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W178 2106505-1•BVwG W178 2106505-1
W178 2106505-1Tribunal Administrativo Federal5 de out. de 2016
Arbeitskraft, Pensionsversicherung, Sachverständigengutachten,<br/>Selbstversicherung, Zeitraumbezogenheit
W178 2106505-1/21E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Drin Maria Parzer als Einzelrichterin über die Beschwerde der Frau Maga Doris XXXX gegen die Bescheide der Pensionsversicherungsanstalt vom 19.03.2015 Zl. HVBA-XXXX betreffend Berechtigung zur Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a ASVG iVm § 669 Abs 3 ASVG zu Recht erkannt:
I.
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und Abs 2 VwGVG teilweise Folge gegeben und festgestellt, dass Frau Maga Doris XXXX vom 01.10.2007 bis 31.01.2008, vom 01.06.2008 bis 31.08.2008 und vom 01.10.2008 bis 31.10.2011 zur Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a ASVG iVm § 669 Abs 3 ASVG berechtigt war.
II.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die Beschwerdeführerin stellte mit 10.02.2014 einen Antrag auf Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege ihres Kindes Hannah, geboren am 21.12.1999, ab Juli 2007 sowie einen Antrag für die Betreuung ihres Kindes Selm geboren 15.09.2003, ab November 2008.
2. Mit Bescheiden vom 19.03.2015 wurden die Anträge sowohl für die Zeiten der Pflege des Kindes Hannah als auch für die Pflege des Kindes Selma abgelehnt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass aufgrund des fachärztlichen Begutachtungsergebnisses ihre Arbeitskraft durch die Pflege des Kindes Selma und des Kindes Hannah nicht gänzlich beansprucht werde. Die Erkrankung Zöliakie werden nur diätetisch behandelt. Ansonsten seien keine weiteren zeitintensiven Therapiemaßnahmen erforderlich. Auch im Rahmen eines Sachverständigengutachtens vom 04.02.2009 werde sowohl von interner Seite als auch von psychischer Seite ein unauffälliger Status erhoben. Behinderungsbedingt sei nicht häufigen Erkrankungen des Kindes zu rechnen. Der Betreuungsperson sei die Ausübung einer Halbtagstätigkeit zumutbar, weshalb die Kriterien für eine Selbstversicherung gemäß § 18a ASVG nicht erfüllt seien.
3. Frau Maga XXXX hat gegen diese Bescheide je eine Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie bringt darin zur Begründung vor, dass im Juli 2007 bei ihrer Tochter Hannah nach einem Bluttest Zöliakie diagnostiziert worden sei. Zu einer massiven Gräser- und Pollenallergie sei später noch eine Hypothyreose hinzugekommen. Sie habe aufgrund ihres angeschlagenen Gesundheitszustandes immer wieder mit Magen-Darmerkrankungen zu kämpfen gehabt, die ihre allgemeine körperliche Verfassung stark beeinträchtigt hätten und ihr den Schulbesuch unmöglich gemacht hätten. 2011 sei es auch zu einer ileoilealen Invagination gekommen, hervorgerufen durch eine weitere Durchfallserkrankungen. Die benötigen Pflegetage hätten dass ihr im Rahmen einer Erwerbstätigkeit zustehende Maß bei weitem gesprengt. Es hätte zum damaligen Zeitpunkt keine Möglichkeit gegeben, Hannah über die Mittagszeit zu betreuen, sodass glutenfreies Essen garantiert gewesen sei. Das Tagesinternat hätte dieses nicht zur Verfügung stellen können und mitgebrachtes Essen hätte nicht aufgewärmt werden dürfen. Darüber hinaus sei sie für sie undenkbar ein Kind in diesem Alter mittags nur mit mitgebrachten Jausenbroten zu ernähren. Zur Erstdiagnose war es ohnehin aufgrund einer massiven Wachstumsverzögerung, mangelnder Gewichtszunahme und extremen Müdigkeit und großen Eisenmangel gekommen; außerdem sei auch für die geistige und körperliche Entwicklung eines gesunden Kindes regelmäßiges und ausgewogenes Essen notwendig. Auch im regulären Handel seien 2011 das Angebot für glutenfreie Lebensmittel nicht so gewesen wie heute. Das Brot hätte im großen Ausmaß selbst gebacken werden müssen Fertiggerichte gab es nicht, jede Mahlzeit habe eigens von den übrigen Lebensmitteln getrennt zubereitet werden müssen. Das Einkaufen habe sich mühsam und zeitaufwändig gestaltet, da die verschiedenen Lebensmittel in verschiedenen Geschäften zu kaufen waren. Der Internethandel sei noch nicht so ausgeprägt gewesen. Außerdem hätten die Betreuungspersonen immer wieder drauf hingewiesen werden müssen, dass es sich bei Zöliakie nicht um eine Unverträglichkeit handle und Diätfehler ernst zu nehmende Folgen hätten. Bis heute bringe jede Spur von Gluten den Magen-Darmtrakt ihrer Tochter aus dem Gleichgewicht. Auf extreme Bauchschmerzen folgten Blähungen und Durchfall. Auswärtiges Essen ende oft in einem Desaster, weil die angebliche Gutenfreiheit nicht gegeben sei. Der allgemeine Zeitaufwand für die Betreuung der erkrankten Tochter Hannah sei in diesen Jahren mit keiner Teilzeit-Erwerbstätigkeit zu bewältigen gewesen. 