BVwG W133 2116734-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.11.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W133.2116734.1.01

Spruch

W133 2116734-1/14E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Natascha GRUBER als Vorsitzende und den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 21.09.2015, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid wie folgt abgeändert:

Die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" im Behindertenpass liegen vor.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer beantragte am 15.07.2014 beim Sozialministeriumservice (im Folgenden als belangte Behörde bezeichnet), die Ausstellung eines Behindertenpasses sowie die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass.

Seitens der belangten Behörde wurde in weiterer Folge ein Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Innere Medizin und Kardiologie eingeholt. In dem auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 18.09.2014 erstatteten Gutachten vom selben Tag wurde zusammengefasst ein Gesamtgrad der Behinderung von 30 von Hundert (v.H.) medizinisch eingeschätzt und die Zumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel bejaht.

Das Gutachten wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben der belangten Behörde vom 12.02.2015 in Wahrung des Parteiengehörs gemäß § 45 AVG zur Kenntnis gebracht und ihm die Möglichkeit einer Stellungnahme eingeräumt.

Mit Schreiben vom 01.03.2015 erklärte sich der Beschwerdeführer mit dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht einverstanden und legte einen ärztlichen Befundbericht eines Facharztes für Innere Medizin, Gastroenterologie und Hepatologie vom 23.02.2015 sowie einen Arztbrief eines Psychotherapeuten vom Februar 2015 vor. Inhaltlich führte der Beschwerdeführer aus, zum Zeitpunkt seines ursprünglichen Ansuchens um Ausstellung eines Behindertenpasses im Juli 2014 habe er noch versucht, mit konservativen Medikamenten trotz seiner schweren anhaltenden Autoimmunkrankheit "Morbus Crohn" ein halbwegs vertretbares Leben zu führen. Nach jahrelanger Kortison Therapie gefolgt von einer Antikörpertherapie mit "Remicade", Immunsuppressiva und zwei Dilatationsversuchen 2014 sei nun schließlich eine intensive Operation nötig geworden. Es ergebe sich nun eine, vom bisherigen der belangten Behörde bekannten Sachverhalt abweichende Entwicklung, die die Situation des Beschwerdeführers entscheidend beeinträchtige. Am 03.02.2015 sei die Operation im AKH erfolgt, bei der dem Beschwerdeführer ca. 50 cm Dünndarm, der Appendix und ca. 9 cm Dickdarm entfernt worden seien. Zusätzlich habe er zwei Fisteln gehabt, wovon eine ins Sigma gereicht habe. Die Krankheit setze dem Beschwerdeführer körperlich und psychisch sehr zu, da er dauerhaft damit zu kämpfen habe, nicht zu wissen, wie sich die Krankheit weiterentwickle. Er werde rund um die Uhr von sehr spontan auftretenden, nicht gänzlich kontrollierbaren Durchfallschüben, schweren Bauchkrämpfen, argen Blähungen und der Angst sich auf Grund dessen innerhalb öffentlicher Bereiche vollständig zu blamieren, geplagt. Besonders der Umstand, dass bei der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel, wo eine Toilette nicht vorhanden sei, die Unmöglichkeit bestehe, jederzeit einem plötzlich auftretenden Stuhlgang sofort nachzukommen, würde unweigerlich in einer unwürdigen Situation enden. Innerhalb seines Fahrzeuges könne und müsse der Beschwerdeführer mit einer mobilen Toilette unterwegs sein und je nach Notwendigkeit von dieser sofort Gebrauch machen. Seit der Operation folge der Beschwerdeführer einem sehr strengen Diätplan, sei auf knapp 70 kg abgemagert und fühle sich vermutlich daher sehr schwach. Teilweise fühle er sich noch deutlich mehr eingeschränkt als vor der Operation. Er sei voraussichtlich sein restliches Leben auf starke Medikamente angewiesen, da die Krankheit unheilbar und der Verlauf ärztlicherseits als sehr gravierend bezeichnet werde. Hierfür lege der Beschwerdeführer dem Schreiben entsprechende Gutachten seiner ärztlichen Betreuung bei. Durch Ausstellung eines Behindertenpasses und Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" könne ihm die Möglichkeit eingeräumt werden, wenn auch massiv körperlich eingeschränkt, dennoch am öffentlichen sozialen Leben teilzuhaben.

