I404 2126976-1•BVwG I404 2126976-1
I404 2126976-1Tribunal Administrativo Federal11 de out. de 2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
I404 2126976-1/10E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Alexandra JUNKER als Vorsitzende sowie den Richter Mag. Gerhard AUER und den fachkundigen Laienrichter Dr. Ludwig RHOMBERG als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geboren am XXXX, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Tirol, vom 07.04.2016 betreffend Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gemäß § 2 Abs. 1 iVm § 14 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) nach nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 iVm Abs. 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch des angefochtenen Bescheides entfällt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Frau XXXX (in der Folge: Beschwerdeführerin) stellte mit Schreiben vom 18.11.2015 beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Tirol (im Folgenden: belangte Behörde), einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gemäß den Bestimmungen der §§ 2 und 14 BEinstG.
2. In der Folge wurde im Auftrag der belangten Behörde ein Sachverständigengutachten von Dr. P.-N. M., einem Arzt für Allgemeinmedizin, vom 18.02.2016 erstellt, in welchem nach persönlicher Untersuchung der Beschwerdeführerin folgende Funktionseinschränkungen festgestellt wurden:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkung, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden
Pos. Nr.
GdB %
1
Affektive Störungen; Manische, depressive und bipolare Störungen, Depressive Störung – Dysthymie – leichten Grades – Manische Störung – Hypomanie – leichten Grades Teilweise sozialer Rückzug, Wasch- und Hygienezwang
30
2
Ableitende Harnwege und Nieren, Fehlbildung der Niere, des Nierenbeckens und des Harnleiters Verlust einer Niere bei uneingeschränkter Funktionsfähigkeit der anderen Niere
30
3
Wirbelsäule, Wirbelsäule-Funktionseinschränkungen geringen Grades inkl. Kopfschmerzen und Tinnitus Keine Dauertherapie erforderlich, Tinnitus und gelegentliche Kopfschmerzen, Finger Boden Abstand 5 cm, Halswirbelsäule minimal bei Drehung eingeschränkt
20
4
Magen und Darm, chronische Darmstörungen leichten Grades ohne chronische Schleimhautveränderungen Laktoseintoleranz, wenn Diät eingehalten wird, keine Probleme
10
Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Das Führende Leiden 1 wird wegen wechselseitiger Leidensbeziehungen durch die Leiden 2-4 um 1 Stufe erhöht.
3. In der Folge wurde der Beschwerdeführerin dieses Gutachten zum Parteiengehör übermittelt. Mit Schreiben vom 30.03.2016 führte die Beschwerdeführerin diesbezüglich aus, dass sie überzeugt sei, dass für ihre körperlichen und psychischen Beeinträchtigungen insgesamt eine deutlich höhere und dauerhafte Funktionseinschränkung zutreffe. Seit dem Verlust einer Niere befürchte sie eine erhöhte Infektionsgefahr. Sie habe große Ängste entwickelt, durch jeglichen Kontakt mit anderen Menschen und Tieren krank zu werden. Bei ihrer Arbeit im Gastgewerbe wirke sich das vor allem im engen Kontakt mit Arbeitskolleginnen und Schmutz in jeder Form aus. Im Service würden sich ihre Ängste zum Beispiel durch Berührung mit schmutzigen Geschirr und Kontakt mit Gästen, ganz besonders wenn diese Krankheitsanzeichen hätten, steigern. Durch häufiges Händewaschen versuche sie dies in den Griff zu bekommen, was leider nicht gelinge. Sogar bei Arbeitsverrichtungen im eigenen Haushalt habe sie Angst sich anzustecken, wenn sie mit Schmutz in Berührung komme. Sie verwende immer Handschuhe, benötige immer ein eigenes Handtuch und lege großen Wert darauf, dass es nicht von ihren Kindern und ihrem Mann mitbenutzt werde. Ebenso könne sie kein Glas benutzen, welches von ihren Familienmitgliedern in Gebrauch sei. Bei Erkrankungen ihrer Kinder, vor allem bei Magen-Darm-Erkrankungen, sei sie auf die Hilfe ihres Mannes angewiesen, da sie Erbrochenes ihrer Kinder nicht wegwischen könne. Im Falle, dass sie krank werde, müsse sie meistens ins Krankenhaus. Ohne Reinigungstücher in ihrer Handtasche verlasse sie nie das Haus. Die Angst, krank zu werden, beherrsche ihr Leben. Laut einem Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie habe trotz therapeutischer Bemühungen keine Verbesserung erzielt werden können. Sie sei speziell bei Magen-Darmerkrankungen besonders empfindlich, leide immer wieder an Infektionskrankheiten und aktuell an einer chronischen HP-assoziierten Pangastritis. Ihr Wirbelsäulenleiden, die permanenten Kopfschmerzen sowie der Tinnitus würden sie besonders stark bei ihrer Arbeit im Gastgewerbe beeinträchtigen. Sie sei überzeugt, dass ein Grad der Behinderung von mindestens 50 % anzusetzen sei.
