I403 2118919-1•BVwG I403 2118919-1
I403 2118919-1Tribunal Administrativo Federal30 de set. de 2016
Behindertenpass, Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
I403 2118919-1/14E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin MMag. Birgit ERTL als Vorsitzende, den Richter Mag. Gerhard KNITEL sowie den fachkundigen Laienrichter Regierungsrat Johann PHILIPP als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geboren am XXXX, vertreten durch Dr. Robert PREM (Arbeiterkammer Tirol), gegen die Abweisung des Antrages auf Ausstellung eines Behindertenpasses durch das Sozialministeriumservice, XXXX, mit Bescheid vom 30.10.2015 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 29.09.2016 zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der Spruch des angefochtenen Bescheides zu lauten hat: "Mit einem Grad der Behinderung von 40% erfüllen Sie die Voraussetzungen für die Ausstellung eines Behindertenpasses nicht, sodass Ihr Antrag vom 31.03.2015 abzuweisen ist".
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
Frau XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin) stellte am 31.03.2015 beim Sozialministeriumservice, XXXX (im Folgenden: belangte Behörde), einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses und machte im Wesentlichen den Zustand nach einer Bandscheibenoperation geltend. Entsprechende Befunde wurden vorgelegt.
Die belangte Behörde gab in der Folge bei einem Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie ein Sachverständigengutachten in Auftrag. Nach persönlicher Begutachtung der Beschwerdeführerin am 23.04.2015 kam der Amtssachverständige zum Ergebnis, dass die Beschwerdeführerin einerseits unter einem Wirbelsäulenleiden (Positionsnummer: 02.01.02; Grad der Behinderung 30 %), andererseits an einer Lungenerkrankung (Positionsnummer: 06.06.01; 20 %) leide und dass keine gegenseitige Leidensbeeinflussung vorliege, sodass zusammengefasst von einem Gesamtgrad der Behinderung von 30 von 100 auszugehen sei. Eine Auswirkung auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel sei nicht gegeben. Diesem Gutachten wurde am 09.07.2015 von der leitenden Ärztin des Sozialministeriumservice zugestimmt.
Das Gutachten wurde der Beschwerdeführerin im Wege des Parteiengehörs zur Kenntnis gebracht. Mit Stellungnahme vom 21.07.2015 erklärte diese, dass aus ihrer Sicht die vorliegenden Beschwerden im Bereich der Wirbelsäule jedenfalls einen Grad der Behinderung von 40 % ausmachen würden, da die Beschwerden ein wesentlich größeres Ausmaß haben würden, als im Gutachten dargestellt. Hinsichtlich der angeführten Lungenerkrankung gehe sie auch davon aus, dass bei ihr keine leichte Form einer chronisch obstruktiven Lungenerkrankung vorliege, sondern eine erhebliche, schwere Beeinträchtigung der Lungenfunktion gegeben sei. Sie müsse sich regelmäßig in ärztliche Behandlung begeben und sei bei ihr eine mittelschwere obstruktive Ventilationsstörung diagnostiziert worden, sodass jedenfalls davon auszugehen sei, dass auch diesbezüglich ein Grad der Behinderung von 40 % zu veranschlagen sei. Die Einschätzung zu den Lungenbeschwerden müsste jedenfalls durch einen Facharzt für Lungenheilkunde und nicht durch einen Facharzt für Orthopädie erfolgen. Sie stelle daher den Antrag auf Einholung eines Gutachtens aus dem Fachgebiet der Lungenheilkunde. Wenn festgestellt werde, dass bei ihr aufgrund des Bluthochdrucks kein Grad der Behinderung vorliege, halte sie dem entgegen, dass bei ihr ein Zustand nach zweimaliger Schilddrüsenoperation vorliege sowie ein Bluthochdruck, der in das Fachgebiet der Inneren Medizin falle. Zudem seien aktuell ein Leberhämangiom im Lebersegment 6 sowie zwei kleine Nierenparenchymzysten verifiziert worden. Sie gehe daher davon aus, dass bei ihr die Beschwerden im Bereich der Inneren Medizin auch einen Grad der Behinderung von jedenfalls 20 % ergeben würden. Daher sei sie der Meinung, dass zusammengefasst bei ihr jedenfalls ein Gesamtgrad der Behinderung von mindestens 50 % erreicht werde.