Die Stellungnahme des Beschwerdeführers sowie die neu vorgelegten medizinischen Unterlagen wurden in weiterer Folge seitens der belangten Behörde mit dem Ersuchen um neuerliche Überprüfung der getroffenen Einschätzung an den Ärztlichen Dienst übermittelt, von welchem die neuerliche Einholung eines Sachverständigengutachtens einer Fachärztin für Innere Medizin veranlasst wurde.

In dem Gutachten der Fachärztin für Innere Medizin vom 06.05.2015 wurde, basierend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am selben Tag, in den wesentlichen Teilen wie folgt ausgeführt:

"Anamnese:

Morbus Crohn seit 2004 bekannt, seit 2011 zunehmende Progredienz im Ileum mit Fistulierung, Z.n. 2x Ballondilatation, Remicadetherapie, Cortisondauertherapie, neu hinzugekommen ist nun eine Ileozökalresektion und Fistelexzission 01/2015

Depression seit 2012: in psychotherapeutischer Behandlung mit Unterbrechungen, keine Medikamenteneinnahme

Derzeitige Beschwerden:

bis zu 7x täglich Stuhlgang, mehrheitlich Diarrhoe, kein Blut, wäßrig, diese wären nicht zu kontrollieren, einmal wäre das schon in der Straßenbahn passiert, sonst nie, im Auto hätte er ein Camping WC dabei, bei der Operation wäre mehr Darm herausgekommen, als ursprünglich geplant, sonst sei der Verlauf aber unkompliziert gewesen, er habe starke Schmerzen gehabt, bei der Entlassung 70kg, jetzt 77kg

Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel:

Immunoprim, Quantalan

Sozialanamnese:

verheiratet, 2 Kinder, XXXX, arbeitet auch bei der XXXX

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

Ärztlicher Befundbericht 02/2015, Prof. Dr. G.: fistulierender Morbus Crohn, Z.n. Ileozökalresektion und Fistelexzission 01/2015, chologene Diarrhoe

Einen Arztbrief aus dem XXXX dort habe die Operation stattgefunden -gibt es laut Antragssteller nicht, er habe nie einen bekommen

Befundbericht Psychotherapeutische Praxis Mag. Dr. B.: derzeit mittelschwere Depression

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand:

gut

Ernährungszustand:

normal

Größe: 180 cm Gewicht: 77 kg Blutdruck: 105/70

Klinischer Status - Fachstatus:

Sensorium und HNAP frei, Zunge feucht, nicht belegt, keine

Lippenzyanose, Gebiss: in dauernder Behandlung

Hals: keine Struma, keine Einflussstauung, keine vergrößerten

Lymphknoten palpabel Thorax: symmetrisch, Pulmo: sonorer KS, VA

Herz: Herzgröße und Konfiguration normal, Herztöne: rein, rhythmisch, normofrequent

Abdomen: Narbe bland, BD unter dem TN, Leber und Milz nicht palpabel, Bauchdecke weich, keine Druckschmerzen, keine Resistenzen palpabel, DG in allen 4 Quadranten

UE: keine Ödeme, keine Varizen, Fußpulse an den üblichen Lokalisationen palpabel Untersuchung im Sitzen und Liegen möglich, keine Bewegungseinschränkung

Gesamtmobilität - Gangbild:

unauffällig

Status Psychicus:

allseits orientiert, psychisch stabil, Ductus kohärent

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Lfd. Nr.

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

Pos.Nr.

GdB %

1

Morbus Crohn mit Z.n. Ileozökalresektion, Wahl dieser Positionsnummer, da wegen schwerer chronischer Schleimhautveränderungen eine Ileozökaloperation notwendig war, unterer Rahmensatz, da postoperativ ein guter Allgemein- und Ernährungszustand besteht

07.04. 06

50

2

Depressive Störung, Wahl dieser Positionsnummer, da die Arbeitsleistung erhalten ist und unter Psychotherapie stabil, unterer Rahmensatz, da keine Medikamenteneinnahme besteht

03.06. 01

10

Gesamtgrad der Behinderung

50 v.H.

