BVwG W167 2119982-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.10.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W167.2119982.1.00

Spruch

W167 2119982-1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt vom XXXX , betreffend die Selbstversicherung gemäß § 18a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird teilweise stattgegeben und festgestellt, dass XXXX im Zeitraum 01.03.1989 bis 31.08.1992 zur Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a ASVG iVm § 669 Abs 3 ASVG berechtigt war.

B)

Die Revision ist gemäß Artikel 133 Absatz 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid vom XXXX lehnte die Pensionsversicherungsanstalt (PVA) den Antrag der nunmehrigen Beschwerdeführerin vom 05.05.2014 auf Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege ihres behinderten Kindes XXXX , ab. Die PVA begründete die Ablehnung damit, dass die Beschwerdeführerin als die beiden Kinder überwiegend Erziehende, nach der Geburt jedes Kindes bis zum Höchstausmaß von 48 Kalendermonaten Versicherungszeiten in der Pensionsversicherung erworben habe. In der Zeit vom 01.01.1988 bis 31.08.1993 und ab dem 02.07.1995 liege kein Bezug einer erhöhten Familienbeihilfe vor. Aufgrund des fachärztlichen Begutachtungsergebnis perforierende Augenverletzung rechts 1988 mit Hornhautnarbe und -trübung sei eine Selbstversicherung für den Zeitraum ab dem 01.09.1993 bis 01.07.1995 nicht gerechtfertigt, da zu dieser Zeit auch kein wesentlich erhöhter Pflegeaufwand bestand. Ab dem 01.12.2005 unterliege die Beschwerdeführerin in der gesetzlichen Pensionsversicherung nach dem ASVG.

2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin rechtzeitig Beschwerde. Darin brachte sie vor, dass eine tägliche intensive und persönliche Betreuung ihres Kindes notwendig gewesen sei, da sich ihr Kind sonst schlechter entwickelt hätte und darüber hinaus die Gesundheit ihres Sohnes gefährdet gewesen wäre. Die Situation sei für ihr Kind eine starke psychische Belastung gewesen, welche zu Bettnässen und einer Sprachstörung (stottern) geführt hätte, die bis heute erhalten sei. Zudem habe sie für den Zeitraum 01.02.1988 bis 31.08.1993 erhöhte Familienbeihilfe erhalten und legte als Beweis ein Schreiben des Bundesministeriums für Umwelt, Jugend und Familie vom 30.07.1993 bei.

3. Die PVA legte die Beschwerde und den Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht samt Äußerung vor.

4. Die Äußerung der PVA wurde der Beschwerdeführerin zur Kenntnis gebracht. Die Beschwerdeführerin gab eine Stellungnahme ab, in der Sie ausführlich darlegte, in welcher Art und Weise sie ihren Sohn nach seinem Unfall betreut hat. Ergänzend übermittelte sie auch ein Schreiben des behandelnden Hausarztes.

5. Am XXXX fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt, an der die Beschwerdeführerin und ein Vertreter der PVA teilnahmen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Am 05.05.2014 stellte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege ihres behinderten Sohnes XXXX , XXXX , ab dem frühestmöglichen Zeitpunkt.

1.2. Hauptursache für die Behinderung des Sohnes der Beschwerdeführerin war eine perforierende Augenverletzung rechts im Jahr 1988 mit Hornhautnarbe und -trübung.

Der Sohn der Beschwerdeführerin hatte in den Jahren 1988 (perforierende Hornhaut- und Linsenverletzung rechts), 1989 (Keratoplatik rechts) und 1990 (Keratoplastik und Hinterkammerlinsenimplantation) sowie 2014 (Hornhautverletzung) stationäre Aufenthalte im Krankenhaus.

Nach seiner Augenverletzung im dritten Lebensjahr wurde der Sohn der Beschwerdeführerin in den darauffolgenden Jahren dreimal operiert. Während der Kindergartenzeit musste das sehende Auge immer wieder stundenweise abgedeckt werden, um die Sehkraft rechts zu verbessern. Der Antragsteller musste deswegen den Kindergartenbesuch auch vorzeitig beenden. Mit Schulbeginn war ein Abdecken nicht mehr möglich. Der Sohn der Beschwerdeführerin wurde im September 1991 eingeschult und konnte die Schule normal besuchen.

