W173 2125575-1•BVwG W173 2125575-1
W173 2125575-1Tribunal Administrativo Federal19 de out. de 2016
Behindertenpass, Sachverständigengutachten, Zusatzeintragung
W173 2125575-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Margit Möslinger-Gehmayr als Vorsitzende und die Richterin Mag. Angela Schidlof sowie den fachkundigen Laienrichter Franz Groschan als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, gegen den Bescheide des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 24.3.2016, betreffend Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung", in den Behindertenpass, zu Recht erkannt:
A)
Der gegen die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass gerichteten Beschwerde wird stattgegeben.
Der angefochtene Bescheid vom 24.3.2016 wird behoben.
Die Voraussetzungen für die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass liegen vor.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Am 1.10.2015 stellte Herr XXXX (in der Folge BF) einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses, einen Antrag auf die Zusatzeintragungen ""Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass und auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO. Ein Konvolut von Unterlagen zu seinen Leiden war angeschlossen.
2. Im von der belangen Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten vom 18.11.2015 von Dr. EXXXX MXXXX, FÄ für Innere Medizin, wurde auf Basis einer persönlichen Untersuchung des BF im Wesentlichen ausgeführt:
".................................
Anamnese: seit vielen Jahren ist eine COPD bekannt, vermutlich wegen
der Chemikalien, das Rauchen hat er aufgegeben.
Derzeitige Beschwerden: die Luft sei so schwierig, der Parkplatz ist
200m vom Garten entfernt, da müsse er 2x stehenblieben, vom Herzen
her sei alles in Ordnung.
Behandlung/en/Medikamente/Hilfsmittel: Aprednislon, Magnosolv,
Sortis, Pantoloc, Fosamax, Berodual, Spiriva, Sirdalud, Foradil,
Procoralan, Plavix, Ramipril, Daxas, Vastarel, Viropel, Sultanol.
Sozialanamnese: ..............................
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos.Nr.
GdB %
01
COPD III, eine Stufe über dem unteren Rahmensatz, da zusätzlich ein Emphysem besteht
60
02
Coronare 2-Gefäßerkrankung, unterer Rahmensatz, da Mehrfachstenting und erhaltene systolische Linksventrikelfunktion
30
Gesamtgrad der Behinderung 70 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung: Nr. 1 wird durch Nr. 2 um 1 Stufe angehoben, da ungünstiges Zusammenwirken.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Z.n. Umbilikalherniotomie mit Dünndarmileus und Spontanpneumothorax begründen keinen GdB.
.............................
X Dauerzustand..........................
Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel:
1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum?
Keine
Das Zurücklegen kurzer Wegstrecken, das Ein- und Aussteigen in die ÖMV und die sichere Beförderung sind möglich. Es liegt eine höhergradige obstruktive Atemwegserkrankung vor, diese jedoch liegt aufgrund der vorliegenden Befunde nicht in einem derartigen Ausmaß vor, dass es bei geringsten Belastung zu einem maßgeblichen Sauerstoffmangel kommt, welcher eine erhebliche Erschwernis der Benützung der ÖVM bewirken könnte.
2. Liegt eine schwere Erkrankung des Immunsystems vor?
Nein.
Folgende Gesundheitsschädigungen im Sinne von Mehraufwendungen wegen
Krankendiätverpflegung liegen vor, wegen: ........................"
3. Dem BF wurde am 24.3.2016 ein unbefristeter Behindertenpass mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 70 v.H ausgestellt. Mit Bescheid vom 24.3.2016 wurde der Antrag des BF vom 1.10.2015 auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung in den Behindertenpass" abgewiesen. In der Begründung stützte sich die belangte Behörde auf das eingeholte Sachverständigengutachten. Der BF erfülle nicht die gesetzlichen Voraussetzungen. Über den Antrag auf Ausstellung eines § 29b-Ausweises nach der StVO vom 1.10.2015 werde nicht abgesprochen, da die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung in den Behindertenpass" nicht vorliegen würden.
