BVwG L517 2131066-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.10.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:L517.2131066.1.00

Spruch

L517 2131066-1/9E

Beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice, Geschäftsstelle XXXX , vom 11.07.2016, Zl GZ: XXXX / XXXX , beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde Arbeitsmarktservice XXXX zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl Nr 1/1930 idgF, zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

20.05. 2016 - Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung der beschwerdeführenden Partei (nachfolgend bP) beim AMS, Geschäftsstelle XXXX (nachfolgend belangte Behörde bzw bB) für XXXX , Staatsangehörigkeit Kroatien, für die berufliche Tätigkeit als Maurervorarbeiter

30.05. 2016 - Ersuchen der bB um Beibringung eines Nachweises über Deutschkenntnisse des XXXX

06.06. 2016 - Stellungnahme der bP zum Schreiben der bB vom 30.05.2016

07.06. 2016 - Ersuchen der bB ans AFZ XXXX um Anlage und Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens

06.07. 2016 - Texteintrag der bB / Entscheidung im RBR erbeten

07.07. 2016 - Sitzung des Regionalbeirates, negative Entscheidung

11.07. 2016 - Bescheid der bB, Ablehnung des Antrages auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für XXXX , Staatsangehörigkeit Kroatien, für die berufliche Tätigkeit als Maurervorarbeiter

25.07. 2016 - Beschwerde der bP gegen den Bescheid der bB vom 11.07.2016

28.07. 2016 - Beschwerdevorlage am BVwG

08.08. 2016 - Aufforderung an die bB zur Stellungnahme durch das BVwG

16.08. 2016 - Stellungnahme der bB

22.08. 2016 - Ersuchen an XXXX um Übermittlung des E-Mailverkehrs und der Unterlagen vom 30.06.2016 mit der bP / Einlangen des E-Mailverkehrs und der Unterlagen am BVwG bezüglich Bewerbung XXXX bei der bP

25.08. 2016 - Parteiengehör

31.08. 2016 - Stellungnahme der bP zum Ergebnis der Beweisaufnahme

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.0. Feststellungen (Sachverhalt):

Am 20.05.2016 stellte die bP einen Antrag auf die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für XXXX , Staatsangehörigkeit Kroatien, für die berufliche Tätigkeit als Maurervorarbeiter, Höchstdauer, ganztags, fixe Arbeitszeit, bei der bB.

Mit Schreiben vom 30.05.2016 ersuchte die bB die bP im Rahmen des Parteiengehörs um Beibringung eines Nachweises über die Deutschkenntnisse des XXXX bis spätestens 06.06.2016. Solle die bP diese Möglichkeit nicht wahrnehmen, müsse die Entscheidung aufgrund der Aktenlage vorgenommen werden.

Am 06.06.2016 nahm die bP zum Schreiben der bB vom 30.05.2016 wie folgt Stellung: "Da von Herrn XXXX bereits ein Teil seiner Verwandtschaft in Österreich lebt, hat er im Kreise seiner Familie "kommunikationsfähiges Deutsch" erlernt. Schriftlichen Nachweis haben wir keinen bzw besuchte er auch keinen Kurs. Diesbezüglich möchten wir auch festhalten, dass von uns keine Deutschkenntnisse in Wort und Schrift gefordert werden! Um die Kommunikationsfähigkeit von Herrn XXXX weiter zu fördern, würde er von uns einer Partie zugeteilt werden, dessen Polier ebenfalls geborener Kroate ist, aber fließend Deutsch spricht. Wir denken hiermit Herrn XXXX die Integration in Österreich zu erleichtern."

Am 07.06.2016 erging ein Ersuchen der bB ans AFZ XXXX um Anlage und Durchführung eines Ersatzkraftverfahrens.