1.3. Die Beschwerdeführerin hat ihren Sohn ab dem Unfall im Zeitraum vom Februar 1988 bis 31.07.1995 wie folgt betreut:

Unmittelbar nach dem Unfall und den verschiedenen Operationen hat die Beschwerdeführerin ihren Sohn täglich während der Besuchszeit im Krankenhaus besucht und hat ihn beruhigt, da ihm während des stationären Aufenthalts beide Augen abgeklebt waren, er daher nichts sehen konnte und entsprechend verstört war.

Unmittelbar nach dem Unfall und den Operationen musste - auch nachts - das verletzte Auge stündlich eingetropft werden. Die Abstände für das Augeneintropfen wurden mit der Zeit länger, von alle zwei bis drei Stunden bis schließlich 3x am Tag. Das Eintropfen wurde von der Beschwerdeführerin durchgeführt, da sich der Sohn erst ab der Hauptschule - und damit ab circa Herbst 1995 die Augen selbst eintropfen konnte.

Vor dem Einsetzen der künstlichen Linse musste der Sohn der Beschwerdeführerin probeweise kontaktlinsenähnliche Linsen tragen. Die Beschwerdeführerin hat dafür gesorgt, dass diese nicht durch Reiben der Augen herausfielen oder durch Tränen herausgespült wurden bzw. hat im Falle des Herausfallens beim Augenarzt Ersatz geholt.

Bis zur Einschulung musste das gesunde Auge zumindest 3 Stunden abgeklebt werden, um das verletzte Auge zu trainieren. Dieses Abkleben erfolgte bis zu acht Stunden am Tag. In der ersten Klasse Volksschule wurde das gesunde Auge am Nachmittag noch etwa 3 bis 4 Stunden abgeklebt. Danach nicht mehr. Der Sohn versuchte im Kindergartenalter das Abgeklebte herunter zu reißen und musste aus diesem Grund sowie auch wegen der dadurch verursachten massiven Einschränkung seines Sehvermögens während der Kindergartenzeit und während der 1. Klasse Volksschule von der Beschwerdeführerin in der Zeit der Abklebung intensiv betreut werden.

Vor der Einschulung, aber auch während der Volksschulzeit war der Sohn der Beschwerdeführerin Bettnässer, weshalb die Beschwerdeführerin regelmäßig das Bettzeug nachts wechseln musste.

Während der Volksschulzeit hat die Beschwerdeführerin ihren behinderten Sohn - im Gegensatz zu ihrem gesunden Sohn - nicht nur über die ungesicherte Bundesstraße, sondern zuerst bis unmittelbar vor die Schule begleitet bzw. abgeholt. Mit zunehmendem Alter wurde dies ihrem Sohn unangenehm und die Beschwerdeführerin hat ihn immer weniger weit begleitet. Erst ab dem Besuch der Hauptschule (Herbst 1995) hat der Sohn der Beschwerdeführerin seinen Schulweg komplett alleine bewältigt.

1.4. Die Beschwerdeführerin und ihr Sohn haben bis zum 26.08.2011 im gemeinsamen Haushalt in Österreich gelebt. Der Ehemann der Beschwerdeführerin hat für den Sohn von 01.02.1988 bis 31.07.1995 erhöhte Familienbeihilfe bezogen.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungs- und Gerichtsakt. Besondere Bedeutung kommen dabei dem im Auftrag der PVA erstellten medizinischen Sachverständigengutachten vom 02.10.2015 und hinsichtlich der Pflegetätigkeiten v.a. der mündlichen Einvernahme der Beschwerdeführerin zu.

2.1. Die Diagnose der Behinderung, die stationären Aufenthalte, das Abkleben des gesunden Auges, die vorzeitige Beendigung des Kindergartenbesuchs sowie der normale Schulbesuch des Sohnes der Beschwerdeführerin ergeben sich unbestritten aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin und dem medizinischen Sachverständigengutachten der PVA. In einem Befundbericht aus dem Jahr 1991 werden ebenfalls die Operationen im Jahr 1989 und 1990 angeführt.