4. Mit Schreiben vom 07.04.2016 führte Dr. A.N. aus, dass sich durch das Stellunganhme der Beschwerdeführerin keine neuen medizinischen Aspekte ergäben. Das Gutachten sei vollständig, schlüssig und nachvollziehbar.
5. Mit Bescheid vom 07.04.2016 wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin ab und stellte fest, dass der Grad der Behinderung 40 % beträgt.
Begründend führte die belangte Behörde aus, dass im Ermittlungsverfahren eine ärztliche Begutachtung durchgeführt worden sei. Nach diesem Gutachten betrage der Grad der Behinderung 40 v.H. Die wesentlichen Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens seien der Beilage, welche einen Bestandteil der Begründung bilde, zu entnehmen.
6. In der gegen diesen Bescheid fristgerecht erhobenen Beschwerde führte die Beschwerdeführerin aus, dass sie mit einem Grad der Behinderung von 40 % nicht einverstanden sei. Seit ihrer Nierenoperation in ihrer Kindheit habe sie Angst sich anzustecken und leide seit Jahren unter Zwangs- und Angststörungen. Trotz langjähriger psychiatrischer Behandlung und Einnahme von Medikamenten habe keine Verbesserung erzielt werden können. Die Ängste, das daraus resultierende zwanghafte Verhalten sowie eine depressive Grundstimmung würden eher zunehmen. Häufige Kopfschmerzen, Tinnitus, Schmerzen an der Wirbelsäule und chronische Darmstörungen würden sich zudem negativ auf ihren psychischen Zustand auswirken. Im Übrigen verweise sie auf die in ihrer Stellungnahme vom 30.03.2016 vorgebrachten Argumente. Da ihre beschriebenen gesundheitlichen Einschränkungen insbesondere der Fachrichtung Neurologie/Psychiatrie zuzuordnen seien, ersuche sich um Einholung eines Gutachtens aus den genannten medizinischen Fachbereichen. Der Beschwerde legte die Beschwerdeführerin einen Befund von Dr. L. P. vom 17.11.2015 bei.
7. Mit Schreiben vom 27.05.2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
8. In der Folge erstellte Frau Dr. G. H., eine Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie/Geriatrie im Auftrag des Bundesverwaltungsgerichtes ein medizinisches Sachverständigengutachten vom 08.07.2016, in welchem folgende Funktionseinschränkungen festgestellt wurden:
"
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkung, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden
Pos. Nr.
GdB %
1
Depressive neurotische Belastungsstörung Leichte Zwangssymptomatik, Tinnitus, Migräne, Depressive Schwankungen, intermittierend und dauerhaft, die soziale Integration ist gegeben, Behandlung für mindestens ein Jahr
30
2
Ableitende Harnwege und Nierenfehlbildung, Fehlbildung der Niere, des Nierenbeckens und des Harnleiters Verlust einer Niere bei uneingeschränkter Funktionsfähigkeit der anderen Niere
30
3
Funktionseinschränkung der Wirbelsäule geringen Grades inkl. Kopfschmerzen Keine Dauertherapie erforderlich, gelegentliche Kopfschmerzen, Finger Boden Abstand 5 cm, HWS minimal bei Drehung eingeschränkt
20
4
Chornische Darmstörung leichten Grades ohne chronische Schleimhautveränderung Lactoseintoleranz, wenn Diät eingehalten wird keine Probleme, HB-pos. Gastritis
10
Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Das führende Leiden 1 wird wegen wechselseitiger neg. Leidensbeeinflussung durch Leiden 2 bis 4 um eine Stufe erhöht.