2008 hätte sie eine Teilzeitbeschäftigung aufgrund der fehlenden Mittagsbetreuung aufgeben müssen. Bei der Begutachtung am 03.04.2014 hätte die Ärztin, die von sich behauptete, nicht zuständig zu sein, eine Untersuchung durchgeführt, die aus Aufgaben wie sich bücken, bis zehn zählen, den Zeigefinger zur Nase führen usw. bestanden habe. Es habe jedenfalls kein Zusammenhang mit der Erkrankung bestanden. Eine Diät sei im Einkauf und in der Zubereitung enorm arbeitsaufwändig. Von Natur aus glutenfreie Lebensmittel wie Reisflocken seien zwar in vielen Geschäften vorhanden, sie könnten jedoch aufgrund der massiven Kontamination für die Töchter als Zöliakie-Patientinnen nicht herangezogen werden. Die Nahrungsmittel müssten mit einem Qualitätssiegel als diätische Lebensmittel gekennzeichnet sein. Von der Spitalsseite habe es damals bei der Einführung der Diät keine Unterstützung gegeben, es wurde lediglich auf die Arbeitsgemeinschaft Zöliakie verwiesen. 2008 sei auch bei Hannah Schwester Selma Zöliakie diagnostiziert worden. Durch die strenge Diät sei es gelungen, Hannah Beschwerde frei zu halten. Sie habe ihre Wachstumsverzögerungen aufgeholt, sei normalgewichtig. Sie glaube, dass sich ihr Gesundheitszustand bei einer Fremdbetreuung über die Mittagszeit nicht derart positiv entwickelt hätte. Hinsichtlich der Tochter Selma wurde ausgeführt, dass bei ihr im November 2008 Zöliakie festgestellt worden sei. Wie bei ihrer Schwester habe es auch für sie zum damaligen Zeitpunkt keine Möglichkeit der Mittagsbetreuung gegeben. Ein Wechsel in einen anderen Kindergarten sei nicht möglich gewesen da überall Ablehnung bezüglich der Einhaltung der Diät bestanden habe. Auch in der Schule habe sich dieser Zustand fortgesetzt.
4. Seitens des BVwG wurde mit Beschluss vom 11.02.2016 Herr Prof. Widhalm, Facharzt für Kinder- und Jugendheilkunde, zum Gutachter bestellt. Er hat mit Gutachten vom 30.03.2016 Folgendes festgestellt:
Konkrete Fragestellung: Es ist gemäß den im Gesetz normierten Voraussetzungen für die Zuerkennung der Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes insbesondere zu klären, ob ständige persönliche Hilfe und besondere Pflege notwendig waren bzw. sind, in dem Sinn, ob unter Berücksichtigung des Alters und der spezifischen Behandlung eine ständige Betreuung erforderlich ist.
Maßstab für den notwendigen Betreuungsaufwand ist die bestmögliche gesundheitliche, persönliche und schulische Entwicklung des Kindes, wobei auch der psychische Aspekt zu berücksichtigen ist.
Dem Gutachter liegt ein ausführliches Aktenmaterial vor. Die gestellten Fragen werden nachfolgend im Detail beantwortet:
Frage 1: Welche Erkrankungen/Behinderungen liegen vor?
Antwort: Bei XXXX Hannah, geb. 21.12.1999, liegt ein fachärztliches Sachverständigengutachten vom 20.09.2007, gezeichnet von Dr. Günther Bernert, Facharzt für Kinder- und Jugendheilkunde, vor. Die Diagnose Zöliakie sei im Sommer 2007 gestellt worden, eine Diät besteht seit 06.07.2007. Untersuchungsbefund: Pädiatrisch-intern unauffälliger
Befund. Status psychicus: Unauffälliger Befund. Relevante Vorgelegte
Befunde: 05.07.2007 AKH Kinderklinik, Diagnose Zöliakie. 10.07.2007 Institut für Pathologie, Diagnose Dünndarmmucosa im Sinne einer Zöliakie Typ II nach Marsh. Ein Originalbefund liegt nicht vor.
XXXX Selma, geb. 15.03.2003: Hier liegen keine Unterlagen über die gestellte Diagnose vor.
In der Beschwerde gegen den Bescheid vom 19.03.2016 von Frau Mag. XXXX wird lediglich erwähnt, dass im Rahmen eines Familienscreenings bei der Tochter Selma eine Gastroskopie durchgeführt worden sei, die die Diagnose Zöliakie bestätigte.
Kommentar: Es ist absolut unüblich, im Rahmen eines Familienscreenings eine Gastroskopie durchzuführen; weiters ist mit einer Gastroskopie die Diagnose Zöliakie nicht zu stellen, dazu müsste eine Dünndarmbiopsie durchgeführt werden, diese ist in den vorhandenen Unterlagen nicht dokumentiert.