2.2. In der mündlichen Verhandlung hat die Beschwerdeführerin die damalige Betreuung ihres Sohnes lebensnah und nachvollziehbar geschildert. Das Abkleben des gesunden Auges und Hilfestellung beim Eintropfen wurden bereits von der medizinischen Sachverständigen der PVA festgestellt. Darüber hinaus hat diese angekreuzt, dass keine Einholung eines fachärztlichen Gutachtens im Beschwerdefall erforderlich ist. Vor diesem Hintergrund und aufgrund der Tatsache, dass die Erkrankung des Auges sowie die stationären Aufenthalte von der medizinischen Sachverständigen der PVA festgestellt wurden (siehe oben 1.2.), erachtet das Bundesverwaltungsgericht die von der PVA in der Verhandlung beantragte Einholung eines augenärztlichen Gutachtens und der Einbeziehung noch einzuholender Befunde der behandelnden Augenklinik zur Feststellung des medizinisch notwendigen Betreuungsbedarfes in den verschiedenen Phasen der Rekonvalenzen bzw. hilfsweise die Einholung eines allgemeinärztlichen Gutachtens für nicht erforderlich. Die medizinische Sachverständige der PVA, eine Allgemeinmedizinerin, hat im Rahmen der Beurteilung durch die PVA entsprechende Untersuchungen durchgeführt. Durch ihre inhaltliche Entscheidung über den Antrag der Beschwerdeführerin aufgrund des genannten Gutachtens hat die PVA zum Ausdruck gebracht, dass sie den Beschwerdefall damals für entscheidungsreif gehalten hat. Mit Ausnahme der Begleitung am Schulweg und den konkreten Angaben über das Bettnässen hat die Beschwerdeführerin aber nur die bereits festgestellten Maßnahmen (Abkleben des Auges und Eintropfen) geltend gemacht und über Nachfrage des Bundesverwaltungsgerichts näher ausgeführt. Darüber hinaus hat sie nunmehr auch einen Befundbericht aus dem Jahr 1991 vorgelegt, in dem festgehalten ist, dass die "faciale Okklusion links" sowohl zwischen den Operationen (1998 und 1990) als auch seit der letzten Operation wenn möglich zumindest 3-stündig durchgeführt werden sollte. Zudem enthält dieser Befundbericht auch die therapeutische Empfehlung, die Okklusion weiterhin durchzuführen. Eine Bestätigung, dass der Sohn der Beschwerdeführerin damals Bettnässer war, wurde als Schreiben des Allgemeinmediziners, welcher bereits zum Zeitpunkt des Unfalls und danach der Hausarzt der Familie und des behinderten Sohnes war, vorgelegt. Betreffend den Schulweg hat die Beschwerdeführerin glaubhaft angegeben, dass sie den Schulweg als für ihren Sohn aufgrund seiner Seheinschränkung besonders gefährlich eingeschätzt hat und diesen daher im Gegensatz zu ihrem gesunden Sohn begleitet hat. Der Ehemann der Beschwerdeführerin hat als Zeuge glaubhaft angegeben, die Ärzte hätten ihnen aufgetragen, das Kind wenig aus den Augen zu lassen und behutsam mit ihm umzugehen. Auch vor diesem Hintergrund ist nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführerin ihren behinderten Sohn zur Schule bzw. ein gutes Stück des Schulwegs begleitet hat.

2.3. Die Beschwerdeführerin hat glaubhaft angegeben, mit ihrem Sohn im gemeinsamen Haushalt gelebt zu haben. Dieses Vorbringen wird durch den eingeholten Auszug des Melderegisters bestätigt. Für Zeiten vor dem 07.10.1993, für welche keine Daten gespeichert sind, bestehen keine Zweifel, dass das Kind bei seiner Mutter gelebt hat, wie diese in der Verhandlung angegeben hat. Der Bezug der erhöhten Familienbeihilfe ergibt sich aus dem Auszug der Familienbeihilfe-Datenbank (01.09.1993 bis 31.07.1995), der ergänzenden Mitteilung des zuständigen Finanzamts (01.11.1992 bis 01.08.1993) und für den Zeitraum 01.02.1988 bis 31.10.1992 aufgrund der durch Gehaltszettel des Ehemanns der Beschwerdeführerin sowie das ärztliche Zeugnis gemäß § 8 Absatz 6 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967 vom 09.01.1990 untermauerte die glaubhaften Aussagen der Beschwerdeführerin und ihres Ehemanns.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Allgemeines

Gemäß § 6 BVwGG in Verbindung § 414 Absatz 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdefall durch Einzelrichterin.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Bescheidbeschwerden u.a. die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.2. Zu A) Teilweise Stattgabe der Beschwerde

