösung der im vorliegenden Beschwerdeverfahren anliegenden Rechtsfrage vor. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 28 Abs 3 VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides unter Beachtung der Ergebnisse dieses Beschwerdeverfahrens zurück zu verweisen.
Gemäß § 24 Abs 2 VwGVG war von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abzusehen.
Gemäß § 25a Abs 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes (VwGG), hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen (siehe oben zitierte Judikatur). Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen ebenfalls nicht vor.
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