Laut Texteintrag der bB vom 06.07.2016 gab das SFU folgende Stellungnahme zum Ersatzkraftverfahren ab: "Herr XXXX hat ein anderes Dienstverhältnis angenommen. Herr XXXX hat sich nicht beworben. Herr XXXX hat sich nicht beworben. Da keine geeignete Ersatzkraft vermittelt werden konnte, wird seitens des SFU XXXX einer positiven Erledigung des Antrages zugestimmt." Die Stellungnahme des AFZ lautete hingegen: "Herr XXXX hatte nur kurzes DV und hat sich am 04.07.2016 wieder arbeitslos gemeldet. Hr XXXX nicht beworben, wurde auch nicht abgeklärt. Hr XXXX hat eine Nachricht ans SFA gemeldet, dass der Betrieb meldete, die Stelle sei besetzt. Keine weitere Abklärung erfolgt. Aus Sicht des AFZ wäre Ersatzkraftstellung möglich gewesen. Teilweise vom DG abgelehnt, teilweise vom Arbeitnehmer. Entscheidung durch RBR (Regionalbeirat) ersucht."

In der Sitzung des Regionalbeirates vom 07.07.2016 kam es laut Ausschussliste zu einer negativen Entscheidung.

Am 11.07.2016 erließ die bB einen Bescheid, mit dem der Antrag auf die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für XXXX , Staatsangehörigkeit Kroatien, für die berufliche Tätigkeit als Maurervorarbeiter, gemäß § 4 Abs 3 AuslBG abgelehnt wurde. Diese begründete ihre Entscheidung u.a. wie folgt: "Der Antrag auf Beschäftigungsbewilligung wurde dem Regionalbeirat XXXX am 07.07.2016 zur Entscheidung vorgelegt. Der Regionalbeirat hat im gegenständlichen Verfahren die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet. Darüber hinaus liegt nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens auch keine der sonstigen im § 4 Abs 3 genannten Voraussetzungen vor. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."

Am 25.07.2016 erhob die bP Beschwerde gegen den Bescheid der bB vom 11.07.2016 und begründete diese ua wie folgt: "Aus unserer Sicht wurde keine adäquate Ersatzkraft vom AMS XXXX zur Verfügung gestellt bzw haben sich 2 von 3 möglichen Ersatzkräften gar nicht bei unserem Unternehmen beworben und trotzdem wurde unser Antrag abgelehnt.

Zur besseren Übersicht haben wir den gesamten Verlauf des Bewilligungsverfahrens chronologisch zusammengefasst:

Wir beantragten am 20.05.2016 für Herrn XXXX mittels e-ams eine Beschäftigungsbewilligung (Beilage 1). Diesem Antrag wurden folgende Beilagen hinzugefügt:

Kopie Meldezettel

Kopie Reisepass

Kopie Führerschein

Kopie beglaubigte Übersetzung Befähigungs- bzw Praxisnachweis

Am 30.05.2016 wurde gemäß Beilage 2 vom AMS XXXX ein Nachweis über die Deutschkenntnisse von Herrn XXXX gefordert. Gemäß Beilage 3 wurde diese Anfrage von uns am 06.06.2016 per E-Mail beantwortet, wobei wir hier nochmals festhalten, dass wir "nur" kommunikationssicheres Deutsch als Anforderung im Antrag einbrachten. Des Weiteren ist aus unserer Sicht die Ablehnung auf Grund der nicht schriftlich nachgewiesenen Deutschkenntnisse in diesem Fall nicht korrekt, da der einzige Bewerber der sich bei uns vorstellte auf Grund der fehlenden Praxis nicht eingestellt wurde.