3.2.1. Die zeitraumbezogenen maßgeblichen Bestimmungen lauten wie folgt:

§ 18a ASVG in der Fassung BGBl. Nr. 189/1955 (außer Kraft getreten am 31.12.2001):

Selbstversicherung in der Pensionsversicherung

für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes

§ 18a. (1) Personen, die sich der Pflege eines im gemeinsamen Haushalt lebenden behinderten Kindes, für das erhöhte Familienbeihilfe im Sinne des § 8 Abs. 4 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376, gewährt wird, widmen und deren Arbeitskraft aus diesem Grund gänzlich beansprucht wird (Abs. 3), können sich, solange sie während dieses Zeitraumes ihren Wohnsitz im Inland haben, längstens jedoch bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres des Kindes, in der Pensionsversicherung selbstversichern. Der gemeinsame Haushalt besteht weiter, wenn sich das behinderte Kind nur zeitweilig wegen Heilbehandlung außerhalb der Hausgemeinschaft aufhält. Eine Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes kann jeweils nur für eine Person bestehen. (BGBl. Nr. 294/1990, Art. I Z 7 und Ü. Art. VI Abs. 2) - 1.7.1990.

(2) Die Selbstversicherung ist für eine Zeit ausgeschlossen, während der

1. eine Pflichtversicherung oder Weiterversicherung in einer gesetzlichen Pensionsversicherung oder ein bescheidmäßig zuerkannter Anspruch auf eine laufende Leistung aus einer eigenen gesetzlichen Pensionsversicherung besteht oder

2. eine Ausnahme von der Vollversicherung gemäß § 5 Abs. 1 Z 3 besteht oder auf Grund eines der dort genannten Dienstverhältnisse ein Ruhegenuß bezogen wird oder

3. eine Ersatzzeit gemäß § 227 Abs. 1 Z 3 bis 6 oder § 227a vorliegt. (BGBl. Nr. 20/1994, Z 6 u. § 553 Abs. 1 Z 2) - 1.7.1993.

(3) Eine gänzliche Beanspruchung der Arbeitskraft im Sinne des Abs. 1 liegt vor, solange das behinderte Kind

1. das Alter für den Beginn der allgemeinen Schulpflicht (§ 2 des Schulpflichtgesetzes 1985, BGBl. Nr. 76/1985) noch nicht erreicht hat und ständiger persönlicher Hilfe und Wartung bedarf,

2. während der Dauer der allgemeinen Schulpflicht wegen Schulunfähigkeit (§ 15 des Schulpflichtgesetzes 1985) entweder von der allgemeinen Schulpflicht befreit ist oder ständiger persönlicher Hilfe und Wartung bedarf,

3. nach Vollendung der allgemeinen Schulpflicht und vor Vollendung des 30. Lebensjahres dauernd bettlägrig ist oder ständiger persönlicher Hilfe und Wartung bedarf. (BGBl. Nr. 294/1990, Art. I Z 7 und Ü. Art. VI Abs. 2) - 1.7.1990.

(4) Die Selbstversicherung ist in dem Zweig der Pensionsversicherung nach diesem Bundesgesetz zulässig, in dem der (die) Versicherungsberechtigte zuletzt Versicherungszeiten erworben hat. Werden keine Versicherungszeiten in der Pensionsversicherung nach diesem Bundesgesetz nachgewiesen oder richtet sich deren Zuordnung nach der ersten nachfolgenden Versicherungszeit, so ist die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung der Angestellten zulässig.

(5) Die Selbstversicherung beginnt mit dem Zeitpunkt, den der (die) Versicherte wählt, frühestens mit dem Monatsersten, ab dem die erhöhte Familienbeihilfe (Abs. 1) gewährt wird, spätestens jedoch mit dem Monatsersten, der auf die Antragstellung folgt.

(6) Die Selbstversicherung endet mit dem Ende des Kalendermonates,

1. in dem die erhöhte Familienbeihilfe oder eine sonstige Voraussetzung (Abs. 1) weggefallen ist,

2. in dem der (die) Versicherte seinen (ihren) Austritt erklärt hat.