4. Mit Schreiben vom 12.4.2016 erhob der BF Beschwerde gegen den Beschied vom 24.3.2016 betreffend Abweisung seines Antrages auf Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung in den Behindertenpass". Begründend wurde vorgebracht, kurze Wegstrecken bedingt durch massive Atemnot nicht bewältigen zu können. Dazu verwies der BF auf seine ärztlichen Befunde sowie seine Medikamentenliste. Vorgelegten wurden eine mit Diagnose vom 4.4.2016 von Dr. CXXXX KXXXX, Ärztin für Allgemeinmedizin, mit begründenden Ausführungen zur Notwendigkeit der Ausstellung eines Parkausweises samt Medikamentenliste, ein mit 7.4.2016 datierter Befund mit Therapievorschlag der FÄ für Innere Medizin, MR.Dr.XXXXNXXXX-Dr.M.MXXXX-Dr.XXXX.BXXXX, sowie eine Bestätigung und Honorarnote von Dr. XXXX UXXXX, FA für Lungenkrankheiten vom 9.4.2016.
5. Nach Vorlage des Beschwerdeaktes durch die belangte Behörde am 2.5.2016 holte das Bundesverwaltungsgericht auf Grund des Vorbringens des BF ein ergänzendes medizinisches Sachverständigengutachten von Dr. EXXXX KXXXX, FA für Lungenkrankheiten, basierend auf einer persönlichen Untersuchung des BF am 20.7.2016 ein. Im Gutachten vom 24.8.2016 führte der Sachverständige, Dr. EXXXX KXXXX, Nachfolgendes aus:
".............................
Folgende relevante frühere Erkrankungen sind anamnestisch zu erheben:
COPD seit ca. 20 Jahren bekannt und in regelmäßiger lungenärztlicher Kontrolle bei Dr. UXXXX. Leichte diabetische Stoffwechsellage, derzeit ohne Behandlung.
2015 folgenlos abgehellter Lungeninfarkt
2007 Herzinfarkt, es erfolgte 2007/2008 eine Stent-Implantation.
Mehrfacher Spontan-Pneumothorax links, zuletzt wurde 2015 eine Teilentfernung des Rippenfelles links im XXXX-Spital durchgeführt.
Von der PVA wurde Pflegegeld bis Ende August 2016 gewährt, das diesbezügliche Gutachten Abl. 23 mit Untersuchung am 25.08.2015 wird eingesehen: nach 2maliger Operation einer Bauchoperation wegen Bauchwandbruch und postoperativer beatmungspflichtiger Lungenentzündung im Juni 2015 bestand vorübergehender Pflegebedarf im Sinne der Stufe 1, eine Besserung der Atembeschwerden wurden in Aussicht gestellt, sodass das Pflegegeld nur für 6 Monate gewährt wurde. Im Gutachten wird Atemnot schon bei langsamem Gehen beschrieben.
Folgende weitere Befunde werden eingesehen:
-) lungenärztlicher Befund Dr. UXXXX Abl. 41 vom 09.04.2016: COPD Gruppe D, Emphysem, allergisches Asthma, Zustand nach rezidivierendem Pneumothorax links.
-) internistischer Befund vom 07.04.2016: koronare Herzkrankheit, Zustand nach mehrfacher Stent-Implantation.
-) Laborbefund vom 09.05.2016: leichtgradige Anämie mit Hämoglobin von 12,2, weiße Blutkörperchen auf 16900 erhöht (Infekt ?), HbA1c 6,3.
-) Herzecho vom 11.06.2015, Abl. 15: physiologische Insuffizienz der Trikuspidalklappe, grenzwertig erhöhter Druck im Lungenkreislauf, gering reduzierte Einschränkung der Funktion der linken Herzkammer mit EF von 50%.
-) Lungenröntgen vom 19.06.2015: rechts mehrere rundherdartige teilweise verkalkte Verdichtungen, links verkalkte Rippenfellschwiele in der Lungenspitze.
-) Befund XXXXkrankenhaus vom 28.07.2015, Abl. 16: Lungenemphysem, COPD III vorbekannt, beidseitige Lungenentzündung, nicht-invasive Beatmung erforderlich, Besserung mit Transferierung auf die Normalstation wieder möglich.
Allergie: keine bekannt
Alkohol: negiert, Nikotin: früher bis zu 15 Zigaretten tgl., derzeit negiert
Medikamente: Aprednislon, Magnosolv, Sortis, Pantoloc, Fosamax, Berodual, Nitrolingual,
Spiriva, Sirdalud, Foradil, Procoralan, Plavix, Ramipril, Sultanol, Daxas, Vastarel, Viropel, Pulmicort, Berodualin, ferner wird Sauerstoff nach Bedarf seit Ende Mai 2016 angewendet.