Wie Sie der Beilage 4 entnehmen können, hat Herr XXXX nur in der Zeit von 10/2009 bis 11/2014 (Fa. XXXX ) und von 04/2015 bis 12/2015 (Fa. XXXX ) in der Baubranche gearbeitet, wobei die Zeit bei der Firma XXXX die Lehrzeit beinhaltet. Wenn man nun die effektive Praxis als Facharbeiter heranzieht und den Präsenzdienst abzieht (der auch in diesem Zeitraum abgeleistet wurde) kommt Herr XXXX nicht einmal auf 3 volle Jahre als Maurer-Facharbeiter. Zusätzlich muss noch erwähnt werden, dass Herr XXXX im Bewerbungsgespräch äußerte, dass er sich die Verantwortung für eine Baustelle bzw. die eigenständige Leitung einer Partie auf Grund seiner bisherigen Berufserfahrung nicht zutraue (auch nicht als Vertretung). Er würde sich über eine Einstellung freuen, aber nur als Facharbeiter. Wir verweisen in diesem Fall nochmals auf unseren Antrag bzw. das Stelleninserat vom AMS XXXX aus dem eindeutig die Suche nach einem Vorarbeiter hervorgeht.

Wie bereits in der Einleitung erwähnt, haben sich die restlichen 2 Ersatzkräfte gar nicht bei uns beworben. Das von uns am 27.06.2016 retournierte Antwortformular finden Sie in der Beilage 5.

Weiters sind wir als seit Jahren erfolgreiches Unternehmen der Baubranche auf gut qualifizierte Mitarbeiter angewiesen und können daher für die Leitung der Baustellen bzw. auch für deren Vertretung nur Mitarbeiter mit entsprechender Berufspraxis einstellen. Auf Grund der negativen Bescheidausstellung fehlt uns noch immer der gesuchte Vorarbeiter und dies gefährdet den Arbeitsplatz von 4 Mitarbeitern. Die vier bei uns beschäftigten Mitarbeiter wurden bis dato auf andere Partien verteilt, da wir planten mit dem gesuchten Vorarbeiter nach einer bestimmten Einarbeitungsphase eine neue Partie aufzustellen. Da die bisherige Verteilung der vier genannten Mitarbeiter auf andere Partie in keinster Weise ein wirtschaftliches Arbeiten darstellt und wir sehr dringend einen Vorarbeiter brauchen, bitten wir um rasche Bearbeitung unserer Beschwerde."

Am 28.07.2016 wurde die Beschwerde am BVwG vorgelegt. Die bB führte ergänzend aus:

"Zur Rechtzeitigkeit der Beschwerde: Die negative Entscheidung des AMS XXXX wurde dem Beschwerdeführer laut Rückschein am 13.07.2016 zugestellt. Die Beschwerde langte am 25.07.2016 per Mail beim AMS XXXX ein. Die Beschwerde wurde rechtzeitig eingebracht.

Zur Nichtberücksichtigung der Fachkräfte-BHÜZV 2008, BGBl II Nr 350/2007: In dieser Verordnung werden Berufe aufgezählt, bei denen es möglich sein sollte für Personen, die den Übergansbestimmungen zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit unterliegen- derzeit kroatische Staatsbürger - Beschäftigungsbewilligungen über die Bundeshöchstzahl (§ 12a Abs 1 AuslBG idF vor der 33. Novelle des AuslBG, BGBl 25/2011) hinaus zu erteilen. Diese Verordnung gilt nunmehr als VO im Sinne des § 4 AuslBG weiter. Bei deren Anwendung würde daher § 4 Abs 3 Z 14 zum Tragen kommen und es wäre eine Beschäftigungsbewilligung ohne einhellige Zustimmung des Regionalbeirates möglich. Nach § 1 dieser Verordnung gilt das aber nur für Personen, die über eine der beantragten Tätigkeit entsprechende abgeschlossene Berufsausbildung in einem der genannten Berufe verfügen. Der Beruf Maurer ist zwar in der Fachkräfte-BHZÜV-2008 genannt, da Herr XXXX lediglich eine Bestätigung über den Abschluss eines Befähigungsprogramms im Umfang von 120 Stunden als Hilfsmaurer vorgelegt hat, konnte die Verordnung nicht angewendet werden."

Am 08.08.2016 forderte das BVwG die bB auf, binnen 14 Tagen zu folgenden Fragen Stellung zu nehmen:

"1) Zur Stellungnahme des AFZ zur Ersatzkraftstellung (Texteintrag vom 06.07.2016 und Ausschussliste vom 07.07.2016): Auf welche Art und Weise erfolgte die Meldung der Nachricht von Hr XXXX ans SFA, dass die Stelle schon besetzt sei?