Frage 2: Beziehen Sie die von Frau XXXX geltend gemachten oder darüber hinaus objektiv notwendigen Pflegeleistungen auf die spezifischen Behinderungen bzw. Erkrankungen?
Antwort: Ja; bei einer bestätigten Zöliakie ist die Verabreichung einer glutenfreien Ernährung essentiell.
Frage 3: Sind die Pflegeleistungen ständig, das heißt täglich oder mehrmals in der Woche, regelmäßig erforderlich?
Antwort: Die Bereitstellung einer glutenfreien Ernährung ist bei bestätigter Zöliakie ständig erforderlich.
Frage 4: Welche Vorkehrungen sind für die Zubereitung der Diät notwendig (Besorgung der Lebensmittel, besondere Form der Zubereitung)?
Antwort: Es ist notwendig, glutenfreie Lebensmittel einzukaufen; neben Getreideprodukten aus Weizen, Dinkel, Hafer usw. ist Gluten häufig auch in diversen Fertigprodukten enthalten, was auf den ersten Blick nicht immer ersichtlich ist.
Die Kombination der Herstellung von glutenfreier Ernährung und normaler Ernährung in der Familie ist unter Umständen aufwendig.
Küchenhygiene: Damit keine Glutenspuren auf die Lebensmittel gelangen, ist auch eine getrennte Lagerung und Zubereitung der Lebensmittel nötig.
Frage 5: Welche Erziehungs-, Motivations- und Kontrollmaßnahmen sind für die Einhaltung der Diät in der Familie, in der Schule und in der Freizeit notwendig?
Antwort: Es ist absolut notwendig, Jugendliche - insbesondere in der Pubertät - immer wieder auf die Notwendigkeit einer glutenfreien Ernährung hinzuweisen, um dadurch das "Wiederaufflackern" von Symptomen, die typisch für die glutensensitive Enteropathie sind, zu verhindern: Diese Symptome können von psychischen Veränderungen über Durchfälle bis zu Wachstumsveränderungen etc. variieren. Sicherlich ist eine sorgsame Schulung und Begleitung von betroffenen Kindern und Jugendlichen durch mit dieser Erkrankung vertrauten Ärztinnen und fallweise Psychologinnen hilfreich.
Frage 6: Welche gesundheitlichen Konsequenzen sind bei länger dauernder schlechter/falscher/ fehlender Betreuung der Zöliakie zu befürchten?
Antwort: Das Wiederauftreten der klassischen Symptome der Zöliakie kann durch Durchfälle, Müdigkeit, Wachstumsbeeinträchtigung etc. gekennzeichnet sein.
Frage 7: Welche gesundheitlichen Konsequenzen zieht die Einnahme einer Mahlzeit mit belasteten Lebenmitteln mit sich?
Antwort; Der Großteil der betroffenen Patienten erleidet bei fallweiser Ernährung mit glutenhaltigen Lebensmitteln kaum Symptome; es gibt jedoch Fallberichte, die zeigen, dass schon geringe Mengen von Gluten bei manchen Patienten zu deutlicher klinischer Symptomatik (wie vorher erwähnt) führen können.
Frage 8: Ist die Betreuung der Kinder in einer außerhäuslichen Einrichtung wie Kindergarten bzw. ist eine außerhäusliche Nachmittagsbetreuung möglich? Wenn ja, unter welchen Voraussetzungen?
Antwort: Die außerhäusliche Betreuung ist nur dann möglich, wenn sichergestellt ist, dass die Verpflegung des betroffenen Kindes durch glutenfreie Lebensmittel gesichert ist.
Frage 9: In welchem Maße muss mit einem Notfall in der Schule zuhause gerechnet werden?
Antwort: Notfälle bei glutensensitiver Enteropathie sind extrem selten.
Hinsichtlich der psychischen Komponenten der Erkrankungen und der damit verbundenen notwendigen Einschränkungen bei den Kindern ist in der Literatur sehr wenig bekannt. Tatsache ist, dass manche Kinder bei Diätfehlern Blähungen, Bauchweh bis zu Durchfällen bekommen. Die meisten Kinder, die derartige Erlebnisse hinter sich haben, gewöhnen sich an die Art und Weise einer glutenfreien Ernährung sehr gut; allerdings gibt es während der Pubertät naturgemäß wesentlich häufiger Probleme mit der Compliance. Während dieser Zeit sind die Eltern und Bezugspersonen wie auch die betreuenden Ärztinnen besonders bemüht, die Notwendigkeit einer permanenten Diät und deren Einhaltung auf einfühlsame Weise zu vermitteln.
Hinsichtlich der Frage, ob sich im Zeitraum von Juli 2007 bis heute Veränderungen ergeben hätten, kann festgestellt werden, dass in den letzten Jahren zunehmend Lebensmittel ohne Glutengehalt und auch Fertiggerichte kommerziell angeboten werden.
Hinsichtlich der Mehrkosten (diese Frage wurde allerdings nicht konkret gestellt) beschreibt eine Arbeit von H. Preuße und G. Glaser 2009 Folgendes: Die glutenfreie Diät eines Haushaltsmitglieds verursacht gegenüber Haushalten ohne Zöliakiebetroffene im Durchschnitt nach wie vor Mehrkosten, diese werden auf € 170 bis €
200 pro Monat geschätzt. Der zeitliche Mehraufwand zur Zubereitung von glutenfreien Lebensmitteln wird in dieser Arbeit mit fünf Stunden pro Monat veranschlagt.