Die mit der Stellungnahme vorgelegten Befunde wurden dem Amtssachverständigen, welcher das Erstgutachten erstellt hatte, übermittelt. Dieser erklärte in seiner Stellungnahme vom 25.09.2015, dass aus dem neu vorgelegten Befund vom 17.06.2015 (Entlassungsbericht Heilstollen Oberzeiring) hervorgehe, dass eine moderate Form der chronisch obstruktiven Lungenerkrankung (COPD) vorliege. Daher müsse das Lungenleiden unter Positionsnummer 06.06.02 und mit einem Grad der Behinderung von 30 von 100 bewertet werden. Die Einschätzung des Wirbelsäulenleidens sei beizubehalten, da nicht eine Diagnose, sondern die im Rahmen der Begutachtung festgestellten Funktionseinschränkungen einzuschätzen seien. Das Wirbelsäulenleiden als führendes Leiden werde durch das Lungenleiden aufgrund fehlender wechselseitiger Leidensbeeinflussung nicht weiter erhöht und der Gesamtgrad der Behinderung betrage daher wie bisher 30 von 100. Der weiters vorgelegte CT-Befund bewirke keinen Grad der Behinderung, da damit keine funktionelle Einschränkung verbunden sei.
Mit Bescheid der belangten Behörde vom 30.10.2015 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Ausstellung eines Behindertenpasses abgewiesen. Es wurde festgestellt, dass sie mit einem Grad der Behinderung von 30 % die Voraussetzungen gemäß Bundesbehindertengesetz nicht erfülle.
Am 10.12.2015 legte die Beschwerdeführerin einerseits eine Vollmacht für die Vertretung durch Dr. PREM, Arbeiterkammer XXXX, vor, andererseits erhob sie Beschwerde gegen den erwähnten Bescheid vom 30.10.2015. Inhaltlich wurde ausgeführt, dass der Sachverständige das Lungenleiden der Beschwerdeführerin nicht richtig eingeschätzt habe. Selbst wenn man seine Korrektur berücksichtige, als er aufgrund des neu vorgelegten Befundes die Positionsnummer 06.06.02 und einen Grad der Behinderung von 30 % angenommen habe, werde dies dem Grad der Behinderung bzw. dem tatsächlichen Zustand nicht gerecht. Bei der Beschwerdeführerin liege jedenfalls eine Verschlechterung der Ventilation und ein Fortschreiten der Symptome vor, was sich in den verschiedenen Befundberichten vom 28.02.2015, vom 15.03.2015, vom 27.03.2015 sowie vom 04.02.2015 und auch nach dem mehrwöchigen Heilverfahren im Heilstollen zeige. Auch aufgrund der Häufigkeit, mit der die Beschwerdeführerin ärztliche Hilfe in Anspruch nehmen müsse, könne jedenfalls davon ausgegangen werden, dass bei ihr ein Grad der Behinderung von jedenfalls 40 % aufgrund der Positionsnummer 06.06.02 vorliege. Es bedürfe der Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet der Lungenheilkunde. Diesem Antrag, obwohl schon im Wege des Parteiengehörs gestellt, sei man seitens der belangten Behörde nicht nachgekommen, sodass schon aus diesem Grund das erstinstanzliche Verfahren mit einem wesentlichen Mangel behaftet sei. Wenn der Sachverständige weiter ausführe, dass bei der Beschwerdeführerin ein Bluthochdruck vorliege, dies aber keinen Grad der Behinderung bewirke, sei dies unrichtig und hätte man dazu jedenfalls ein Gutachten aus dem Fachbereich der inneren Medizin einholen müssen. Bei der Beschwerdeführerin liege eine arterielle Hypertonie vor. In der Anlage zur Einschätzungsverordnung werde Hypertonie unter Position 05.01 extra angeführt und je nach Schweregrad in der Position 05.01.01 mit 10 % und in der Position 05.01.02 mit 20 % angeführt. Jegliche Erhebungen zum Blutdruck der Beschwerdeführerin seien unterlassen worden. Sie habe außerdem im Rahmen der Anamnese auf ihre Schilddrüsenprobleme hingewiesen, welche ebenfalls vom Sachverständigen in keiner Weise einer Einschätzung zugeführt worden seien. Die Beschwerdeführerin sei bereits zweimal operiert worden und müsse auch regelmäßig entsprechende Medikationen zu sich nehmen, sodass schon allein nach der Diktion zu Positionsnummer 09.01.01 ein Grad der Behinderung von 20 % resultiere. Weiter sei auf das erwähnte Leberhämangiom im Lebersegment 6 sowie zwei kleine Nierenparenchymzysten rechts hinzuweisen. Insgesamt sei daher von einem Gesamtgrad der Behinderung im Bereich der inneren Medizin von 40 % auszugehen. Es werde auch ein Sachverständigengutachten aus dem Fachbereich der inneren Medizin beantragt. Auch die Einschätzung des Wirbelsäulenleidens mit einem Grad der Behinderung von 30 % sei fehlerhaft. Die Beschwerdeführerin sei im Jahr 2014 an der Wirbelsäule operiert worden. Trotz dieser Operation sei kein Zustand erreicht worden, der mit Beschwerdefreiheit in Einklang zu bringen sei. Sie leide an maßgeblichen Einschränkungen im Alltag und Arbeitsleben. Sie müsse auch Infiltrationen der Wirbelgelenke L4/5 beidseits durchführen lassen. Es sei daher jedenfalls von einem Grad der Behinderung von 40 % in Bezug auf das Wirbelsäulenleiden auszugehen. Die Einschränkungen im Alltags- und Arbeitsleben würden auch dadurch bestätigt werden, dass der Beschwerdeführerin in der Zwischenzeit mit Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt vom 29.10.2015 ein Pflegegeld im Ausmaß der Stufe 1 zuerkannt worden sei. Im gegenständlichen Fall sei außerdem davon auszugehen, dass die einzelnen Beschwerden bei der Beschwerdeführerin in ihrer Gesamtheit in einer wechselseitigen Beziehung zueinander stehen würden. Die Beschwerdeführerin leide unter arterieller Hypertonie, einer Schilddrüsenerkrankung, COPD und erheblichen Beschwerden im Bereich des Stützapparates. Jede dieser Beschwerden habe eine intensive medikamentöse Behandlung zur Folge. Trotz dieser medikamentösen Behandlung komme es laufend zu Verschlechterungen bzw. Situationen, die eine akute ärztliche Behandlung notwendig machen würden. Ausgehend von der Tatsache, dass Beschwerden im Stützapparat eine regelmäßige körperliche, wenn auch eingeschränkte Betätigung fordern würden, lasse sich dies aufgrund der im lungenfachärztlichen Bereich liegenden Beschwerden nicht durchführen und sei auch bei der Gabe von Medikamenten für die einzelnen Beschwerden auf die anderen Medikamente des in den jeweils anderen Bereich fallenden Beschwerdekreises Rücksicht zu nehmen. Der Gesamtgrad der Behinderung bei der Beschwerdeführerin erreiche bei richtiger Würdigung der vorliegenden Beweise jedenfalls das Ausmaß vom zumindest 60 %, sodass bei richtiger rechtlicher Beurteilung der Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses seitens der belangten Behörde nicht abzuweisen gewesen wäre. Es werde daher beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge eine mündliche Verhandlung durchführen und in der Sache selbst entscheiden, den Bescheid des Sozialministeriumservice vom 30.10.2015 beheben und feststellen, dass bei der Beschwerdeführerin ein Grad der Behinderung von zumindest 60 % vorliegt und der Antrag der Beschwerdeführerin auf Ausstellung eines Behindertenpasses zu Unrecht abgewiesen wurde, in eventu den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen.
Beschwerde und Bezug habender Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung vorgelegt. Aufgrund der Verfügung des Geschäftsverteilungsausschusses des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.04.2016 wurde die gegenständliche Rechtssache mit 25.04.2016 der Gerichtsabteilung der erkennenden Richterin neu zugewiesen.
Das Bundesverwaltungsgericht beauftragte einen Facharzt für Innere Medizin und Allgemeinmediziner mit der Erstellung eines aktuellen Sachverständigengutachten. Nach persönlicher Begutachtung der Beschwerdeführerin am 21.06.2016 kam der Sachverständige mit Gutachten vom selben Tag zum Ergebnis, dass bei der Beschwerdeführerin ein Gesamtgrad der Behinderung von 40% vorliege.
Konkret wurden folgende Funktionseinschränkungen festgestellt:
Lfd Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Pos. Nr.