Ab dem erstmaligen Beginn der Selbstversicherung (Abs. 5) gelten die Voraussetzungen bis zum Ablauf des nächstfolgenden Kalenderjahres als erfüllt; in weiterer Folge hat der Versicherungsträger jeweils jährlich einmal festzustellen, ob die Voraussetzungen für die Selbstversicherung nach Abs. 1 gegeben sind. Der Versicherte ist verpflichtet, den Wegfall der erhöhten Familienbeihilfe dem Träger der Pensionsversicherung binnen zwei Wochen anzuzeigen.

(7) [...]

Gemäß § 669 Absatz 3 ASVG in der Fassung der 78. Novelle BGBl. I Nr. 3/2013, kann die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a auf Antrag von Personen, die irgendwann in der Zeit zwischen dem 1. Jänner 1988 und dem 31. Dezember 2012 die Voraussetzungen für diese Selbstversicherung erfüllt haben, nachträglich beansprucht werden, und zwar - zurückgerechnet vom Tag der Antragstellung - für alle oder einzelne Monate, längstens jedoch für 120 Monate, in denen die genannten Voraussetzungen vorlagen. § 18 Abs. 2 ist sinngemäß anzuwenden.

3.2.2. Zur Frage der Rückwirkung und Lagerung der Zeiten

Mit Erkenntnis vom 06.07.2016, Ro 2015/08/0012, hat der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) ausgesprochen:

"Es kann daher nicht zweifelhaft sein, dass die Zeiten, für die gemäß § 669 Abs. 3 ASVG rückwirkend eine Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a ASVG beansprucht werden kann, nicht in den letzten 120 Monaten vor der Antragstellung liegen müssen. Eine Antragstellung ist vielmehr - wie durch den Verweis auf § 18 Abs. 2 ASVG klargestellt wird - bis zum Stichtag (§ 223 Abs. 2 ASVG) für Zeiten möglich, die "irgendwann" in den Zeitraum zwischen dem 1. Jänner 1988 und dem 31. Dezember 2012 fallen (vgl. in diesem Sinne auch Pfeil in Mosler/Müller/Pfeil [Hrsg.], Der SV Komm, Rz 14/1 zu § 18a ASVG).

Damit wurde bewusst hinsichtlich der Selbstversicherung in der Pensionsversicherung nach § 18a ASVG eine Abkehr von der früheren Rechtslage (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 22. November 1994, ZI. 93/08/0226) vorgenommen.

Lediglich das Ausmaß der Versicherungsmonate, das rückwirkend Berücksichtigung finden kann, wird mit 120 begrenzt. Dabei ist vom Zeitpunkt der Antragstellung "rückzurechnen", woraus folgt, dass vorrangig die zeitlich näher liegenden Monate Berücksichtigung zu finden haben."

Für den Beschwerdefall bedeutet das, dass - bei Erfüllung der übrigen Voraussetzungen - eine rückwirkende Selbstversicherung gemäß § 18a ASVG im Zeitraum 01.01.1988 bis 31.12.2012 im Ausmaß von maximal 120 Monaten möglich ist. Dabei sind vorrangig die der Antragstellung zeitlich näher liegenden Zeiten zu berücksichtigen.

3.2.3. Prüfung der allgemeinen Voraussetzungen für die Selbstversicherung gemäß § 18a ASVG

Die Beschwerdeführerin hat ab dem frühestmöglichen Zeitraum bis zum Juli 1995 eine Selbstversicherung gemäß § 18a ASVG beantragt.

Die Selbstversicherung gemäß § 18a ASVG setzt u.a. einen gemeinsamen Wohnsitz der pflegenden Person und des behinderten Kindes im Inland und den Bezug der erhöhten Familienbeihilfe sowie das Unterschreiten des Maximalalters voraus.

Im Beschwerdefall hatten die Beschwerdeführerin und ihr Sohn im gesamten beantragten Zeitraum einen gemeinsamen Wohnsitz im Inland. Vom 01.02.1988 bis zum 31.07.1995 wurde erhöhte Familienbehilfe für den Sohn der Beschwerdeführerin gewährt. Der Sohn der Beschwerdeführerin war zum Zeitpunkt der Einstellung der erhöhten Familienbehilfe 10 Jahre alt.

Allerdings ist die Selbstversicherung für Zeiten ausgeschlossen, während der die Beschwerdeführerin Zeiten in der Pensionsversicherung wegen überwiegender Erziehung ihrer Kinder erworben hat. Wie bereits die PVA ausgeführt hat, trifft dies im Beschwerdefall bis zum 28.02.1989 zu.