Abschließend wird festgehalten, dass von den beiden Kindern Hannah und Selma XXXX keine Dokumentationen über regelmäßige ärztliche Kontrolluntersuchungen in einer Spezialambulanz etc. vorhanden sind. Außerdem liegen keinerlei Befunde und Angaben vor, die die Einhaltung der Diät bestätigen.
Literatur;
D. Bransky und R. Toncone: Glutensensitive Enteropathie (Coeliac Disease) in: Nelson Textbook of Pediatrics 19. Edition, Kliegman, Stanton, St. Gerne, Schor, Behrman, Elsevier, Saunders, Philadelphia 2011: 1308-1311
Zöliakie: K. P. Zimmer in: Rodek, Zimmer: Pädiatrische Gastroenterologie, Hepatologie und Ernährung. Springer Medizin
Verlag Heidelberg 2000: 230-236
Keller K.M.: Klinische Symptomatik: Zöliakie, ein Eisberg.
Monatsschrift für Kinderheilkunde 151: 706-714 (2003)
Preuße H., Glaser G.: Diätetisch bedingte Mehrkosten der Ernährung bei Zöliakie. Ernährungsumschau 10/09 S. 554-559 (2009)
5. Am 01.09.2016 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt. Das Gutachten des Sachverständigen wurde erörtert und Frau Maga XXXX wurde als Partei vernommen.
6. Mit 02.09.2016 hat die PVA ergänzende Informationen zum Versicherungsverlauf vorgelegt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1. 1 Für die Tochter der Bf, Hannah XXXX, geboren am 21.12.1999, und für die Tochter Selma, geboren am 15.09.2003, wurde jedenfalls von Dezember 1999 und April 2016 (Hannah) bzw. von September 2003 bis einschließlich Dezember 2014 (Selma) erhöhte Familienbeihilfe bezogen. Für weitere Zeiträume wurden keine Bestätigungen angefordert. Frau Maga XXXX hat im gegenständlichen Zeitraum mit ihren Töchtern in gemeinsamen Haushalt gelebt. Sie hat die Betreuungsmaßnahmen persönlich erbracht.
1. 2 Die Bf war vom 18.02.2008 bis 30.05.2008 und am 29.09.2008 erwerbstätig und in der Folge im Zeitraum vom Februar 2008 bis einschließlich Mai 2008 und für September 2008 pflichtversichert in der Pensionsversicherung.
Die Diagnose der Zöliakie wurde für das ältere Kind Hannah im Juli 2007 gestellt. Ab diesem Zeitpunkt begehrt die Bf die Berechtigung zur Selbstversicherung. Für Selma wurde im November 2008 Zöliakie festgestellt.
Die Kinder mussten glutenfreie Diät einhalten.
Bei Hannah war die Bf durch deren bei der Diagnose bestehenden schlechten Gesundheitszustand (Wachstumsstörungen zB) zu besonderer Sorgfalt verpflichtet.
Die Bf musste die glutenfreie Diät zubereiten und dafür die entsprechenden Lebensmittel in diätisch reiner Form besorgen. Die Lebensmittel wurden im stattgebenden Zeitraum von 2007 bis 2010 nur in wenigen Geschäften angeboten und waren aus verschiedenen Geschäften zu besorgen. Bei der Zubereitung musste die Kontamination des Essens der Kinder verhindert werden, d.h. mit Sorgfalt getrennt gekocht werden.
Die Mittagsbetreuung im Kindergarten und der Volksschule war im im Spruch genannten Zeitraum nicht möglich, weil die Institution kein glutenfreies Essen zur Verfügung stellen konnte.
Bei Diätfehlern traten besonders bei Hannah starke Beschwerden auf.
Diese Aussagen beziehen sich auf den streitgegenständlichen Zeitraum.
Daraus folgen diese objektiv erkennbar notwendige Pflegeleistungen, die durch die spezifischen Behinderungen bedingt sind:
Wie auch die PVA in ihrem Bescheid anführt, war die wesentliche Aufgabe der Betreuungsperson die Zubereitung der Diätnahrung, die Anleitung und Überprüfung der Kinder, dass sie ausschließlich diese zu sich nehmen, die Information der Kontaktpersonen wie LehrerInnen über die Erkrankung und die Erforderlichkeit der Diät. Dazu kamen Arztbesuche. Sie hatte auch die Kinder zu kooperativem Verhalten im Rahmen der Diät zu motivieren.
Beweis wurde aufgenommen durch die Aussagen der Bf in der mündlichen Verhandlung, durch das Gutachten von Prof. Widhalm, das widerspruchsfrei und nachvollziehbar ist, weiters durch die Bestätigungen des Finanzamtes 12/13/14 Purkersdorf über den Bezug der erhöhten Kinderbeihilfe, die Bestätigung der Schule Josefinum, sowie durch den chefärztlichen Teilakt der PVA, insbesondere ärztliches Gutachten vom 03.04.2014 und Stellungnahme des chefärztlichen Bereiches vom 24.04.2014 und den Versicherungsdatenauszug.