Begründung für

den Gesamtgrad der Behinderung:

Das führende funktionelle Leiden 1 wird durch Leiden 2 nicht erhöht, da durch dessen Intensität kein funktionelles Zusammenwirken besteht

...

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

seit dem Vorgutachten kam es zu einer Verschlechterung im Rahmen der Grunderkrankung, sodass eine Operation notwendig war

Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:

Auf Grund der stattgehabten Operation ist von einer schweren Schleimhautschädigung mit Fistelbildung im Rahmen des Morbus Crohn auszugehen und somit eine Erhöhung des GdB gerechtfertigt

...

[X] Nachuntersuchung in 5 Jahren, Begründung: Besserung ist möglich

Die Antragstellerin/ Der Antragsteller kann trotz ihrer/seiner Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen.

[X] ja [ ] nein

...

Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel:

1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?

Das Zurücklegen kurzer Wegstrecken, das Ein- und Aussteigen in die ÖVM und die sichere Beförderung in ÖVM sind möglich. Die angegebene häufige Stuhlfrequenz ist keine Kriterium für die Unzumutbarkeit der Benützung der ÖVM, durch entsprechende Hygieneartikel können Stuhlverunreinigungen hintangehalten werden.

Eine im Rahmen der depressiven Verarbeitungsmuster auftretende Ängstlichkeit und agoraphobe Vermeidung wird durch eine Unterstützung dieser Vermeidungsmuster tendenziell verstärkt und ist somit nicht hilfreich.

2. Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?

nein

..."

Das Gutachten wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben der belangten Behörde vom 11.06.2015 in Wahrung des Parteiengehörs gemäß § 45 AVG zur Kenntnis gebracht. Er wurde weiters darüber informiert, dass ihm gemäß § 40 Abs. 1 BBG ein Behindertenpass ausgestellt werden könne. Die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" würden nach dem ärztlichen Sachverständigengutachten jedoch nicht vorliegen. Dem Beschwerdeführer wurde die Möglichkeit einer Stellungnahme eingeräumt.

Mit Schreiben vom 23.06.2015, eingelangt bei der belangten Behörde am 26.06.2015, erklärte sich der Beschwerdeführer betreffend die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" mit dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht einverstanden. Diesbezüglich führte er aus, die bereits in seiner Stellungnahme vom 01.03.2015 beschriebene Operation habe zu keiner Verbesserung der plötzlich auftretenden Durchfallschübe geführt. Lediglich das Schmerzpotential sei durch Entnahme eines hochgradig stenosierten und langstreckigen Darmstückes etwas verbessert worden. Die häufig auftretenden und sehr heftig verlaufenden Durchfallschübe und Flatulenzen würden sich in keinster Form kontrollieren lassen. Dem imperativen Stuhlgang nicht umgehend nachzukommen, könne zu Austritt von Stuhl oder Stuhlwasser und erheblicher Geruchsbelästigung führen. Zwischen fünf und zehn Stuhlentleerungen nahezu täglich, zum Teil verbunden mit inkontinenten Ablagerungen in der Unterwäsche, seien ein Umstand, mit dem sich der Beschwerdeführer ständig auseinandersetzen müsse. Für den Beschwerdeführer als Mitte 30-jährigen Mann erscheine es unendlich schwer, jedes Mal wenn er vorhabe sich öffentlich zu bewegen, "Windeln" anzulegen. Gelegentlich borge er sich Binden von seiner Frau, was schon sehr erniedrigend sei. Die belangte Behörde führe darüber hinaus aus, dass es besser wäre, sich den Herausforderungen zu stellen um die agoraphoben Muster nicht noch weiter zu verfestigen. Obwohl der Beschwerdeführer verstehe, was damit gemeint sei, habe ihm sein Therapeut dringend davon abgeraten, sich in Situationen zu begeben, die eine massive Verschlechterung der psychischen Situation nach sich ziehen könnten. Zwar sei es gut, sich seinen Ängsten zu stellen, doch käme es einer Traumatisierung gleich, wenn es täglich passieren würde, dass der Beschwerdeführer es nicht rechtzeitig zu einer Toilette schaffe. Dies würde ihn in der Bewältigung des Krankheitsgeschehens um Monate zurückwerfen. Es gehe hier um eine reale Angst und nicht um eine neurotische, irrationale Angst vor Spinnen oder vor der Höhe. Sein Therapeut meine, Angstaussetzen sei gut, jedoch kontrolliert und auf sicherem Terrain und nicht auf eigene Faust mit Traumarisiko. Die ganze Angelegenheit sei dem Beschwerdeführer sehr unangenehm. Er wolle keine Windeln tragen und sich auch nicht mit der Idee in die Straßenbahn setzen, es werde schon klappen. Der Vorstellung, dass es nicht klappen könne, sei so entsetzlich, dass er sie sich gar nicht vorstellen wolle. In der rechtlichen Beurteilung des Bescheides heiße es im Kern, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dann unzumutbar sei, wenn eine kurze Wegstrecke nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe ohne Unterbrechung zurückgelegt werden könnte oder wenn die Verwendung der erforderlichen Behelfe die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in hohem Maße erschwere. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei auch dann unzumutbar, wenn sich die dauernde Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieser Verkehrsmittel gegebenen Bedingungen auswirke. Dies sei nach Meinung des Beschwerdeführers gegeben. Das medizinische Leiden des Beschwerdeführers bestehe darin, dass es für ihn nicht vorhersehbar sei, wann es zu dem geschilderten, akuten imperativen Stuhlgang und zu Flatulenzen komme. Es sei von einem dauerhaften Zustand auszugehen, da es dem Betroffenen - dem Beschwerdeführer - nicht möglich sei, im Vorhinein abzuschätzen, wann es zu einem akuten imperativen Stuhldrang komme. Damit sei auch die Voraussetzung "dauernde Gesundheitsschädigung" gegeben.