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:
Die Positionsnummer 03.06.01 aus dem Vorgutachten ist aus meiner Sicht nicht vorliegend, sondern handelt es sich vielmehr um einen neurotischen Symptomenkomplex aus psychiatrischen Symptomen wie depressiven Verdichtungen, sowie allerlei körperlichen, sog. somatoformen Störungen, wie Magen-Darm-Beschwerden, Kopfschmerzen, Tinnitus, Ängstlichkeit, Zwangssymptomatik, Reaktionen des Bewegungsapparates etc. Im Übrigen darf darauf hingewiesen werden, dass der angeführte "Waschzwang" bereits seit dem 9. Lj. besteht und die Beschwerdeführerin dank hoher Resilienz gut damit leben konnte. Der GdB mit 30 % ist großzügig gewählt, da die Behandlung bereits seit mehr als einem Jahr besteht. Bei der gegenständlichen Untersuchung konnten Zeichen ausgeprägter Waschzwänge wie Exantheme der Handflächen, fehlende Beschwielung, verschrumpelte Haut, etc. nicht festgestellt werden. Vielmehr fällt eine extreme Verdeutlichungstendenz auf mit einer sehr hohen Anspruchshaltung und wenig Realitätsbezug in Bezug auf die Einschätzung eigenen Leidens im Vergleich zu dem anderer Menschen. Insgesamt ist der im Vorgutachten festgestellte GdB von 40 % aus meiner Sicht hoch und zu Gunsten der Beschwerdeführerin gewählt worden. Aus fachärztlich psychiatrischer Sicht ist keine weitere Erhöhung des GdB gerechtfertigt."
9. Mit Schreiben vom 18.08.2016 übermittelte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin sowie der belangten Behörde das Gutachten von Frau Dr. G. H. vom 08.07.2016 und räumte beiden Parteien die Möglichkeit zur Stellungnahme ein.
Mit Schreiben vom 26.08.2016 teilte die belangte Behörde mit, dass der Sachverständigenbeweis vollständig und schlüssig sei. Die belangte Behörde schließe sich dem Gutachten vollinhaltlich an und verzichte auf eine weitere Stellungnahme.
Die Beschwerdeführerin machte von der Möglichkeit zur Stellungnahme keinen Gebrauch.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. Feststellungen (Sachverhalt)
Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht nachstehender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:
1.1. Die Beschwerdeführerin ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Mit Formularvordruck vom 18.11.2015, welcher bei der belangten Behörde am 24.11.2015 einlangte, beantragte die Beschwerdeführerin die verfahrensgegenständliche Feststellung auf Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten.
1.2. Der Beschwerdeführerin leidet an folgenden Funktionsbeeinträchtigungen:
? Depressive neurotische Belastungsstörung mit einem Grad der Behinderung von 30 % (Leiden 1);
? Ableitende Harnwege und Nierenfehlbildung mit einem Grad der Behinderung von 30 % (Leiden 2);
? Funktionseinschränkung der Wirbelsäule geringen Grades inkl. Kopfschmerzen mit einem Grad der Behinderung von 20 % (Leiden 3);
? Chronische Darmstörung leichten Grades ohne chronische Schleimhautveränderung mit einem Grad der Behinderung von 10 % (Leiden 4);
1.3. Leiden 1 wird durch die Leiden 2, 3 und 4 ungünstig wechselseitig beeinflusst, was zu einer Erhöhung um eine Stufe führt.
1.4. Bei der Beschwerdeführerin liegt somit insgesamt ein Gesamtgrad der Behinderung von
40 % vor.
2.1. Die Feststellungen zur Person der Beschwerdeführerin und zum Antrag wurden aus dem Akt der belangten Behörde entnommen.
2.2. Die festgestellten Funktionseinschränkungen mit dem jeweiligen Grad der Behinderung und auch der Gesamtgrad der Behinderung basieren auf dem vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Sachverständigengutachten von Dr. G. H. vom 08.07.2016.