Subjektive Beschwerden (Angaben des BF)
COPD hätte er schon seit 20 Jahren, es kommt schon bei geringsten Anstrengungen zu starker Atemnot, Zuhause benötige er häufig die Sauerstoffflasche, weiters sei wegen seiner eingeschränkten Mobilität und allgemeinen Schwäche ein Rollator vorhanden, unterwegs benütze er einen Stock, da er wegen Schwäche nur kurze Wegstrecken zurücklegen könne, wiederkehrende Schmerzen in den Beinen bzw. Beinkrämpfe, im Vordergrund steht aber die Atemnot, die Sauerstoffflasche sei ihm Ende Mai 2016 vom Lungenfacharzt verordnet worden
Objektiver Untersuchungsbefund
Die Befunderhebung erfolgt am 20.07.2016 im Zeitraum von 10:00 - 10:30 in der Ordination des endgefertigten Sachverständigen.
72 jähriger Mann im altersentsprechenden normalen Allgemein- und Ernährungszustand,
Größe: 164 cm, Gewicht: 60 kg, Blutdruck: 160/80, Sauerstoffsättigung bei Raumluftatmung 95% (grenzwertig), Atemnot schon beim Sprechen und in Körperruhe, zunehmend bei kurzen Gehstrecken innerhalb des Untersuchungsraumes, keine Lippenzyanose, es wird keine Langzeitsauerstoffversorgung mitgeführt, ein Gehstock wird verwendet, zeitlich- und örtlich orientiert, keine kognitiven Defizite fassbar, ausgeglichene Stimmungslage
Kopf, Hals: keine obere Einflussstauung, keine Struma, keine
Lippenzyanose, die Hirnnerven frei, Brustkorb: ca. 4-5 cm lange reizlose Narbe links seitlich nach Lungenoperation 2015, lange reizlose Narbe ventral über dem linken Schultergelenk nach Operation vor ca. 40 Jahren, seitengleiche normal weite Atemexkursionen, Herz:
reine rhythmische Herztöne, Frequenz: 87 pro Minute
Lunge: hypersonorer Klopfschall, abgeschwächtes Atemgeräusch wie bei ausgeprägten Emphysem mit lautem exspiratorischem Pfeifen und Giemen über allen Lungenfeldern Gliedmaßen: keine Beinödeme oder Krampfadern
Große Lungenfunktionsprüfung: Veränderungen wie bei hochgradiger COPD mit massiver Lungenüberblähung und pathologisch eingeschränkter Sauerstoffsättigung
Funktionseinschränkungen:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
1 2 3 4 5
schwere fortgeschrittene chronisch-obstruktive Atemwegserkrankung (COPD Gruppe C) mit hochgradigem Lungenemphysem, respiratorischer Insuffizienz und Ruhedyspnoe Zustand nach mehrfach rezidivierendem Spontanpneumothorax links 2015 mit videoassistierter Teilentfernung des linken Rippenfelles folgenlos abgeheilter Zustand nach Lungeninfarkt 2015 koronare Herzkrankheit mit Zustand nach Herzinfarkt 2007 und Stent-Implantation 2007/2008 bei erhaltener Links-ventrikelfunktion Langzeitsauerstofftherapie seit Mai 2016
Allgemeinmedizinische-, lungenfachärztliche- und internistische Stellungnahme zum Gerichtsauftrag:
Zum Untersuchungszeitpunkt 20.07.2016 zeigt sich, dass der BF bereits in Körperruhe an Atemnot leidet. Es wurde ihm eine Langzeitsauerstofftherapie verordnet. Die Sauerstoffsättigung war mäßiggradig eingeschränkt. Die Lungenfunktionsmessung ergab eine massive hochgradige Einschränkung der respiratorischen Leistungsreserven, sowie eine ausgeprägte hochgradige Lungenüberblähung. Die Atemwegserkrankung besteht seit etwa 20 Jahren.
Erschwerend kommt als relevante Co-Morbidität die koronare Herzkrankheit mit Zustand nach Herzinfarkt 2007 und mehrfacher Stent-Implantation, sowie eine Lungenoperation 2015 hinzu. Bereits das klinische Bild des BF zeigt, dass ihm aufgrund der massiven hochgradigen Atemnot schon in Ruhe und beim Sprechen Wegstrecken von 300-400 Metern selbsttätig ohne Pause nicht mehr möglich sind. Diese Situation würde sich nach der langjährigen Erfahrung des endgefertigten Sachverständigen auch durch mobile Sauerstoffversorgung nicht wesentlich verbessern, da bei langjährigen chronischem Krankheitsverlauf über Jahrzehnte eine hochgradige Emphysembildung besteht.