Nach dem Ersuchen, der Beschwerdeführer möge seine Einwendungen mit aktuellen Befunden über seine Gesundheitsschädigungen belegen, langte bei der belangten Behörde am 20.07.2015 die bereits am 26.06.2015 vorgelegte Stellungnahme sowie ein speziell für die belangte Behörde angefertigter ärztlicher Befundbericht eines Facharztes für Innere Medizin, Gastroenterologie und Hepatologie vom 15.07.2015 ein. Darin wird angeführt, auf Grund der häufigen Stuhlgänge und einer Urge-Inkontinenz werde die Vornahme der vom Patienten beantragten Zusatzeintragung unterstützt.

Seitens der belangten Behörde wurde in weiterer Folge auf Grund der Einwendungen des Beschwerdeführers und des neu vorgelegten Befundes mit Schreiben vom 22.07.2015 neuerlich der Ärztliche Dienst befasst und um neuerliche Prüfung ersucht, ob die medizinischen Voraussetzungen für die Zusatzeintragung vorlägen.

In ihrer daraufhin erstatteten ergänzenden Stellungnahme führte die Fachärztin für Fachärztin für Innere Medizin, die bereits das Gutachten vom 06.05.2015 erstellt hatte, aus, die angegebene Stuhlhäufigkeit könne aus ärztlicher Sicht durch Inkontinenzprodukte versorgt werden. Diese Versorgung sei zumutbar und kein Kriterium für die Unzumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel. Wie bereits im Gutachten festgestellt, sei die psychische Situation offenbar ausreichend stabil, sodass auf eine Erweiterung der Therapieoptionen verzichtet werde. Nach neuerlicher Durchsicht ergebe sich somit keine Änderung zum Gutachten.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 21.09.2015 wurde der Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass unter Zugrundelegung des Sachverständigengutachtens vom 06.05.2015 abgewiesen. Aufgrund der im Rahmen des Parteiengehörs erhobenen Einwände sei eine abermalige Überprüfung durch die ärztliche Sachverständige durchgeführt und festgestellt worden, dass keine neuen Erkenntnisse vorliegen würden. Eine Abänderung der im Gutachten getroffenen Einschätzung sei nicht angezeigt. Die Voraussetzungen für die genannte Zusatzeintragung würden somit nicht vorliegen. Der Antrag sei daher abzuweisen gewesen.

Dem Beschwerdeführer wurde am 23.09.2015 von der belangten Behörde ein Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H. ausgestellt und die Zusatzeintragung "Diät lt. VO BGBl. 303/1996" vorgenommen.