GdB %
1
Moderate Forum COPD II, B Kurzatmigkeit bei mäßiger körperlicher Anstrengung, objektivierbare Einschränkung der Lungenfunktion (Limitierung der Belastungsuntersuchung (Spiroergometrie bei 64% der Sollbelastung durch ausgeprägte Kurzatmigkeit und eine relative Hyperventilation (100% der Atemfrequenz Erreichung von lediglich 64% der Sollast)) oberer Rahmensatz innerhalb der Position
40
2
Wirbelsäulenleiden, Funktionseinschränkung der Wirbelsäule mittleren Grades nach Bandscheibenoperation 2013 und radiologisch nachgewiesenen Abnutzungen, Zustand nach Infiltration, oberer Rahmensatz da Dauerschmerzen bestehen, Maßgebliche Einschränkung im Alltag, oberer Rahmensatz innerhalb der Position
40
3
Arterielle Hypertonie, Kombinationsbehandlung ist zur Erreichung des Zielwertes notwendig, oberer Rahmensatz innerhalb der Position
20
4
Endokrine Störung leichten Grades, medikamentöse Substitution gut eingestellt das Alltagsleben ist weitgehend ungehindert möglich, unterer Rahmensatz innerhalb der Position
10
Gesamtgrad der Behinderung 40 v. H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Keine negative wechselseitige Beeinflussung Leiden Nr. 2,3 und 4 auf das führende Leiden
Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:
Aufgrund der mehrmaligen Exazerbationen der chronisch-obstruktiven Lungenerkrankung mit auch objektiviert eingeschränkter Leistungsfähigkeit (64% der Sollleistung im Rahmen der Spiroergometrie erreicht, Limitation durch Kurzatmigkeit und nicht durch eine kardiale Ursache beziehungsweise Bluthochdruck oder Mangel an Grobkraft). Aus diesem Grund ist
eine Erhöhung des Leidens COPD von 30 auf 40% gerechtfertigt.
Aufgrund der bestehenden Dauerschmerzen im Bereich der Wirbelsäule und nur leichter Linderung der Beschwerdesymptomatik nach einer Physiotherapie erscheint eine Erhohung der Funktionseinschränkung der Wirbelsäule von 30 auf 40% gerechtfertigt.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschadigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Leberhämangiom Segment VI, Nierenzysten
Stellungnahme zu Vorgutachten:
Eine Einschätzung der Einschrankung der Lungenfunktion im Rahmen der chronisch
obstruktive Lungenerkrankung (COPD) unter der Position Nummer 06.06.02 ist mit 40% als korrekt anzusehen. Begründung: aufgrund der mehrmaligen Exazerbationen der chronisch obstruktiven Lungenerkrankung mit auch objektiviert eingeschränkter Leistungsfähigkeit (64% der Sollleistung im Rahmen der Spiroergometrie erreicht, Limitation durch Kurzatmigkeit und nicht durch eine kardiale Ursache beziehungsweise Bluthochdruck oder Mangel an Grobkraft)
Eine Einschätzung des Wirbelsaulenleidens ist mit 40% statt 30% als korrekt einzuschätzen. Begründung: Aufgrund der bestehenden Dauerschmerzen im Bereich der Wirbelsäule und
nur leichter Linderung der Beschwerdesymptomatik nach einer Physiotherapie und maßgeblicher radiologischer Veranderungen.
Eine weitere Funktionseinschränkung besteht im Bereich der arteriellen Hypertonie. Diese wird unter der Positionnr.: 05.01.02 mit 20% aufgrund der bestehenden Kombinationmedikation zur Erlangung eines sehr gut eingestellten Blutdruckes eingeschätzt.
Zusatzlich wird der Zustand nach Schilddrüsenresektion als endokrine Storung leichten Grades unter Reposition Nummer 09.01.01, da unter medikamentöser Substitution gut eingestellt und eine Einschränkung des Alltagslebens damit nicht zu erwarten ist, mit 10% eingeschätzt.
Die weiteren Funktionseinschränkungen (Leberhämangiom Segment 6,2 kleine Nierenparenchymzysten rechts) entsprechen keiner Funktionseinschränkung und stellen somit keine weiteren Funtkionseinschränkungen dar.
Dieses Gutachten vom 21.06.2016 wurde zum Parteiengehör versandt; in einer am 13.07.2016 beim Bundesverwaltungsgericht eingelangten Stellungnahme wurde die Feststellung des Sachverständigen, dass die Funktionseinschränkungen sich gegenseitig nicht wechselseitig beeinflussen würden, bestritten und dazu ausgeführt: "Die dort aufgezeigten Umstände lassen erhebliche Zweifel an der Schlussfolgerung des Sachverständigen zur Wechselwirkung aufkommen, zumal die in den einzelnen Bereichen festgestellten Funktionseinschränkungen erheblich sind und unter der Annahme, dass der Körper als einheitliches Ganzes zu sehen ist, nicht schlüssig nachvollziehbar ist, warum derartige Beschwerden in der vorliegenden Konstellation zu keinen Wechselwirkungen führen sollen. Darüber hinaus enthält das Gutachten des Sachverständigen lediglich die Schlussfolgerung, jedoch ist diesem Gutachten keine für diese Schlussfolgerung nachvollziehbare Begründung enthalten. Das Gutachten ist daher mangelhaft.