2. Gibt es Unterlagen zu einer konkreten Bewerbung des Hr XXXX .

3. Zu welchem Datum wurde die Bewerbung bzw die Anfrage des Hr XXXX bei der Fa XXXX durchgeführt?

..."

Am 16.08.2016 ging folgende Stellungnahme der bB beim BVwG ein:

"Ad 1.: Hr. XXXX meldete am 11.08.2016 auf elektronischen Weg (eAMS), dass er von der Fa. XXXX die Info erhalten habe, dass die Stelle schon besetzt ist.

Ad 2.: Dieser Nachrichteneingang wurde im AMS-Datensatz von Hr. XXXX gespeichert. Eine Kopie dieser Meldung liegt bei. Weiters noch EDV-Eintragungen über frühere Bewerbungen von Hr. XXXX bei der Fa. XXXX . Der 11.August 2016 ist das Datum an dem ich die EDV-Vermerke ausgedruckt habe. Das tatsächliche Datum der Eintragung in die AMS-EDV findet sich unter Erstellung bzw. Bearbeitung.

Ad 3.: Laut Eintragung in der AMS-EDV erfolgte die Bewerbung von Hr. XXXX bei der Fa. XXXX durch Übermittlung der Bewerbungsunterlagen mit e-mail an die Fa. XXXX am 30.06.2016.

..."

Am 22.08.2016 erfolgte ein Telefonat mit XXXX mit dem Ersuchen um Übermittlung des E-Mailverkehrs vom 30.06.2016 betreffend seine Bewerbung bei der bP. Der gesamte E-Mailverkehr samt Unterlagen mit der bP und der bB langte am 22.08.2016 am BVwG ein und beinhaltete:

Am 25.08.2016 informierte das BVwG die bP und bB vom Ergebnis obiger Beweisaufnahme und forderte diese auf, hierzu Stellung zu nehmen.

Daraufhin brachte die bP am 31.08.2016 ua Folgendes vor: "Wie in Ihren Beilagen ersichtlich, wurde Herr XXXX vom AMS XXXX am 07. Juni 2016 über das offene Stellenangebot (ausgelöst durch das Ersatzkraftverfahren - Beschäftigungsbewilligung Herr XXXX ) per Brief informiert. Zusätzlich beinhaltet die Beilage noch eine Bewerbung per E-Mail von Herrn Werner an unser Unternehmen vom 07.04.2016 sowie den Schriftverkehr mit dem AMS mittels e-ams. Vorab möchten wir gleich festhalten, dass es korrekt ist, dass sich Herr XXXX in unserem Unternehmen am 07.04.2016 per E-Mail beworben hat, allerdings handelte es sich bei dieser Bewerbung um das Ersatzkraftverfahren der Beschäftigungsbewilligung für Herrn XXXX (Antrag eingebracht durch Firma XXXX mittels e-ams am 01.03.2016), welches mittels Bescheid vom 25.04.2016 abgelehnt wurde. Die entsprechenden Unterlagen finden Sie in Beilage 1. (Die Beschäftigungsbewilligung für den aktuellen Fall wurde erst am 20.05.2016 mittels e-ams eingebracht.) Zusätzlich sollte noch darauf hingewiesen werden, dass Herr XXXX am 18.03.2016 vom AMS XXXX verständigt wurde und erst nach neuerlicher Erinnerung am 07.04.2016 eine Bewerbung an unser Unternehmen richtete. In diesem Zusammenhang möchten wir auch noch hervorheben, dass wir eine abgelehnte Beschäftigungsbewilligung als abgeschlossenen Akt im Archiv ablegen und es aus unserer Sicht nicht zumutbar ist, die ursprünglichen Bewerbungen in Evidenz zu halten und auf Eigeninitiative für eine neuerliche Beschäftigungsbewilligung anzurechnen. In diesem Zusammenhang werden bei neuerlichen Ersatzkraftverfahren die möglichen Bewerber vom auch AMS gesondert informiert - siehe Brief AMS XXXX an Herrn XXXX vom 07.06.2016. Darüber hinaus erhielten wir von Herrn XXXX am 30.06.2016 eine E-Mail (Beilage 2), woraus eindeutig hervorgeht, dass seine Bewerbung für das Ersatzkraftverfahren XXXX bei uns nicht angekommen ist und er sich erst am 30.06.2016 für die offene Stelle beworben hat. Dabei ist anzumerken, dass wir die Bewerberliste vom 20.06.2016 bereits am 27.06.2016 an das AMS XXXX übermittelten."