Das Bestehen der Krankheit Zöliakie bei der Tochter Selma wurde im schriftlichen Gutachten als nicht hinreichend diagnostiziert angegeben, in der mündlichen Erörterung hat der Gutachten präzisiert, dass der entsprechende Abschlussbefund des Krankenhauses fehlt. Das Gericht geht in Würdigung dieser Aussagen davon aus, dass auch bei der Tochter Selma diese Krankheit vorliegt.
Die Schilderungen der Bf in der mündlichen Verhandlung waren überzeugend und glaubhaft vorgebracht.
Es besteht kein Widerspruch zwischen den Feststellungen der belangten Behörde und den oben unter II.1 getätigten Feststellungen des Gerichts; die chefärztliche Stellungnahme geht allerdings nicht darauf ein, wie die konkrete Umsetzung der Diäteinhaltung und Erreichung der Compliance eines 8 jähriges Kindes (Hannah) bzw. 5 jährigen Kindes (Selma) vor sich gehen konnte und welche Pflegemaßnahmen durch die Mutter notwendig waren. Dass Diät einzuhalten war ist nicht strittig.
Das ärztliche Gutachten der PVA vom 03.04.2014 beantwortet Fragen, die in Zusammenhang mit den hier zur Beurteilung stehenden Kriterien der gänzlichen Beanspruchung der Arbeitskraft nicht relevant sind. Es wird daher nicht herangezogen.
§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.
Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor, weil kein Antrag auf Senatsentscheidung gestellt wurde.
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§ 18a ASVG in der hier relevanten Fassung für die Zeit vom 01.10.2007 bis 31.10.2011 (idF BGBL. I Nr. 132/2005) lautete wie folgt:
Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes
§ 18a. (1) Personen, die sich der Pflege eines im gemeinsamen Haushalt lebenden behinderten Kindes, für das erhöhte Familienbeihilfe im Sinne des § 8 Abs. 4 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376, gewährt wird, widmen und deren Arbeitskraft aus diesem Grund gänzlich beansprucht wird (Abs. 3), können sich, solange sie während dieses Zeitraumes ihren Wohnsitz im Inland haben, längstens jedoch bis zur Vollendung des 40. Lebensjahres des Kindes, in der Pensionsversicherung selbstversichern. Der gemeinsame Haushalt besteht weiter, wenn sich das behinderte Kind nur zeitweilig wegen Heilbehandlung außerhalb der Hausgemeinschaft aufhält. Eine Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes kann jeweils nur für eine Person bestehen.
(2) Die Selbstversicherung ist für eine Zeit ausgeschlossen, während der
1. eine Pflichtversicherung oder Weiterversicherung oder andere Selbstversicherung in einer gesetzlichen Pensionsversicherung oder ein bescheidmäßig zuerkannter Anspruch auf eine laufende Leistung aus einer eigenen gesetzlichen Pensionsversicherung besteht oder
2. eine Ausnahme von der Vollversicherung gemäß § 5 Abs. 1 Z 3 besteht oder auf Grund eines der dort genannten Dienstverhältnisse ein Ruhegenuß bezogen wird oder
3. eine Ersatzzeit gemäß § 227 Abs. 1 Z 3 bis 6 oder § 227a vorliegt.
(3) Eine gänzliche Beanspruchung der Arbeitskraft im Sinne des Abs. 1 liegt vor, solange das behinderte Kind
1. das Alter für den Beginn der allgemeinen Schulpflicht (§ 2 des Schulpflichtgesetzes 1985, BGBl. Nr. 76/1985) noch nicht erreicht hat und ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf,
2. während der Dauer der allgemeinen Schulpflicht wegen Schulunfähigkeit (§ 15 des Schulpflichtgesetzes 1985) entweder von der allgemeinen Schulpflicht befreit ist oder ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf,
3. nach Vollendung der allgemeinen Schulpflicht und vor Vollendung des 40. Lebensjahres dauernd bettlägerig ist oder ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege bedarf.
(4) Die Selbstversicherung ist in dem Zweig der Pensionsversicherung nach diesem Bundesgesetz zulässig, in dem der (die) Versicherungsberechtigte zuletzt Versicherungszeiten erworben hat. Werden keine Versicherungszeiten in der Pensionsversicherung nach diesem Bundesgesetz nachgewiesen oder richtet sich deren Zuordnung nach der ersten nachfolgenden Versicherungszeit, so ist die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung der Angestellten zulässig.
(5) Die Selbstversicherung beginnt mit dem Zeitpunkt, den der (die) Versicherte wählt, frühestens mit dem Monatsersten, ab dem die erhöhte Familienbeihilfe (Abs. 1) gewährt wird, spätestens jedoch mit dem Monatsersten, der auf die Antragstellung folgt.
(6) Die Selbstversicherung endet mit dem Ende des Kalendermonates,
1. in dem die erhöhte Familienbeihilfe oder eine sonstige Voraussetzung (Abs. 1) weggefallen ist,
2. in dem der (die) Versicherte seinen (ihren) Austritt erklärt hat.