Die Beschwerdeführerin geht nach wie vor davon aus, dass sehr wohl eine wechselseitige Beeinflussung besteht und wird daher seitens der Beschwerdeführerin die mündliche Erörterung mit dem Sachverständigen im Rahmen der bereits beantragten mündlichen Verhandlung beantragt. Zusammengefasst ist daher nach wie vor davon auszugehen, dass die Einschätzung des Sachverständigen hinsichtlich des Gesamtgrades der Behinderung unrichtig ist und dass auf Grund der vorliegenden Beschwerden jedenfalls ein Gesamtgrad der Behinderung von 60% vorliegt.
Am 29.09.2016 fand eine mündliche Verhandlung am Bundesverwaltungsgericht, Außenstelle Innsbruck statt. Die Beschwerdeführerin konnte aufgrund einer Erkrankung nicht an der Verhandlung teilnehmen, ihr Rechtsvertreter erklärte sich aber ausdrücklich mit der Durchführung der Verhandlung einverstanden.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht nachstehender entscheidungs-wesentlicher Sachverhalt als erwiesen fest:
Die Beschwerdeführerin leidet an einem Wirbelsäulenleiden, welches eine Funktionseinschränkung mittleren Grades bedingt, und an einer moderaten Form von COPD II. Zudem leidet sie an einer arteriellen Hypertonie und an einer endokrinen Störung leichten Grades.
Keine der Funktionseinschränkungen erreicht einen Grad der Behinderung von 50%. Die Funktionseinschränkungen beeinflussen sich nicht gegenseitig negativ, sodass das führende Leidens nicht weiter erhöht wird. Daher liegt insgesamt ein Gesamtgrad der Behinderung von 40% vor.
Die Beschwerde richtete sich gegen den Bescheid vom 30.10.2015, in dem der Grad der Behinderung mit 30% festgesetzt und gleichzeitig festgestellt wurde, dass die Beschwerdeführerin somit die Voraussetzungen für den Besitz eines Behindertenpasses nicht erfüllt.
Dieser Bescheid beruhte auf dem Gutachten eines Sachverständigen aus dem Bereich der Orthopädie (datiert 23.04.2015, ergänzt am 25.09.2015), der bei der Beschwerdeführerin folgende Funktionseinschränkungen feststellte:
Lfd Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Pos. Nr.
GdB %
1
Wirbelsäulenleiden, Funktionseinschränkung der Wirbelsäule mittleren Grades nach Bandscheibenoperation und radiologisch nachgewiesenen Abnutzungen; unterer Rahmensatz, da eine gute Beweglichkeit der Wirbelsäule vorliegt und neurologische Ausfälle fehlen
30
2
Lungenerkrankung Moderate Form der chronisch obstruktiven Lungenerkrankung
30
Eine gegenseitige
wechselseitige negative Leidensbeeinflussung wurde von dem Amtssachverständigen verneint, so dass der Gesamtgrad der Behinderung - wie er in der Folge auch im angefochtenen Bescheid festgestellt wurde - mit 30% angegeben wurde.
Das vom Bundesverwaltungsgericht in Auftrag gegebene Gutachten eines Facharztes für Innere Medizin und Allgemeinmedizin vom 21.06.2016 stimmt mit diesem Vorgutachten dahingehend überein, dass als Hauptleiden die Funktionseinschränkung der Wirbelsäule und die Lungenerkrankung gesehen werden. Allerdings sah der neu bestellte Amtssachverständige in beiden Fällen die Zuordnung zu den höheren Rahmensätzen als angemessen an und stellt darüber hinaus auch eine arterielle Hypertonie und eine endokrine Störung leichten Grades fest, so dass er insgesamt zu folgendem Ergebnis kam:
Lfd Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Pos. Nr.