Gleichzeitig übermittelte die bP folgende Unterlagen:

2.0. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister, durch Einholung eines Firmenbuchauszuges, dem im Akt befindlichen Staatsbürgerschaftsnachweis sowie den sonstigen relevanten Unterlagen.

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Gemäß § 20f Abs. 5 AuslBG gelten im Übrigen die Bestimmungen des VwGVG.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl Nr 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:

1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,

2. die Bezeichnung der belangten Behörde,

3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,

4. das Begehren und

5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Nach Ansicht des Gerichtes liegt zwar die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes für die Prüfung der Beschwerde vor. Eine Senatszuständigkeit, wie sie im § 20f AuslBG normiert ist, wird dadurch aber nicht begründet. Dies ergibt sich ua aus § 28 iVm § 31 VwGVG in Zusammenschau mit der zitierten Bestimmung des AuslBG. Laut § 20f AuslBG liegt eine zwingende Senatszuständigkeit hinsichtlich Verfahren über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice vor. Im gegenständlichen Fall bedarf es aber keiner Entscheidung auf Grundlage der zitierten Bestimmung.

Schlussfolgernd liegt keine Zuständigkeit für einen Senat iSd § 20f AuslBG, sondern eine Einzelrichterzuständigkeit iSd § 6 BVwGG vor.

Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1. im Generellen und die unter Pkt. 3.2. ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.

3.3. Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde iSd § 28 VwGVG folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimeren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013), § 28 VwGVG, Anm. 11).

Im Gegensatz zu § 66 Abs. 2 AVG setzt § 28 Abs. 3 VwGVG die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung nicht mehr voraus. Dennoch ist die Judikatur des VwGH zu § 66 Abs. 2 AVG auch für das Verwaltungsgericht maßgebend, wenn es gilt zu beurteilen, ob die Behörde die notwendigen Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat.

Im Erkenntnis vom 21.11.2002, 2000/20/0084, hat der VwGH die Auffassung vertreten, dass bei der Ausübung des Ermessens nach § 66 Abs. 2 und 3 AVG auch die Bedeutung und Funktion der Rechtmittelbehörde ins Kalkül zu ziehen sei und die Einräumung eines Instanzenzuges nicht "zur bloßen Formsache degradiert" werden dürfe. Der Umstand, dass es die Vorinstanz ablehnt, auf das Vorbringen sachgerecht einzugehen und brauchbare Ermittlungsergebnisse zu erarbeiten, rechtfertige nicht, dass sich der Rechtsweg "einem

erstinstanzlichen Verfahren ... nähert", in dem eine ernsthafte

Prüfung des Antrages erst bei der zweiten und letzten Instanz beginnt und auch endet.

Nunmehr hat der VwGH mit Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063 (und in weiterer Folge auch mit Erkenntnis vom 10.09.2014, Ra 2014/08/0005), in Bezug auf die grundsätzliche Sachentscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte nach § 28 VwGVG und die Möglichkeit der Zurückverweisung ausgesprochen, dass angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte darstellt. So kommt eine Aufhebung des Bescheides nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Von der Möglichkeit der Zurückverweisung kann nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht werden. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden. Das Verwaltungsgericht hat nachvollziehbar zu begründen, wenn es eine meritorische Entscheidungszuständigkeit nicht als gegeben annimmt, etwa weil es das Vorliegen der Voraussetzungen der Z 1 und Z 2 des § 28 Abs. 2 VwGVG verneint bzw. wenn es von der Möglichkeit des § 28 Abs. 3 erster Satz VwGVG nicht Gebrauch macht.