Gegen den Bescheid vom 21.09.2015 erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 19.10.2015 fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Einleitend wiederholte er dabei seine bereits in den beiden Stellungnahmen vom 01.03.2015 sowie 23.06.2015 getätigten Ausführungen. Anschließend wurde der Inhalt des von ihm im Rahmen seiner Stellungnahme zum Sachverständigengutachten vom 18.09.2014 vorgelegten und vom Beschwerdeführer als medizinisches Fachgutachten bezeichneten ärztlichen Befundberichtes eines Universitätsprofessors und Facharztes für Innere Medizin, Gastroenterologie und Hepatologie wiedergegeben. In Folge des in Entsprechung der Aufforderung der belangten Behörde vom 12.02.2015 im Rahmen seiner Stellungnahme zum Sachverständigengutachten vom 18.09.2014 vorgelegten Gutachtens sei er zu einer Untersuchung aufgefordert worden, welche sich auf Äußerlichkeiten beschränkt habe, jedoch keinesfalls mit einer tiefgreifenden internistischen Untersuchung (z.B. Ultraschall) gleichgesetzt werden könne. Daraufhin sei am 11.06.2015 ein aus mehreren Gründen bemerkenswertes Schreiben der belangten Behörde zum Parteiengehör erfolgt. Einerseits werde mit diesem Schreiben von der gutachterlichen Äußerung der belangten Behörde vom 12.02.2015 abgegangen, in welchem die ärztliche Sachverständige bereits festgestellt hätte, dass die Krankheit des Beschwerdeführers ein Dauerzustand sei. Andererseits werde versucht, das eingehend fachlich begründete Gutachten eines Universitätsprofessors, der sehr wohl laufend internistische Untersuchungen vorgenommen habe, mit einer oberflächlichen Begutachtung und Befragung zu widerlegen, ohne dass auf die gutachterliche Darlegung des Universitätsprofessors auch nur mit einem Wort eingegangen werde. Ein solches Schreiben sei daher nicht geeignet, ein fundiertes Gutachten zu sein, oder ein Fachgutachten eines kompetenten Facharztes und Universitätsprofessors zu wiederlegen. Der Beschwerdeführer habe daraufhin seinen körperlichen Zustand in einem Schreiben vom 23.06.2015 nochmals ausführlich beschrieben und den Leidensdruck im Hinblick auf die immer wieder auftretenden Beschwerden dargelegt. Zusätzlich habe der Beschwerdeführer nochmals das Gutachtensergebnis des Universitätsprofessors und Facharztes für Innere Medizin, Gastroenterologie und Hepatologie mit Schreiben vom 15.07.2015 beigelegt. Darin werde insbesondere betont, dass im Hinblick auf den körperlichen Zustand des Beschwerdeführers die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar sei. Ungeachtet dieses schwerwiegenden Verfahrensmangels sei die belangte Behörde weiterhin von dem gleichen, mangelhaften Amtsgutachten (ohne Datum, Zustimmung des Chefarztes vom 27.05.2015) ausgegangen und habe das Ansuchen um die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" bescheidmäßig abgewiesen. Abschließend fasst der Beschwerdeführer zusammen, warum er von der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie von Verletzungen von Verfahrensvorschriften ausgehe. Der Beschwerde angeschlossen war ein handschriftliches Schreiben eines Facharztes für Innere Medizin vom 13.10.2015, in dem Angaben zur Anamnese, zum Zustand des Beschwerdeführers seit der Operation sowie zur der derzeit maximalen antientzündlichen Therapie gemacht werden.

Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.01.2016, GZ: W133 2116734-1/3E, wurde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Das Gericht beurteilte die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel als dem Beschwerdeführer zumutbar. Die Entscheidung stützte sich dabei auf das Gutachten erster Instanz und stellte unter anderem fest, dass der Beschwerdeführer an einer fistulierenden Morbus Crohn Erkrankung leidet, im Jänner 2015 bei ihm operativ eine Ileozökalresektion (Anm.: Entfernung des Übergangsbereichs vom Dünndarm in den Dickdarm, wobei vom Dickdarm das Zökum und vom Dünndarm ein Teil des Ileums entfernt werden) und Fistelexzession durchgeführt wurde sowie er nun an chologener Diarrhö (Anm.:

Durchfall bedingt durch Übertritt von Gallensäure aus dem Dünndarm in den Dickdarm) mit 5 - 10 täglichen Stühlen bei Dranginkontinenz leidet. Die Zeitpunkte, wann der Beschwerdeführer Stuhl absetzt, sind nicht vorhersehbar und können von ihm in der Regel auf Grund der Dranginkontinenz auch nicht beeinflusst werden. Das Gericht war weiters auf Basis des medizinischen Amtssachverständigengutachtens davon ausgegangen, dass die handelsüblichen, u.a. in Apotheken und Sanitätshäusern erhältlichen Hilfsmittel (Inkontinenzprodukte wie z. B. Einlagen) jedoch geeignet sind, der durch das Krankheitsbild des Beschwerdeführers bedingten Verunreinigung und Geruchsbelästigung für den Zeitraum bis zur nächsten Möglichkeit, ein öffentliches Verkehrsmittel zu verlassen, ausreichend sicher vorzubeugen.

Gegen diese Entscheidung erhob der Beschwerdeführer mit anwaltlichem Schriftsatz vom 10.03.2016 Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und beantragte die Aufhebung des Erkenntnisses.

Mit Erkenntnis vom 23.09.2016, Zl. E 439/2016-13, hob der Verfassungsgerichtshof die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.01.2016 wegen Verletzung des Beschwerdeführers im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz auf. Der Verfassungsgerichtshof verweist in der Entscheidungsbegründung auf die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Juni 2013, 2010/11/0021, vom 23. Februar 2011, 2007/11/0142, sowie auf die - zeitlich nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes - ergangene Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 21. April 2016, Ra 2016/11/0018. Im Beschwerdefall lägen vergleichbar schwere Begleiterscheinungen der Erkrankung Morbus Crohn vor. Zum Verweis durch das Bundesverwaltungsgericht auf die Möglichkeit der Verwendung von handelsüblichen Hilfsmitteln (wie Einlagen, saugfähige Einmalhosen) führte der Verfassungsgerichtshof wie folgt aus:

"....2.2.2. Die Annahme, dass dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel dennoch zumutbar ist, vermag das Bundesverwaltungsgericht nur darauf zu gründen, dass die handelsüblichen Hilfsmittel (wie Einlagen, saugfähige Einmalhosen) geeignet sind, der durch das Krankheitsbild des Beschwerdeführers bedingten Verunreinigung und Geruchsbelästigung "für den Zeitraum bis zur nächsten Möglichkeit, ein öffentliches Verkehrsmittel zu verlassen" vorzubeugen.

2.3. Wenn das Bundesverwaltungsgericht auf dem Boden dieser Feststellungen die Auffassung vertritt, dass der Beschwerdeführer mit Einlagen die Verschmutzung bewältigen und die Geruchsbelästigung durch Verlassen des Verkehrsmittels "bei der nächsten Möglichkeit" vermeiden kann, dann verkennt es gröblich den Zumutbarkeitsbegriff der Bestimmung des § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, der - vor dem Hintergrund des offensichtlichen Zwecks der Norm - der Sache nach darauf abstellt, ob die Erreichung des mit der Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels angestrebten Ziels (wenngleich unter Inkaufnahme gewisser Beschwernisse) aus bestimmten, beispielsweise aufgezählten Gründen nicht gewährleistet ist. In einem solchen Fall kann auch von einer Zumutbarkeit der Benützung nicht mehr die Rede sein."

Der Verfassungsgerichtshof erachtete somit zusammengefasst - trotz gegenteiliger Einschätzung des medizinischen Amtssachverständigen, der von einer Zumutbarkeit der Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels ausgegangen war und trotz der in der aufgehobenen Entscheidung ausführlich dargestellten, auf der Homepage des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz veröffentlichten Erläuterungen zur Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl. II 495/2013 - die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel als dem Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen des Beschwerdefalles unzumutbar.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Beschwerdeführer ist Inhaber eines Behindertenpasses.

Er brachte am 15.07.2014 neben dem Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses den gegenständlichen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, ein.