Ein Gutachten ist auf seine Vollständigkeit (also, ob es Befund und Gutachten im engeren Sinn enthält) und Schlüssigkeit zu überprüfen. Weitere Gutachten sind nur dann einzuholen, wenn sich die vorliegenden Gutachten als nicht vollständig oder nicht schlüssig und damit als nicht ausreichend erweisen; will eine Partei außer dem vorliegenden schlüssigen und vollständigen Gutachten noch ein weiteres in das Verfahren einbezogen wissen, steht es ihr frei, selbst ein Gutachten eines privaten Sachverständigen zu beschaffen und vorzulegen.
Zur Abklärung der in der Beschwerde vom 09.05.2016 vorgebrachten Funktionseinschränkungen sowie des zugleich neu vorgelegten Befundes von Dr. L. P. vom 17.11.2015 holte das Bundesverwaltungsgericht ein Gutachten einer Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie/Geriatrie Dr. G. H. vom 08.07.2016 ein. In diesem Gutachten wurden die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Leiden aus Sicht der Fachrichtung der Psychiatrie beurteilt und entsprechend der Einschätzungsverordnung eingestuft. Die Sachverständige setzte sich im Rahmen ihres Gutachtens ausführlich mit den von der Beschwerdeführerin angeführten Leiden auseinander. Des Weiteren begründete die Gutachterin ausführlich und schlüssig, weshalb die "Affektive Störungen", Pos. Nr. 03.06.01., welche im Gutachten von Dr. P.-N. M. vom 18.02.2016 festgestellt wurde, nicht vorliegt, sondern es sich vielmehr um eine "Depressive neurotische Belastungsstörung", Pos. Nr. 03.05.01., handelt.
In Bezug auf den Gesamtgrad der Behinderung ist auszuführen, dass die ungünstige Leidensbeeinflussung von Leiden 1 durch die Leiden 2, 3 sowie 4 die Gutachterin dazu veranlasste, den Gesamtgrad der Behinderung um eine Stufe – sohin auf 40 % - zu erhöhen.
Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren wurde das Gutachten von Dr. G. H. vom 08.07.2016 als vollständig und schlüssig beurteilt. Die Beschwerdeführerin ist den Ausführungen der beigezogenen Sachverständigen im Rahmen des ihr durch das Bundesverwaltungsgericht eingeräumten Parteiengehörs nicht entgegengetreten. Das Bundesverwaltungsgericht konnte daher die im Gutachten getroffenen Feststellungen ohne weitere Ermittlungen dem Sachverhalt zugrunde legen.
2.3. Zum Unterbleiben der mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idgF hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur vergleichbaren Regelung des § 67d AVG (vgl. VwGH vom 24.4.2003, 2002/07/0076) wird die Durchführung der Verhandlung damit ins pflichtgemäße Ermessen des Verwaltungsgerichts gestellt, wobei die Wendung "wenn es dies für erforderlich hält" schon iSd rechtsstaatlichen Prinzips nach objektiven Kriterien zu interpretieren sein wird (vgl. VwGH vom 20.12.2005, 2005/05/0017). In diesem Sinne ist eine Verhandlung als erforderlich anzusehen, wenn es nach Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 Abs. 2 GRC geboten ist, wobei gemäß Rechtsprechung des VfGH der Umfang der Garantien und des Schutzes der Bestimmungen ident sind.
Der Rechtsprechung des EGMR kann entnommen werden, dass er das Sozialrecht auf Grund seiner technischen Natur und der oftmaligen Notwendigkeit, Sachverständige beizuziehen, als gerade dazu geneigt ansieht, nicht in allen Fällen eine mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Eriksson v. Sweden, EGMR 12.4.2012; Schuler-Zgraggen v. Switzerland, EGMR 24.6.1993).
Im Erkenntnis vom 18.01.2005, GZ. 2002/05/1519, nimmt auch der Verwaltungsgerichtshof auf die diesbezügliche Rechtsprechung des EGMR (Hinweis Hofbauer v. Österreich, EGMR 2.9.2004) Bezug, wonach ein mündliches Verfahren verzichtbar erscheint, wenn ein Sachverhalt in erster Linie durch seine technische Natur gekennzeichnet ist. Darüber hinaus erkennt er bei Vorliegen eines ausreichend geklärten Sachverhalts das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise an, welches das Absehen von einer mündlichen Verhandlung gestatte (vgl. VwGH vom 4.3.2008, 2005/05/0304).