Gemäß § 37 AVG iVm § 17 VwGVG ist es Zweck des Ermittlungsverfahrens, den für die Erledigung einer Verwaltungssache maßgebenden Sachverhalt festzustellen. Die "Feststellung" des maßgebenden Sachverhaltes erstreckt sich auf die Ermittlung aller unter diesem Gesichtspunkt in Betracht kommenden Tatsachen und deren Erhärtung durch Beweise (VwGH 21.12.1978, 1240/77; VwSlg 13.635 A/1992; VwGH vom 20.10.1992, 91/08/0096). Die Sachverhaltsfeststellung durch ein ordnungsgemäß (vgl. §§ 39 bis 55 AVG) durchgeführtes Ermittlungsverfahren ist unerlässliche Voraussetzung für die mängelfreie Erledigung einer Verwaltungsangelegenheit (vgl. VwGH 01.07.1993, 93/09/0051).

In der Begründung des Bescheides sind grundsätzlich die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen. Die Begründung eines Bescheides bedeutet die Bekanntgabe der Erwägungen, aus denen die Behörde zur Überzeugung gelangt ist, dass ein bestimmter Sachverhalt vorliegt und dass damit der Tatbestand einer bestimmten Rechtsnorm verwirklicht ist. Die Begründung eines Bescheides hat Klarheit über die tatsächlichen Annahmen der Behörde und ihre rechtlichen Erwägungen zu schaffen. In sachverhaltsmäßiger Hinsicht hat sie daher alle jene Feststellungen in konkretisierter Form zu enthalten, die zur Subsumierung dieses Sachverhaltes unter die von der Behörde herangezogene Norm erforderlich sind. Denn nur so ist es möglich, den Bescheid auf seine Rechtsrichtigkeit zu überprüfen (vgl. VwGH 23.11.1993, 93/04/0156; 13.10.1991, 90/09/0186, Slg.Nr. 13.520/A; 28.07.1994, 90/07/0029). Zu einer lückenlosen Begründung gehört nicht nur die Feststellung des Sachverhalts, sondern auch die Anführung der Beweismittel (im Einzelnen), auf die die Feststellungen gegründet werden (vgl. VwGH 28.03.2007, 2006/12/0115).

Im vorliegenden Fall geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Z 1 und 2 VwGVG, welche zu einer meritorischen Entscheidungspflicht führen, nicht gegeben sind.

In casu geht es um folgende ungeklärte Fragen in Zusammenhang mit dem Ersatzkraftverfahren:

Unklar erscheint, ob die von XXXX getätigte Kontaktaufnahme mit der bP als (rechtzeitige) Bewerbung im verfahrensgegenständlichen Ersatzkraftverfahren zu sehen ist. Hierbei ist einerseits fraglich, wie sich die Kommunikation zwischen der bP, der bB und XXXX konkret gestaltet hat und ob diese die Entscheidung beeinflusst hat oder hätte (27.06.2016 - Schreiben der bP an die bB, dass die Stelle noch offen sei; 30.06.2016 - schriftliche Bewerbung des XXXX an die bP; 05.07.2016: Weitergabe der Information der bP, dass die Stelle schon besetzt sei, durch XXXX an die bB). Andererseits stellt sich die Frage, warum die bP an XXXX die Information gegeben hat, dass die Stelle schon besetzt sei.