Daher erfüllt die Beschwerdeführerin - vorbehaltlich der Prüfung der gänzlichen Beanspruchung ihrer Arbeitskaft - für den Zeitraum 01.03.1989 bis 31.07.1995 die genannten Voraussetzungen für die Selbstversicherung.

3.2.4. Gänzliche Beanspruchung der Arbeitskraft der Beschwerdeführerin

Artikel 18a Absatz 3 ASVG definiert die gänzliche Beanspruchung der Arbeitskraft. Im Beschwerdefalls sind im Zeitraum 01.03.1989 bis 31.08.1991 Ziffer 1 (... das Alter für den Beginn der allgemeinen Schulpflicht noch nicht erreicht hat und ständiger persönlicher Hilfe und Wartung bedarf) und vom 01.09.1991 bis 31.07.1995 Ziffer 2 zweiter Fall (.... während der Dauer der allgemeinen Schulpflicht .... ständiger persönlicher Hilfe und Wartung bedarf) zur Anwendung.

In der auf den Beschwerdefall anzuwendenden Rechtslage war daher besondere Hilfe und Wartung gefordert. Dieser Begriff stammt aus dem seinerzeitigen Recht des Hilflosenzuschusses. Wartung bezieht sich auf den persönlichen Bereich und umfasst das Waschen, An- und Auskleiden, Toilette aufsuchen samt Reinigung, Hilfe umfasst den sachlichen Bereich mit dem Zubereiten und Einnehmen von Speisen, Einkaufen gehen, Wäsche waschen, Heizung bedienen, Aufsuchen des Arztes (vgl. VwGH 89/08/0353 - Interpretation zu § 18a ASVG). Nach der Rechtsprechung des VwGH ist der Begriff "Wartung und Hilfe" als einheitlicher Begriff (ein einziges Tatbestandsmerkmal) zu verstehen; eine Trennung dieses Wortpaares ist nicht zulässig (VwGH 16.11.2005, 2003/08/0261).

Von einem Erfordernis ständiger Hilfe und Wartung im Sinne des § 18a Abs. 3 Z 3 ASVG muss dann gesprochen werden, wenn der Grad der Behinderung ein solches Ausmaß erreicht hat, dass das Kind auf Grund seiner Behinderung zwar nicht körperlich hinfällig ist, aber aus anderen Gründen (insbesondere auch auf Grund einer geistigen Behinderung) rund um die Uhr einer intensiven persönlichen Betreuung bedarf, ohne die es gänzlich außer Stande wäre, seinen Tagesablauf zu bewältigen. (VwGH 21.09.1999, 99/08/0053 unter Hinweis auf VwGH 17.12.1991, 89/08/0353).

Der VwGH (beispielsweise VwGH 19.11.1991, 89/08/0353) hat diese gesetzliche Voraussetzung so ausgelegt, dass sie dann erfüllt ist, wenn unter Berücksichtigung des Alters und der spezifischen Behinderung des Kindes dessen ständige Betreuung auch außerhalb der Zeit des Schulbesuches erforderlich ist und wenn bei Unterbleiben dieser Betreuung die Entwicklung des Kindes im Verhältnis zu einem ähnlich behinderten Kind, dem diese Zuwendung zuteil wird, benachteiligt oder gefährdet ist.

Die Pflegeleistungen sind als "ständig" zu beurteilen, wenn sie zwar nicht notwendigerweise täglich, aber in sich wiederholenden kürzeren Zeitabständen während eines nicht abgrenzbaren Zeitraumes notwendig sind (Zehetner zu § 18a Rz 8 in Sonntag, ASVG 7. Auflage, unter Verweis auf die Judikatur des OGH).

Bei Zutreffen der Voraussetzungen des § 18a Abs 3 ASVG gilt die gesetzliche Vermutung, derzufolge die Arbeitskraft der Pflegeperson durch die Pflege auf jeden Fall gänzlich in An-spruch genommen ist. Die Aufzählung ist taxativ. (VwGH 27.07.2001, 97/08/0651)

Das bedeutet für den Beschwerdefall:

Im Beschwerdefall ist zu klären, ob und in welchem Umfang die Beschwerdeführerin im Zeitraum 01.03.1989 bis 31.07.1995 für ihren behinderten Sohn regelmäßig eine behinderungsbedingte Betreuungstätigkeit geleistet hat, welche die Kriterien der Rechtsprechung zu § 18a ASVG erfüllt.