Die Anwendung einer mobilen Sauerstoffversorgung wäre grundsätzlich zumutbar und möglich, aus Sicht des endgefertigten Sachverständigen hinsichtlich ihrer Wirkung nicht ausreichend, um die Mobilität im Sinne der geforderten Wegstrecke wesentlich zu verbessern.
Bei Einsichtnahme in die Vorbefunde und das bekämpfte Gutachten Abl. 32 ist allerdings festzustellen, dass sich der Zustand offensichtlich im Frühjahr 2016 verschlechtert hat.
Die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist somit ab Ende Mai 2016 anzunehmen.
Im Zeitraum vor Ende Mai 2016 ist von den Feststellungen wie im Gutachten I. Instanz auszugehen.
Erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten konnten nicht objektiviert werden.
Bedingt durch die schwere chronische Atemwegserkrankung liegt eine hochgradige Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit vor.
Vom endgefertigten Sachverständigen fassbare psychische, neurologische oder intellektuelle erhebliche Einschränkungen konnten nicht gefunden werden.
Der BF ist wegen seiner massiven hochgradigen Atemnot in Folge schwerer COPD nicht in der Lage, rund 300-400 Meter aus eigener Kraft und ohne Pause selbsttätig zurückzulegen.
Das Besteigen der Verkehrsmittel, sowie der sichere Transport wären grundsätzlich gewährleistet.
Zum Beschwerdevorbringen Abl. 38: Die darin geäußerte Atemnot ist im Gutachten berücksichtigt.
Zu den Befunden Abl. 39-41: die Unterlagen wurden im Gutachten zitiert und vollinhaltlich berücksichtigt, insbesondere internistischer- und lungenfachärztlicher Befund.
Zu den Unterlagen Abl. 7-25 und 27-29: die alten Befunde wurden, soweit internistisch/ pulmologisch relevant natürlich berücksichtigt. Es ist allerdings festzuhalten, dass die COPD 2015 erst das Stadium III erreichte und die Funktion der linken Herzkammer (Abl. 15) nur gering reduziert war. Weiters wurde erst 2016 die Langzeitsauerstofftherapie begonnen.
Bei Berücksichtigung des Krankheitslängsschnittes ist sohin aus lungenfachärztlicher Sicht festzustellen, dass die COPD im Zeitraum 2015-2016 eine weitere Verschlechterung erfahren hat.
Abl. 27 (Medikamentenliste) wurde berücksichtigt, ebenso die handschriftlichen Aufzeichnungen des BF über seine früheren Krankheiten (Abl. 29).
Der Röntgenbefund Abl. 28 (Wirbelsäule, Schulter) nimmt auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel keinen Einfluss.
Wie bereits oben angeführt, hat sich gegenüber dem bekämpften Gutachten I. Instanz Abl. 30-34 aus 2015 ab Ende Mai 2016 eine weitere Verschlechterung der Atemwegskrankheit ergeben. Insbesondere aus lunqenfachärztlicher Sicht kann dem bekämpften Gutachten l. Instanz bis Ende Mai 2016 zugestimmt werden. Ab Ende Mai 2016 sind die Anmarschwege zu öffentlichen Verkehrsmitteln dem BF allerdings nicht mehr möglich, da eine weitere Verschlechterung der chronischen Grunderkrankung eingetreten ist.
Es liegt ein Dauerzustand vor, eine Besserung ist ausgeschlossen, eine Nachuntersuchung ist nicht erforderlich.
......................................"
6. Der BF und die belangte Behörde wurden mit Schreiben vom 5.9.2016 über das Ergebnis der Beweisaufnahme in Kenntnis gesetzt. Ihnen wurde die Möglichkeit eingeräumt, innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung schriftlich Stellung zu nehmen. Der BF und die belangte Behörde sahen von einer Stellungnahme ab.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Der BF erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses. Der BF hat seinen Wohnsitz im Inland. Der Gesamtgrad der Behinderung des BF beträgt 70 v.H. Am 24.3.2015 wurde dem BF ein Behindertenpass mit einem Grad der Behinderung von 70 v.H. ausgestellt.
1.2. Mit Antrag vom 1.10.2015 beantragte der BF die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass. Dazu wurde das oben wiedergegebene Sachverständigengutachten von Dr. EXXXX MXXXX, FÄ für Innere Medizin, vom 18.11.2015, das auf einer persönlichen Untersuchung des BF beruhte, von der belangten Behörde eingeholt. Gestützt auf dieses medizinische Sachverständigengutachten, das im Hinblick auf die Gesundheitsschädigungen des BF aus medizinischer Sicht die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel für den BF als zumutbar bewertete, wies die belangte Behörde die beantragte Zusatzeintragung des BF mit Bescheid vom 24.3.2016 ab.