Auch mangelt es aufgrund der Stellungnahmen des SFU und AFZ an der Nachvollziehbarkeit des festgestellten Sachverhalts, wie dem Texteintrag der bB vom 06.07.2016 zu entnehmen ist: das SFU gab folgende Stellungnahme zum Ersatzkraftverfahren ab: "Herr XXXX hat sich nicht beworben. Da keine geeignete Ersatzkraft vermittelt werden konnte, wird seitens des SFU XXXX einer positiven Erledigung des Antrages zugestimmt" Die Stellungnahme des AFZ lautete hingegen:

"Hr XXXX nicht beworben, wurde auch nicht abgeklärt. Hr XXXX hat eine Nachricht ans SFA gemeldet, dass der Betrieb meldete, die Stelle sei besetzt. Keine weitere Abklärung erfolgt. Aus Sicht des AFZ wäre Ersatzkraftstellung möglich gewesen. Teilweise vom DG abgelehnt, teilweise vom Arbeitnehmer."

Die Bewerbung des XXXX erfolgte am 30.06.2016 - nachdem die bP die schriftliche Information darüber, dass sich die von der bB ausgewählten Personen, XXXX und XXXX nicht beworben hätten und die Stelle noch offen sei, am 27.06.2016 an die bB weitergab.

Eine restlose Aufklärung des Sachverhalts ist nicht erfolgt. Insbesondere geht es darum, dass 1. die Information über die Bewerbung des XXXX offenbar nicht weitergeleitet wurde, da diese nicht Teil der Stellungnahmen des SFU und AFZ wurde, sowie 2., dass die Information, wonach die bP Herrn XXXX (aufgrund welcher Informationslage, mit welcher Begründung?) bekannt gegeben habe, dass die Stelle schon besetzt sei, nicht hinterfragt wurde.

Es handelt sich hierbei um fehlende Feststellungen sowie um divergierende Aussagen, die der Annahme einer umfassenden Sachverhaltsermittlung entgegenstehen und eine Entscheidung auf Grundlage dieser mangelhaften Sachlage nicht zulassen.

Erst wenn feststeht, wie sich das Ersatzkraftverfahren konkret gestaltet hat, ob die Bewerbung des XXXX noch berücksichtigt werden hätte müssen und er eine geeignete Ersatzkraft wäre, kann über die Rechtssache entschieden werden.

Aus dem Verwaltungsakt geht nicht hervor, inwieweit die belangte Behörde überhaupt ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren iSd oben dargestellten § 37 AVG geführt hat, zumal vor dem Hintergrund dieser marginalen Sachverhaltsermittlung eine Entscheidungsfindung nicht möglich ist. Die bB hat es daher unterlassen, in einer der nachprüfbaren Kontrolle zugänglichen Weise hinreichend darzutun, dass nach den Ergebnissen eines ordnungsgemäß durchgeführten Ermittlungsverfahrens keine der in § 4 Abs. 3 AuslBG geforderten Voraussetzungen vorliegt. Eine Erhebung des für eine Gesamtschau erforderlichen Sachverhalts ist diesbezüglich nicht erfolgt.

Dem Bundesverwaltungsgericht ist auf Basis des lediglich fragmenthaften und nicht rekonstruierbaren Verwaltungsaktes eine nachfolgende Überprüfung des erstinstanzlichen Bescheides somit verwehrt (vgl. VwGH 14.09.1993, 92/07/0036 u.a.).

Wenn man vom prinzipiellen Vorrang der meritorischen Entscheidungspflicht durch die Verwaltungsgerichte ausgeht, würde dies im konkreten Fall bedeuten, dass das Bundesverwaltungsgericht, sämtliche Erhebungen im konkreten Fall, welche grundsätzlich bereits von der belangten Behörde durchzuführen gewesen wären, selbst zu tätigen hätte. Dies hat dann durch das Verwaltungsgericht zu erfolgen, wenn der Sachverhalt noch ergänzungsbedürftig ist und eine eigene Sachverhaltsermittlung die raschere Verfahrenserledigung erlaubt oder wenn sie erheblich zur Kostenersparnis beiträgt (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013), § 28 VwGVG Anm 8).