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat die Beschwerdeführerin nach dem Unfall im Kindergartenalter intensiv betreut. Der behinderte Sohn der Beschwerdeführerin war wegen des ärztlich angeordneten Abklebens des gesunden Auges auf die dauernde Unterstützung seiner Mutter angewiesen. Dies zeigt sich auch daran, dass er vorzeitig den Kindergartenbesuch beenden musste. Die Maßnahme des Abklebens des gesunden Auges wurde noch während des Besuchs der ersten Klasse Volksschule am Nachmittag fortgesetzt.

Darüber hinaus waren ein regelmäßiges tägliches Verabreichen der Augentropfen in unterschiedlicher Frequenz, ein Beruhigen bei nächtlichen Weinkrämpfen sowie wenn erforderlich Bettwäschewechseln beim Bettnässen während des gesamten Kindergarten- und Volksschulalters erforderlich.

Schließlich hat die Beschwerdeführerin ihren Sohn während der Volksschulzeit zuerst bis zur Schule, dann ein Stück des Schulweges begleitet. Vor dem Hintergrund, dass der Sohn der Beschwerdeführerin bis zur Einschulung den Großteil des Tages wegen des Abklebens des gesunden Auges "fast blind" verbracht hat, ist für das Bundesverwaltungsgericht für die Zeit des Besuchs der ersten Klasse Volksschule (September 1991 bis Juli 1992) die Schulwegbegleitung durch die Mutter nachvollziehbar und wird als weitere Betreuungstätigkeit gewertet.

Daraus ergibt sich für das Bundesverwaltungsgericht, dass die Beschwerdeführerin für ihren Sohn regelmäßig im Zeitraum 01.03.1989 bis 31.08.1992 wiederkehrende, notwendige und behinderungsbedingte Betreuungsleistungen erbracht hat. Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts waren diese regelmäßigen Betreuungsleistungen der Beschwerdeführerin notwendig, um eine optimale Entwicklung ihres behinderten Sohnes zu gewährleisten. Die Beschwerdeführerin leistete daher ständige Betreuung im Sinne der oben dargelegten Auslegung der Judikatur. Die ständige Betreuung war erforderlich, da bei Unterbleiben dieser Betreuung die Entwicklung des Sohnes der Beschwerdeführerin im Verhältnis zu einem ähnlich behinderten Kind, dem diese Zuwendung zuteil wird, benachteiligt oder gefährdet gewesen wäre.

Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts erfüllt die Beschwerdeführerin damit für den Zeitraum 01.03.1989 bis 31.08.1992 die Voraussetzung der "ständigen persönlichen Hilfe und Wartung" für ihren behinderten Sohn und damit die Voraussetzungen des § 18a Absatz 3 ASVG. Daher ist auch das Vorliegen der gänzlichen Inanspruchnahme ihrer Arbeitskraft zu bejahen.

Daher ist auch nicht zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin neben der notwendigen Betreuung eine Teilzeitbeschäftigung hätte annehmen können (vergleiche VwGH 27.07.2001, 97/08/0651, welcher u.a. ausführt, der Gesetzgeber habe an der Schwere der Behinderung allein und typisierend angeknüpft und das Ausmaß der [psychischen und physischen] Belastung der Pflegeperson als eine Reflexwirkung der Schwere der Behinderung verstanden wissen wollen.).

Wenngleich die Beschwerdeführerin ihren Sohn auch für die restliche Volksschulzeit (September 1992 bis Juni 1995) durch 3x-tägliches Eintropfen des Auges sowie in der Nacht unterstützt hat, so erreicht dies nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht die erforderliche Intensität um als behinderungsbedingte Betreuungstätigkeit im Sinn des § 18a ASVG gewertet zu werden. Somit erfüllt die Beschwerdeführerin für den Zeitraum 01.09.1992 bis 31.07.1995 nicht die Voraussetzungen der "ständigen persönlichen Hilfe und Wartung".

Es war daher das Vorliegen der Voraussetzungen für die Selbstversicherung der Beschwerdeführerin nach § 18a ASVG in dem im Spruch genannten Zeitraum festzustellen.

3.3. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.