1.3. Dagegen erhob der BF Beschwerde. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen des BF das oben wiedergegebene medizinische Sachverständigengutachten von Dr. EXXXX KXXXX, FA für Lungenkrankheiten, vom 24.8.2016, das auf einer persönlichen Untersuchung des BF beruht, eingeholt. Darin wurde aus medizinischer Sicht im Hinblick auf die weitere Verschlechterung der chronischen Atemwegserkrankung des BF mit Ende Mai 2016 und dadurch bedingter Unfähigkeit des BF, eine Wegstrecke von rund 300-400 Meter aus eigener Kraft und ohne Pause selbsttätig zurückzulegen, die Bewältigung eines Anmarschweges zu öffentlichen Verkehrsmittel durch den BF verneint. Eine Besserung wurde ausgeschlossen.
1.4. Dem BF ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar.
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt.
Zu den Auswirkungen der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen im Hinblick auf den beantragten Zusatzvermerk "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass wurde im schlüssigen, oben wiedergegebenen Sachverständigengutachten vom 24.8.2016, das vom Bundesverwaltungsgericht eingeholt wurde, ausführlich Stellung genommen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf einer persönlichen Untersuchung des BF mit erhobenen klinischen Befunden und den schlüssigen und nachvollziehbaren gutachterlichen Äußerungen, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen. Der Sachverständige, Dr. EXXXX KXXXX, hat die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel als nicht gegeben bewertet und sich dabei auf die chronische Atemwegserkrankung des BF bezogen, die einer selbständigen Bewältigung einer Gehstrecke von 300-400 Meter aus eigener Kraft und ohne Pause durch den BF, um ein öffentliches Verkehrsmittel zu erreichen, entgegensteht. Diese Verschlechterung der chronischen Atemwegserkrankung des BF ist Ende Mai 2106 eingetreten. Der Sachverständige stellt damit auch schlüssig dar, dass die massive hochgradige Atemnot in Folge der schweren COPD des BF einer Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegensteht. Der Sachverständige schloss auch nachvollziehbar aus, dass eine Besserung des Gesundheitszustandes des BF eintreten werde, sodass von einem Dauerzustand auszugehen ist.
Diesen schlüssigen und ausführlichen Erörterungen des Gutachters Dr. EXXXX KXXXX ist weder die belangte Behörde, noch der BF im Rahmen des durch das Bundesverwaltungsgericht eingeräumten Parteingehörs entgegengetreten.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. In der gegenständlichen Sachverhaltskonstellation liegen die Voraussetzungen für eine meritorische Entscheidung vor (Vgl. VwGH vom 26.06.2014, Zl. Ro 2014/03/0063; VwGH vom 10.09.2014, Zl. Ra 2014/08/0005).
Zu Spruchpunkt A)
Gemäß § 1 Abs. 2 BBG ist unter Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 40 Abs. 1 BBG ist behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpaß auszustellen, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder
3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder
4. für sie erhöhte Familienbeihilfe bezogen wird oder sie selbst erhöhte Familienbeihilfe beziehen oder
5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.
Gemäß § 40 Abs. 2 BBG ist behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ein Behindertenpaß auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.
Gemäß § 41 Abs. 2 BBG gilt als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3), ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn
1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder
2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder
3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.
Gemäß § 42 Abs. 1 BBG hat der Behindertenpass den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum eine allfällige Versicherungsnummer und den festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
Gemäß § 42 Abs. 2 BBG ist der Behindertenpass unbefristet auszustellen, wenn keine Änderung in den Voraussetzungen zu erwarten ist.
Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.
Gemäß § 47 BBG ist der Bundesminister für Arbeit und Soziales ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpaß und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen.
Die Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, BGBl. II 495/2013, wurde mit BGBl II Nr. 263/2016 novelliert. Gemäß § 5 Abs. 3 der Novelle ist § 1 dieser Verordnung mit Ablauf des 21.09.2016 in Kraft getreten.
Gemäß § 1 Abs. 5 der genannten Verordnung bildet die Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 4 genannten Eintragungen erfüllt sind, ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundessozialamtes. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigten.
Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 18.12.2006, 2006/11/0211, und vom 17.11.2009, 2006/11/0178, jeweils mwN.).
Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321). Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des BF zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hiebei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; VwGH 14.05.2009, 2007/11/0080).
Durch die Verwendung des Begriffes "dauerhafte Mobilitätseinschränkung" hat schon der Gesetzgeber (StVO-Novelle) zum Ausdruck gebracht, dass es sich um eine Funktionsbeeinträchtigung handeln muss, die zumindest 6 Monate andauert. Dieser Zeitraum entspricht auch den grundsätzlichen Voraussetzungen für die Erlangung eines Behindertenpasses.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Zusatzeintragung ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel dann unzumutbar, wenn eine kurze Wegstrecke nicht aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe, allenfalls unter Verwendung zweckmäßiger Behelfe ohne Unterbrechung zurückgelegt werden kann oder wenn die Verwendung der erforderlichen Behelfe die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in hohem Maße erschwert. Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist auch dann nicht zumutbar, wenn sich die dauernde Gesundheitsschädigung auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens und die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieser Verkehrsmittel gegebenen Bedingungen auswirkt (VwGH vom 22.10.2002, Zl. 2001/11/0242).
Zu prüfen ist die konkrete Fähigkeit öffentliche Verkehrsmittel zu benützen. Zu berücksichtigen sind insbesondere zu überwindende Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt (VwGH vom 14.05.2009, 2007/11/0080).
Für die Berechtigung der zusätzlichen Eintragung in den Behindertenpass hinsichtlich der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel kommt es entscheidend auf die Art und die Schwere der dauernden Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel an, nicht aber auf andere Umstände, die die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel erschweren. Aus diesem Grund ist der Umstand betreffend die mangelnde Infrastruktur (Vorhandensein und Erreichbarkeit, Entfernung zum nächsten öffentlichen Verkehrsmittel, "Leben am Land") oder den Transport von schweren Gepäckstücken und das Tätigen von Einkäufen rechtlich nicht von Relevanz und kann daher bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht berücksichtigt werden (VwGH vom 22.10.2002, Zl. 2001/11/0258).
Da im gegenständlichen medizinischen Sachverständigengutachten vom 24.8.2016, das vom Bundesverwaltungsgericht als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei gewertet wurde, festgestellt wurde, dass eine Wegstrecke von 300-400 Metern vom BF nicht selbsttätig und ohne Pausen zurückgelegt werden kann und eine massive hochgradige Atemnot ab Ende Mai 2016 vorliegt, erreicht die Gesundheitsschädigung des BF ein Ausmaß, welches die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass rechtfertigt.
Zu den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens wird auf die obigen Erörterungen verwiesen.
Da festgestellt worden ist, dass die dauernden Gesundheitsschädigungen des BF ein Ausmaß erreichen, welches die Eintragung des Zusatzes "Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung unzumutbar" rechtfertigt, war spruchgemäß zu entscheiden.
Hingewiesen wird darauf, dass im angefochtenen Bescheid nicht über den Antrag des BF zur Ausstellung eines § 29b-Ausweises nach der StVO abgesprochen wurde. Ein entsprechender Hinweis dazu findet sich auch im angefochtenen Bescheid vom 24.3.2016. Dem Bundesverwaltungsgericht ist es daher wegen des fehlenden Abspruchs über diesen Antrag des BF im angefochtenen Bescheid verwehrt, im Rahmen der Beschwerde des BF auch darüber abzusprechen. Vielmehr ist es Aufgabe der belangten Behörde über den offenen Antrag des BF zur Ausstellung des § 29b-Ausweises noch abzusprechen.
Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen
Weiters kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.
Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, Zl. 2012/06/0221).
In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren geben würde, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten würden oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, Zl. 2012/06/0221).
Hinsichtlich der Zusatzeintragung ist im gegenständlichen Fall für die Entscheidung maßgebend, ob die dauernden Gesundheitsschädigungen des BF ein Ausmaß erreichen, welches die Eintragung der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" rechtfertigt. Zur Klärung des Sachverhaltes wurde von Bundesverwaltungsgericht ein ergänzendes ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt, dem die belangte Behörde und der BF nicht mehr entgegentraten. Wie bereits oben ausgeführt wurde dieses als nachvollziehbar und schlüssig erachtet. Der Sachverhalt ist geklärt und daher konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben.
Im Übrigen wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Beschwerdeverfahren nicht beantragt.
Zu Spruchpunkt B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung (vgl. VwGH vom 24.04.2014, Zl. Ra 2014/01/0010; VwGH vom 24.03.2014, Zl. Ro 2014/01/0011) zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
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