Der Beschwerdeführer leidet an einer fistulierenden Morbus Crohn Erkrankung. Im Jänner 2015 wurde bei ihm operativ eine Ileozökalresektion (Anm.: Entfernung des Übergangsbereichs vom Dünndarm in den Dickdarm, wobei vom Dickdarm das Zökum und vom Dünndarm ein Teil des Ileums entfernt werden) und Fistelexzession durchgeführt. Der Beschwerdeführer leidet nun an chologener Diarrhö (Anm.: Durchfall bedingt durch Übertritt von Gallensäure aus dem Dünndarm in den Dickdarm) mit 5 - 10 täglichen Stühlen bei Dranginkontinenz.

Die Zeitpunkte, wann der Beschwerdeführer Stuhl absetzt, sind nicht vorhersehbar und können von ihm in der Regel auf Grund der Dranginkontinenz auch nicht beeinflusst werden.

Der Beschwerdeführer leidet weiters an einer depressiven Störung bei erhaltener Arbeitsleistung. Er nimmt zur Behandlung Psychotherapie in Anspruch.

Mit Erkenntnis vom 23.09.2016 hob der Verfassungsgerichtshof die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.01.2016 wegen Verletzung des Beschwerdeführers im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz auf und erachtete unter Verweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zusammengefasst die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel als dem Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen des Beschwerdefalles unzumutbar.

Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist dem Beschwerdeführer somit nicht zumutbar. Die Voraussetzungen für die Vornahme der beantragten Zusatzeintragung liegen zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt daher vor.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zum Behindertenpass und zur gegenständlichen Antragstellung ergeben sich aus dem Akteninhalt.

Die Feststellungen zur bestehenden Darmerkrankung des Beschwerdeführers ergeben sich aus den vorgelegten Befunden, insbesondere dem ärztlichen Befundbericht Univ. Prof. Dris. XXXX und vom 15.07.2015, dem ärztlichen Kurzbericht XXXX vom 13.10.2015 sowie dem innermedizinischen Sachverständigengutachten vom 06.05.2015.

Die Feststellungen zur depressiven Störung ergeben sich aus dem Gutachten vom 06.05.2015 unter Berücksichtigung des psychotherapeutischen Berichtes vom Februar 2015.

Die Feststellung, dass die Voraussetzungen für die Vornahme der beantragten Zusatzeintragung zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt vorliegen und dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar ist, erfolgte unter Berücksichtigung der oben auszugsweise wiedergegebenen Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes vom 23.09.2016 im Beschwerdefall.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A)

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes (BBG) lauten auszugsweise:

"§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

...

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

...

§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpaß und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen."

§ 1 Abs. 4 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II Nr. 495/2013 in der Fassung des BGBl. II Nr. 263/2016, lautet auszugsweise:

"§ 1 ....

(4) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen: 1. die Art der Behinderung, etwa dass der Inhaber/die Inhaberin des Passes

a)......

b)......

......

2. ...... 3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des

Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und - erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder - erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder - erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten, Funktionen oder - eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder - eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit nach Abs. 4 Z 1 lit. b oder d vorliegen.

(5) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.

(6)......"

Gemäß § 1 Abs. 5 der Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen bildet die Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Eintragungen erfüllt sind, ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Sozialministeriumservice. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigten.

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 18.12.2006, 2006/11/0211, und vom 17.11.2009, 2006/11/0178, jeweils mwN.).

Wie bereits oben ausgeführt wurde, hob der Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 23.09.2016 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.01.2016 wegen Verletzung des Beschwerdeführers im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz auf und erachtete unter Verweis auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zusammengefasst die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel als dem Beschwerdeführer unter den gegebenen Umständen des Beschwerdefalles unzumutbar.

Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist dem Beschwerdeführer somit nicht zumutbar. Die Voraussetzungen für die Vornahme der beantragten Zusatzeintragung liegen zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt daher vor.

Der Beschwerde war daher spruchgemäß stattzugeben.

Der belangten Behörde obliegt in der Folge die Vornahme der beantragten Zusatzeintragung.

Zu Spruchteil B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung stützt sich auf das aktuell im Beschwerdefall ergangene Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 23.09.2016, Zl. E 439/2016-13.