Ab dem erstmaligen Beginn der Selbstversicherung (Abs. 5) gelten die Voraussetzungen bis zum Ablauf des nächstfolgenden Kalenderjahres als erfüllt; in weiterer Folge hat der Versicherungsträger jeweils jährlich einmal festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Selbstversicherung nach Abs. 1 gegeben sind. Der Versicherte ist verpflichtet, den Wegfall der erhöhten Familienbeihilfe dem Träger der Pensionsversicherung binnen zwei Wochen anzuzeigen.
(7) Das Ende der Selbstversicherung steht hinsichtlich der Berechtigung zur Weiterversicherung in der Pensionsversicherung dem Ausscheiden aus der Pflichtversicherung im Sinne des § 17 Abs. 1 Z 1 lit. a gleich.
Nach den Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage nimmt die Frage der pensionsversicherungsrechtlichen Berücksichtigung der Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes durch einen Elternteil ihren Ausgang von der Tatsache, dass die Mutter bzw. der Vater eines solchen Kindes (in der Regel wird es die Mutter sein), sofern sie bzw. er sich ausschließlich und allein seiner Pflege widmet, aus diesem Grund nicht in der Lage ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, und damit auch nicht für eine eigenständige Alterssicherung vorsorgen kann. Für die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung kommen alle jene Personen in Betracht, die sich der Pflege eines behinderten Kindes, das nicht älter als 27 Jahre (in der Fassung der hier anzuwendenden Novelle BGBl. Nr. 294/1990:
30 Jahre; seit 1. Jänner 2005 in der hier noch nicht anzuwendenden Fassung des Art. II Z. 14 des Pensions-Harmonisierungsgesetzes, BGBl. I Nr. 142/2004: 40 Jahre) ist, widmen, für das erhöhte Kinderbeihilfe nach § 8 Abs. 4 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 gewährt wird, und deren Arbeitskraft als Folge der Pflege zur Gänze in Anspruch genommen ist. Bei Zutreffen der Voraussetzungen des Abs. 3 des neuen § 18a ASVG gilt die gesetzliche Vermutung, der zufolge die Arbeitskraft der Pflegeperson durch die Pflege auf jeden Fall gänzlich in Anspruch genommen ist. Die Aufzählung ist taxativ, sodass es daneben keine Fälle gibt, die zur Stellung eines Antrages auf eine Selbstversicherung gemäß § 18a ASVG berechtigen. Sinn dieser Regelung ist es, den Antragsteller davon zu befreien, im Einzelfall nachweisen zu müssen, dass seine Arbeitskraft durch die Pflege des behinderten Kindes zur Gänze beansprucht wird. Dies könnte vor allem dann auf Schwierigkeiten stoßen, wenn eine Pflegeperson neben der Betreuung eines behinderten Kindes noch weitere Kinder versorgt und betreut bzw. den Haushalt führt. Gemäß § 18a Abs. 3 ASVG sind dies die Pflegefälle, in denen das behinderte Kind das sechste Lebensjahr noch nicht erreicht hat (Z. 1), wenn es älter ist während der Dauer der allgemeinen Schulpflicht (9 Schuljahre nach Beginn der allgemeinen Schulpflicht), sofern das Kind wegen Schulunfähigkeit von der allgemeinen Schulpflicht befreit ist oder ständiger persönlicher Hilfe und Wartung bedarf (Z. 2) bzw. nach Vollendung der allgemeinen Schulpflicht und vor Vollendung des 27. Lebensjahres (seit der Novelle BGBl. Nr. 294/1990: 30 Jahre), wenn das Kind dauernd bettlägerig ist oder ständiger persönlicher Hilfe und Wartung bedarf (Z. 3). Die zuletzt genannten Kriterien decken sich im Wesentlichen mit den Voraussetzungen, die nach den einzelnen Sozialhilfe- und Behindertengesetzen der Länder für den Anspruch auf die höchste Stufe des Pflegegeldes erforderlich sind (vgl. 324 BlgNR 17. GP, Seite 24 f).
Gemäß 669 Abs 3 ASVG idF der 78. Novelle BGBl. I Nr. 3/2013, kann die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a auf Antrag von Personen, die irgendwann in der Zeit zwischen dem 1. Jänner 1988 und dem 31. Dezember 2012 die Voraussetzungen für diese Selbstversicherung erfüllt haben, nachträglich beansprucht werden, und zwar - zurückgerechnet vom Tag der Antragstellung - für alle oder einzelne Monate, längstens jedoch für 120 Monate, in denen die genannten Voraussetzungen vorlagen. § 18 Abs. 2 ist sinngemäß anzuwenden.
Die Beschwerden gegen die bekämpften Bescheide sind in einem zu führen, weil die Pensionsversicherungsmonate durch die Bf nur einmal erworben werden können und somit der Betreuungsaufwand für beide Kinder gemeinsam heranzuzuziehen ist. Die Beanspruchung der Arbeitskraft ist auf die Bf konzentriert zu prüfen, auch wenn die Bf ausgesagt hat, dass das Kind Hannah hauptsächlich die Pflegemaßnahmen brauchte.