Auch davon kann hier nicht gesprochen werden. Zum einen handelt es sich im verfahrensgegenständlichen Fall nicht um bloße Ergänzungen des Sachverhalts, da grundlegende Sachverhaltserhebungen fehlen. Zum anderen erscheint es im Interesse der Raschheit gelegen, wenn diese Erhebungen von der bB durchgeführt werden.

Im vorliegenden Fall würde somit eine meritorische Entscheidung nach Durchführung der erforderlichen geeigneten Ermittlungsschritte durch das Bundesverwaltungsgericht selbst, sofern überhaupt möglich, - wie bereits erwähnt - nicht zu einer Beschleunigung des Verfahrens führen.

Das von der bB durchgeführte Ermittlungsverfahren erweist sich daher in wesentlichen Punkten als mangelhaft, weswegen die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG nicht vorliegen.

Wie bereits ausgeführt folgt die Zurückverweisung im Rahmen des § 28 Abs. 3 VwGVG konzeptionell dem Zurückverweisungstatbestand des § 66 Abs. 2 AVG, ohne jedoch auf die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung abzustellen. Zur Auslegung des § 28 Abs. 3 VwGVG ist dazu im Wesentlichen die Judikatur des VwGH zu § 66 Abs. 2 AVG heranzuziehen. Demnach kommt es bei der Beurteilung der Kostenersparnis und Raschheit nicht auf die Auswirkungen auf das Gesamtverfahren, sondern nur auf die Ersparnis an Zeit und Kosten für die "konkrete Amtshandlung" an. Dass die Zurückverweisung den gesamten Verfahrensverlauf - zumindest wenn man eine (denkmögliche) neuerliche Beschwerde in Betracht zieht - verlängert, ist bei der Zeit- und Kostenersparnis nicht in Rechnung zu stellen, weil ansonsten eine kassatorische Entscheidung nie in Frage käme (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG, § 66 Rz 20f mwN).

Würde im konkreten Fall das Bundesverwaltungsgericht - jene Instanz die zur eigentlichen Rechtskontrolle eingerichtet wurde - die Instanz sein, die im Verfahren erstmals einen begründeten Bescheid mit den Feststellungen des maßgeblichen Sachverhaltes erlässt, so wäre damit der Rechtsschutz der bP de facto eingeschränkt. Es ist in erster Linie die Aufgabe der bB als Tatsacheninstanz zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung sich sachgerecht mit dem Antrag auseinanderzusetzen, den maßgeblichen Sachverhalt vollständig festzustellen, ihre Begründung im Bescheid nachvollziehbar darzustellen und diese zentrale Aufgabe nicht etwa an das Bundesverwaltungsgericht auszulagern.

3.4. Gemäß § 27 VwGVG ist es Aufgabe der Verwaltungsgerichte, die angefochtene Entscheidung - gegenständlich ein Bescheid - zu "überprüfen". Das Bundesverwaltungsgericht ist damit in erster Linie Kontrollinstanz. Insbesondere angesichts der gerichtlichen Verfahrensführung durch einen einzelnen Richter, der Beachtung des Unmittelbarkeitsprinzips bei der Beweisaufnahme und grundsätzlich gegebenen Verhandlungspflicht, kann gegenständlich auch nicht festgestellt werden, dass die Verfahrensführung durch das Bundesverwaltungsgericht selbst, hier mit einer erheblichen Zeit- und Kostenersparnis verbunden wäre.

Es war somit der angefochtene Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

3.5. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Im gegenständlichen Verfahren konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, da das Bundesverwaltungsgericht die Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 Z 1 1. Halbsatz VwGVG als gegeben erachtet, zumal bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

3.6. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil im gegenständlichen Fall die Entscheidung als Einzelrichter gemäß § 6 BVwGG iVm §§ 28 Abs. 1 und 31 Abs. 1 VwGVG von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Diesbezüglich liegen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes Gründe vor, insbesondere aufgrund der im § 20f AuslBG normierten Senatszuständigkeit, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen.

In diesem Sinne ist die Revision zulässig.

Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.