Der im gegenständlichen Fall entscheidungsrelevante Sachverhalt wurde auf gutachterlicher Basis ermittelt und ist durch seine "technische" Natur gekennzeichnet. Zudem wurde von der Beschwerdeführerin weder in der Beschwerde noch im Rahmen des Parteiengehörs ein Vorbringen erstattet, welches eine weitere Erörterung notwendig erschienen ließ, vielmehr blieb das vom Gericht eingeholte Gutachten unwidersprochen.
Im Hinblick auf obige Überlegungen sah der erkennende Senat daher unter Beachtung der Wahrung der Verfahrensökonomie und -effizienz von einer mündlichen Verhandlung ab, zumal auch eine weitere Klärung der Rechtssache hierdurch nicht erwartbar war.
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht
§§ 6 und 7 Abs. 1 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetztes (BVwGG) lauten wie folgt:
"Einzelrichter
§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Senate
§ 7. (1) Die Senate bestehen aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Für jeden Senat sind mindestens ein Stellvertreter des Vorsitzenden und mindestens zwei Ersatzmitglieder (Ersatzbeisitzer) zu bestimmen."
§ 19 Abs. 1, 6 und 7 BEinstG lautet wie folgt:
"§ 19b. (1) In Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der §§ 8, 9, 9a und 14 Abs. 2 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch den Senat.
(6) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Abs. 3 dritter und vierter Satz sind anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
(7) Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) in Verfahren nach Abs. 2, 4 und 6 haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozial- und Arbeitsrechts) aufzuweisen."
Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei Berufsrichtern und einem fachkundigen Laienrichter, zu entscheiden.
Die §§ 1, 17 und 58 Abs. 1 und 2 VwGVG lauten wie folgt:
"§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.
§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.
(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt."
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu Spruchpunkt A)
3.2.1. Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG lauten:
"Begünstigte Behinderte
§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
(3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
[...]
Behinderung
§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Feststellung der Begünstigung
§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
Übergangsbestimmungen
§ 27. (1) In am 1. September 2010 noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren sind für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Vorschriften der §§ 7 und 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, mit der Maßgabe anzuwenden, dass Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach § 14, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid, mit dem über die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgesprochen wurde oder ein rechtskräftiger Bescheid nach den Bestimmungen der §§ 40ff des Bundesbehindertengesetzes vorliegt.
(1a) Im Falle eines Antrages auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung nach Ablauf des 31. August 2013 hat die Einschätzung unter Zugrundelegung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) zu erfolgen. Im Falle einer von Amts wegen durchgeführten Nachuntersuchung bleibt – bei objektiv unverändertem Gesundheitszustand – der festgestellte Grad der Behinderung unberührt.
[...]"
3.2.2. § 14 Abs. 2, § 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 traten mit 1. September 2010 in Kraft und war, nachdem der gegenständliche Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten am 18.11.2015 gestellt wurde, der Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung zu beurteilen.
3.2.3. Gemäß § 3 Abs. 2 der Einschätzungsverordnung ist bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht (vgl. VwGH vom 24. September 2003, Zl. 2003/11/0032)
3.2.4. Wie im Rahmen der Beweiswürdigung näher ausgeführt, wurde im Sachverständigengutachten vom 08.07.2016 der Gesamtgrad der Behinderung der Beschwerdeführerin mit 40 v.H. eingeschätzt. Die getroffenen Einschätzungen entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen. Berücksichtigt wurde dabei im Sachverständigengutachten die ungünstige, wechselseitige Leidensbeeinflussung, die den Gesamtgrad der Behinderung um eine Stufe erhöhte. Der Beschwerdeführerin wurde seitens des Bundesverwaltungsgerichtes Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Sie hat sich jedoch nicht weiter zum abschließenden Gesamtgutachten geäußert.
3.2.5. Die Voraussetzungen für die Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten liegen daher nicht vor, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.
Was den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde im Spruch des angefochtenen Bescheides den Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin mit 40 v.H. festgestellt hat, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 2 1. Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.H. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.04.2012, Zl. 2010/11/0173) zu verweisen.
Zu Spruchpunkt B)
3.4. Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen. Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde.
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