Die Bf beantragte mit Antrag vom 10.02.2014 die Selbstversicherung in der PV für die Betreuung des Kindes Selma ab 11/2008, mit Antrag gleichen Datum betreffend das Kind Hannah ab 07.2007.
Die PVA hat ohne zeitlichen Abspruch entschieden, in Zusammenschaue mit dem Antrag und der Begründung kann der Spruch soweit zeitlich konkretisiert werden, dass ein inhaltlicher Abspruch rechtlich möglich ist.
Die Bf hat den gesamten Bescheid bekämpft.
3.4. Zur gänzlichen Beanspruchung der Arbeitskraft:
Die gänzliche Beanspruchung der Arbeitskraft ist im § 18a Abs 3 ASVG definiert.
In der hier anzuwendenden Rechtslage war ständige persönliche Hilfe und besondere Pflege gefordert.
"Besondere Pflege" ist ein Begriff aus dem Krankenanstaltenrecht (§2 Abs 1 Z 3 und § 37 Abs 2 Z 4 KaKuG). Danach steht krankheits-behindertenspezifische Pflege im Gegensatz zur allgemeinen Pflege eines Kindes iSd §160 Abs 1 ABGB (Wahrnehmung des körperlichen Wohles und der Gesundheit sowie die unmittelbare Aufsicht, die Erziehung besonders die Entfaltung der körperlichen, geistigen, seelischen und sittlichen Kräften, die Förderung der Anlagen, Fähigkeiten, Neigungen und Entwicklungsmöglichkeiten des Kindes sowie dessen Ausbildung in Schule und Beruf).
Der VwGH (vgl. 89/08/0353 vom 19.11.1991 u.a. ) hat diese gesetzliche Voraussetzung so ausgelegt, dass sie dann erfüllt ist, wenn unter Berücksichtigung des Alters und der spezifischen Behinderung des Kindes dessen ständige Betreuung auch außerhalb der Zeit des Schulbesuches erforderlich ist und wenn bei Unterbleiben dieser Betreuung die Entwicklung des Kindes im Verhältnis zu einem ähnlich behinderten Kind, dem diese Zuwendung zuteilwird, benachteiligt oder gefährdet ist.
Die Pflegeleistungen sind als "ständig" zu beurteilen, wenn sie zwar nicht notwendigerweise täglich, aber doch mehrmals in der Woche regelmäßig erforderlich sind.
3. 5 Das bedeutet für den gegenständlichen Fall:
Die Frage, ob die Arbeitskraft der Bf gänzlich im Sinne des § 18a ASVG in der hier anzuwendenden Fassung in Anspruch genommen wurde, ist eine Rechtsfrage, die das Gericht zu beantworten hat.
Die medizinischen Fakten (Diagnose Zöliakie) sind unbestritten und daher Grundlage der Beurteilung.
Für die Lösung des vorliegenden Falls ist unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 18a Abs. 3 ASVG wesentlich, ob und in welchem Umfang die Bf regelmäßig eine - behinderungsbedingte - Betreuungstätigkeit geleistet hat, die diese Kriterien erfüllt.
Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Bf für ihre Töchter regelmäßig wiederkehrende, notwendige und behinderungsbedingte Betreuungsleistungen erbracht hat.
Diese bestanden einerseits aus der Besorgung der diätischen Lebensmittel, der Zubereitung und der Verabreichung der Diätkost, andererseits aus der Information der sozialen Umgebung wie Kindergarten, Volksschule der Kinder. Weiters war ein wesentlicher Teil der notwendigen Pflege das Motivieren und die Kontrolle zur konsequenten Einhaltung der Diät der Kinder. Die Mittagsbetreuung der Kinder wird bis zum Ende der Volksschulzeit als notwendige Betreuungsmaßnahme gesehen, weil den an dieser Krankheit leidenden Kindern, die anders als ihre Kindergarten- bzw. Schulkameradinnen nicht von den Betreuungspersonen der Einrichtung mit dem Essen versorgt werden, sondern ausschließlich das mitgebrachte Essen (kalt) essen sollten, nicht zumutbar ist, auch im Hinblick darauf, dass in den im Spruch genannten Zeiträumen die Überwachung der Einhaltung der Diät durch Kindergarten /Schule nicht gewährleistet war.
Zur Einschätzung der Situation chronisch kranker Kinder im Bildungswesen wird auf den über das Forschungsprojekt: Chronisch kranke Kinder im Schulalltag: schulische Probleme, Barrieren und Schutzfaktoren chronisch kranker Schulkinder (Beginn 2011); qualitative deskriptive Querschnittstudie (Forschungseinheit Child Public Health: L Damm, H-P Hutter, veröffentlicht unter http://volksanwaltschaft.gv.at/downloads/2e9s7/DAMM_Unterlagen.pdf, verwiesen.
Die Nichteinhaltung der Diät hätte eine Beeinträchtigung der Gesundheit der Gesundheit der Kinder zu Folge gehabt.
Wie auch der Gutachter anführt, war die Organisation der glutenfreien Ernährung in den Zeiträumen von 2007 bis 2011 noch ein größerer Organisationsaufwand als heute.