GdB %
1
Moderate Forum COPD II, B Kurzatmigkeit bei mäßiger körperlicher Anstrengung, objektivierbare Einschränkung der Lungenfunktion (Limitierung der Belastungsuntersuchung (Spiroergometrie bei 64% der Sollbelastung durch ausgeprägte Kurzatmigkeit und eine relative Hyperventilation (100% der Atemfrequenz Erreichung von lediglich 64% der Sollast)) oberer Rahmensatz innerhalb der Position
40
2
Wirbelsäulenleiden, Funktionseinschränkung der Wirbelsäule mittleren Grades nach Bandscheibenoperation 2013 und radiologisch nachgewiesenen Abnutzungen, Zustand nach Infiltration, oberer Rahmensatz da Dauerschmerzen bestehen, Maßgebliche Einschränkung im Alltag, oberer Rahmensatz innerhalb der Position
40
3
Arterielle Hypertonie, Kombinationsbehandlung sind zur Erreichung des Zielwertes notwendig, oberer Rahmensatz innerhalb der Position
20
4
Endokrine Störung leichten Grades, medikamentöse Substitution gut eingestellt das Alltagsleben ist weitgehend ungehindert möglich, unterer Rahmensatz innerhalb der Position
10
Auch von
seiner Seite wurde eine gegenseitige wechselseitige negative Leidensbeeinflussung verneint, so dass er zu dem Ergebnis kam, dass ein Gesamtgrad der Behinderung von 40% vorliegt.
Dem wurde von Seiten der Beschwerdeführerin entgegengehalten, dass der Körper als Einheit anzusehen sei und dass die für eine Besserung des Wirbelsäulenleidens erforderliche körperliche Betätigung durch das Lungenleiden verhindert werde.
Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde zunächst die Zuordnung der festgestellten Funktionseinschränkungen zu den entsprechenden Positionsnummern der Anlage zur Einschätzungsverordnung und zu den Rahmensätzen, wie sie im Gutachten vom 21.06.2016 vorgenommen wurde, außer Streit gestellt. Von Seiten des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin wurde allerdings die Frage aufgeworfen, ob die beiden schwerwiegenden gesundheitlichen Einschränkungen - an der Lunge und an der Wirbelsäule - kombiniert mit den weiteren gesundheitlichen Einschränkungen (Bluthochdruck, Probleme mit der Schilddrüse) keinen höheren Gesamtgrad der Behinderung rechtfertigen würden. Nach einem Hinweis der vorsitzenden Richterin auf die in Österreich geltende Systematik, nachdem keine Addition der einzelnen Grade der Behindeurng vorgenommen werden darf, legte der Amtssachverständige, welcher das Gutachten vom 21.06.2016 erstellt hatte, anhand der Auswertung der von der Beschwerdeführerin durchgeführten Spiroergometrie dar, dass die Beschwerdeführerin durch ihre Lungenprobleme und die damit verbundene hohe Atemfrequenz in ihrer Leistungsfähigkeit eingeschränkt sei, dass ihr aber eine leichte körperliche Betätigung, wie etwa Radfahren, auch über einen längeren Zeitraum möglich sei. Daraus ergibt sich für den erkennenden Senat, dass die für eine Besserung des Wirbelsäulenleidens erforderliche körperliche Betätigung durch das Lungenleiden nicht verhindert wird und die behauptete wechselseitige negative Leidensbeeinflussung von den beiden Gutachtern zu Recht ausgeschlossen worden war.
Insgesamt kommt daher - nach Erörterung in der mündlichen verhandlung am 29.09.2016 - der erkennende Senat zum Ergebnis, dass das Gutachten vom 21.06.2016 schlüssig, plausibel und nachvollziehbar ist. Das Gericht hat ein Gutachten auf seine Vollständigkeit und Schlüssigkeit zu überprüfen. Weitere Gutachten hat das Gericht nur dann einzuholen, wenn sich die vorliegenden Gutachten als nicht vollständig oder nicht schlüssig und damit als nicht ausreichend erweisen; will eine Partei außer dem vorliegenden schlüssigen und vollständigen Gutachten noch ein weiteres in das Verfahren einbezogen wissen, steht es ihr frei, selbst ein Gutachten eines privaten Sachverständigen zu beschaffen und vorzulegen.
Das Gutachten vom 21.06.2016 steht insofern in Einklang mit dem Vorgutachten, als dass als wesentliche Leiden die Lungenerkrankung und die Probleme mit der Wirbelsäule erkannt wurden und eine wechselseitige Beeinflussung der beiden Leiden verneint wurde. Beide Funktionseinschränkungen wurden allerdings im aktuellen Gutachten gegenüber dem Vorgutachten um jeweils eine Stufe erhöht, was angesichts der von der Beschwerdeführerin behaupteten Verschlechterung ihres Zustandes nachvollziehbar ist. Ebenso wurde im aktuellen Gutachten vom 21.06.2016 erstmals auf die Probleme mit der Schilddrüse und dem Bluthochdruck eingegangen, was aus Sicht des erkennenden Senats ebenfalls gerechtfertigt erscheint.
Das Gericht legt daher die im Gutachten getroffenen Feststellungen dem Sachverhalt zugrunde. Wie bereits dargelegt konnte der Amtssachverständige in der mündlichen Verhandlung am 29.06.2016 auch anschaulich darlegen, warum nicht von einer wechselseitigen Leidensbeeinflussung ausgegangen werden könne. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin ist sohin nicht geeignet, die Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung durch das Sachverständigengutachten in Zweifel zu ziehen.
In der mündlichen Verhandlung am 29.09.2016 wurde erstmals vorgebracht, dass die Beschwerdeführerin im Juli 2016 bei der Ambulanz der Universitätsklinik für Medizinische Psychologie vorstellig geworden wäre und ihr dort eine somatoforme Schmerzstörung und eine Persönlichkeitsstörung diagnostiziert worden wären. Im Vorgutachten vom 23.04.2015 wurde zwar uner "Medikamente" das Antidepressiva Cipralex vermerkt, der psycho(patho)logische Status wurde aber mit "unauffällig" angegeben. Weder im Wege des Parteiengehörs noch in der Beschwerde wurde diese Feststellung kritisiert und auf eine etwaige psychische Funktionseinschränkung hingewiesen. Im Sachverständigengutachten vom 21.06.2016 wiederum wird in der Anamnese auf die schwierige Familiengeschichte der Beschwerdeführerin und ihre Zukunftsängste aufgrund ihres Arbeitsplatzverlustes eingegangen und unter "Status Psychicus" Folgendes festgestellt: "wach, orientiert, kooperativ, leicht depressive Stimmungslage". Eine Beeinträchtigung durch eine psychische Erkrankung im Sinne einer Funktionseinschränkung nach der Anlage zur Einschätzungsverordnung wurde nicht festgestellt. Dieses Gutachten wurde der Beschwerdeführerin im Wege des Parteiengehörs übermittelt. Aber auch in der entsprechenden Stellungnahme wurde mit keinem Wort auf eine psychische Erkrankung hingewiesen. Wenn nun erstmals in der mündlichen Verhandlung auf einen Befund aus dem Juli 2016 verwiesen wird, muss diesbezüglich aber festgehalten werden, dass in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neue Tatsachen und Beweismittel nicht vorgebracht werden dürfen. Soweit der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin darauf verweist, dass im Sachverständigengutachten vom 21.06.2016 ein Befund eines Facharztes für Neurologie und Psychiatrie vom 04.11.2014 erwähnt wird, muss dem entgegengehalten werden, dass diesem Befund nur zu entnehmen ist, dass die Beschwerdeführerin zum damaligen Zeitpunkt unter Kopfschmerzen litt, die vom Facharzt als "Spannungskopfschmerz bei ausgeprägter psychischer Belastung" bezeichnet wurden, was aber nicht als psychische Störung (Positionsnummern 03) im Sinne der Anlage zur Einschätzungsverordnung gewertet werden kann. Auch die Angabe der Beschwerdeführerin, Cipralex einzunehmen, reicht nicht aus, um einer Anwendung des § 46 BBG und damit des Neuerungsverbotes entgegenzustehen. Die angegebene psychische Störung muss daher in diesem Verfahren unberücksichtigt bleiben und könnte nur in einem neuen Antragsverfahren geltend gemacht werden.
Zu Spruchpunkt A)
3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht
§ 6 und 7 Abs. 1 BVwGG lauten wie folgt:
Einzelrichter
§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Senate
§ 7. (1) Die Senate bestehen aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. Für jeden Senat sind mindestens ein Stellvertreter des Vorsitzenden und mindestens zwei Ersatzmitglieder (Ersatzbeisitzer) zu bestimmen.
§ 45 Abs. 3 und 4 Bundesbehindertengesetzes (BBG) lautet wie folgt:
(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.
(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.
Über die vorliegende Beschwerde war daher durch einen Senat, bestehend aus zwei Berufsrichtern und einem fachkundigen Laienrichter, zu entscheiden.
Die §§ 1, 17 und 58 Abs. 1 und 2 VwGVG lauten wie folgt:
§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.
§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
§ 58. (1) Dieses Bundesgesetz tritt mit 1. Jänner 2014 in Kraft.
(2) Entgegenstehende Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht sind, bleiben unberührt.
Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig.