Ab der Beendigung der Volksschulzeit ist den Kindern zumutbar, ihre Diät auch in einer außerhäuslichen Mittagsbetreuung einzuhalten.
Im Laufe der letzten Jahre hat sich die allgemeine Versorgung mit glutenfreien Lebensmitteln verbessert, sodass auch der Aufwand dafür geringer wurde und sich das Einkaufen dieser Lebensmittel dem sonstigen Einkauf für die Kinder annähert.
Auch wenn die Pubertät für erkrankte Kinder eine besondere Heraufforderung darstellt, wie der Gutachter in der mündlichen Verhandlung anführt, erreicht sie in der Gesamtschau nicht die Intensität, dass eine gänzliche Beanspruchung zu bejahen wäre.
Die grundsätzliche Fähigkeit eine Schule zu besuchen, schließt die gänzliche Inanspruchnahme der Arbeitskraft nicht aus, vgl. Erk VwGH 99/08/0053, 2003/08/0261; auch Pfeil in SV-Komm§18a ASVG Rz 7/1).
Die Bf leistete ständige Betreuung im Sinne der oben dargelegten Auslegung der Judikatur, die erforderlich war, weil bei Unterbleiben dieser Betreuung die Entwicklung des Kindes im Verhältnis zu einem ähnlich behinderten Kind, dem diese Zuwendung zuteilwird, benachteiligt oder gefährdet gewesen wäre.
Damit erfüllt sie die Voraussetzung der ständigen persönlichen Hilfe und besonderen Pflege, sodass in den im Spruch genannten Zeiträumen das Vorliegen gänzlicher Inanspruchnahme der Arbeitskraft zu bejahen ist.
Der Antrag der Bf bezieht sich auf den Zeitraum ab 07/2007.Bis einschließlich 09/2007 hat die Bf Zeiten der Kindererziehung (Beitragszeiten) erworben, sodass erst ab 10/2007 stattzugeben ist. Von Februar bis einschließlich Mai 2008 liegt der Ausschlussgrund der Pflichtversicherung vor, ebenso für September 2008.
Ab November 2011 hat sich die Bf beim Arbeitsmarktservice als arbeitslos gemeldet. In diesem Zeitraum kommt eine überwiegende Beanspruchung der Arbeitskraft auch aus diesem Grund nicht in Betracht.
3. 6 Weitere Tatbestandselemente:
Das Tatbestandsmerkmal des Bezugs der erhöhten Familienbeihilfe ist für den Antragszeitraum erfüllt. Die Bf lebte mit beiden Töchtern im gemeinsamen Haushalt.
Der Töchter der Bf waren bzw. sind nicht als schulunfähig von der allgemeinen Schulpflicht befreit.
3.7. Zum Vorbringen der belangten Behörde:
Zur Position der belangten Behörde, dass die Bf trotz der notwendigen Betreuung eine Teilzeitbeschäftigung hätte annehmen können ist Folgendes auszuführen:
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem oben zitierten Erkenntnis vom 27. Juli 2001, Zl. 97/08/0651, den Schluss gezogen, dass es der Gesetzgeber bewusst bei der die Kriterien der Inanspruchnahme der Arbeitskraft sehr formalisiert umschreibenden Regelung in § 18a Abs. 3 ASVG es habe bewenden lassen. Eine solche Regelungstechnik - die freilich den Vorteil der leichteren Handhabbarkeit für sich habe - bringe es zwangsläufig mit sich, dass die im Einzelfall trotz der Pflege allenfalls für die Pflegeperson gegebene Möglichkeit, eine die Pensionsversicherungspflicht begründende Teilzeitbeschäftigung einzugehen, unberücksichtigt bleiben muss.
Der Gesetzgeber habe - wie auch die Materialien zeigten - eine (weil unter Außerachtlassung der emotionalen Seite stattfindende und daher für die Pflegeperson mitunter auch entwürdigende) Untersuchung der Frage der Zumutbarkeit der Aufnahme einer Beschäftigung vor dem Hintergrund der rein zeitlichen Dimension der Inanspruchnahme bewusst vermeiden wollen. Stattdessen habe er an der Schwere der Behinderung allein und typisierend angeknüpft und das Ausmaß der (psychischen und physischen) Belastung der Pflegeperson als eine Reflexwirkung der Schwere der Behinderung verstanden wissen wollen.
Das Kriterium der Zumutbarkeit einer Teilzeitarbeit bzw ist nach dem Gesetz und der Judikatur nicht zu prüfen, es erübrigen sich daher die näheren Ausführungen dazu.
Für Frau Maga. XXXX bestand in den im Spruch genannten Zeiträumen unbestritten keine Pensionsversicherungspflicht noch hat sie Ersatzzeiten erworben und auch der Ausschlussgrund des Abs. 2 Z 2 des §18a ASVG liegt nicht vor. Es bestehen somit keine Ausschlussgründe.
Damit war der Beschwerde im im Spruch genannten Ausmaß Folge zu geben.
Zu B) Zur Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Zu § 18a ASVG gibt es umfangreiche Judikatur des VwGH, ausgehend vom Erk vom 17.12.1991, 89/08/0353, ebenso 99/08/0053, 2003/08/0261, 2011/08/0050 u.a.)
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