3.2.1. Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des BBG lauten wie folgt:
BEHINDERTENPASS
§ 40. (1) Behinderten Menschen mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt im Inland und einem Grad der Behinderung oder einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von mindestens 50% ist auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (§ 45) ein Behindertenpass auszustellen, wenn
1. ihr Grad der Behinderung (ihre Minderung der Erwerbsfähigkeit) nach bundesgesetzlichen Vorschriften durch Bescheid oder Urteil festgestellt ist oder
2. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften wegen Invalidität, Berufsunfähigkeit, Dienstunfähigkeit oder dauernder Erwerbsunfähigkeit Geldleistungen beziehen oder
3. sie nach bundesgesetzlichen Vorschriften ein Pflegegeld, eine Pflegezulage, eine Blindenzulage oder eine gleichartige Leistung erhalten oder
...
5. sie dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1970, angehören.
(2) Behinderten Menschen, die nicht dem im Abs. 1 angeführten Personenkreis angehören, ist ein Behindertenpaß auszustellen, wenn und insoweit das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen auf Grund von Vereinbarungen des Bundes mit dem jeweiligen Land oder auf Grund anderer Rechtsvorschriften hiezu ermächtigt ist.
§ 41. (1) Als Nachweis für das Vorliegen der im § 40 genannten Voraussetzungen gilt der letzte rechtskräftige Bescheid eines Rehabilitationsträgers (§ 3) oder ein rechtskräftiges Urteil eines Gerichtes nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, ein rechtskräftiges Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes oder die Mitteilung über die Gewährung der erhöhten Familienbeihilfe gemäß § 8 Abs. 5 des Familienlastenausgleichsgesetzes 1967, BGBl. Nr. 376. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat den Grad der Behinderung nach der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen einzuschätzen, wenn
1. nach bundesgesetzlichen Vorschriften Leistungen wegen einer Behinderung erbracht werden und die hiefür maßgebenden Vorschriften keine Einschätzung vorsehen oder
2. zwei oder mehr Einschätzungen nach bundesgesetzlichen Vorschriften vorliegen und keine Gesamteinschätzung vorgenommen wurde oder
3. ein Fall des § 40 Abs. 2 vorliegt.
...
§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vornamen sowie den Familien- oder Nachnamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.
...
§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.
(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben, das Verfahren eingestellt (§ 41 Abs. 3) oder der Pass eingezogen wird. Dem ausgestellten Behindertenpass kommt Bescheidcharakter zu.
3.2.2. Im gegenständlichen Fall hatte die Beschwerdeführerin einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses gestellt. Die Beschwerde richtete sich gegen die Abweisung dieses Antrages und die Festsetzung des Grades der Behinderung mit 30%.
3.2.3. Das vom Bundesverwaltungsgericht in Auftrag gegebene Gutachten wird, ergänzt mit der Erörterung des Gutachtens in der mündlichen Verhandlung am 29.09.2016, vom erkennenden Senat als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei gewertet; diesem zufolge beträgt der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin 40%. Die Beschwerdeführerin brachte nichts vor, was geeignet wäre, die Schlussfolgerungen des Sachverständigen in Zweifel zu ziehen.
3.2.4. Soweit psychische Einschränkungen der Beschwerdeführerin behauptet wurden, ist dieses Vorbringen nicht geeignet, der gegenständlichen Beschwerde zum Erfolg zu verhelfen. Gemäß § 46 Bundesbehindertengesetz dürfen neue Tatsachen und Beweismittel in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht vorgebracht werden. Es wäre daher mit dem geltenden Recht nicht in Einklang zu bringen, dieses Vorbringen zu berücksichtigen. Es steht der Beschwerdeführerin aber natürlich frei, im Wege eines neuen Antrages darzulegen, dass im Sinne des § 41 Abs. 2 BBG eine offenkundige Änderung einer Funktionsbeeinträchtigung vorliegt.
3.2.5. Die Beschwerde war daher abzuweisen; allerdings wurde im gegenständlichen Verfahren deutlich, dass der tatsächliche Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin nicht, wie im angefochtenen Bescheid festgestellt, bei 30%, sondern bei 40% liegt, so dass eine entsprechende Anpassung des Spruchs des angefochtenen Bescheides notwendig erscheint.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu Spruchpunkt B) - Unzulässigkeit der Revision
§ 25a Abs. 1 VwGG lautet wie folgt:
Das Verwaltungsgericht hat im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die gegenständliche Entscheidung weicht nicht von den Grundsätzen der bisherigen - nicht uneinheitlichen - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Einschätzung des Grades der Behinderung nach dem BBG ab. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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