BVwG W134 2134342-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.09.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W134.2134342.1.00

Spruch

W134 2134342-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Vertrag über die Lieferung von Inkontinenzprodukten bzw. Verbandsstoffen ohne förmliches Vergabeverfahren", der Auftraggeberin Kärntner Gebietskrankenkasse, Kempfstraße 8, 9021 Klagenfurt, vertreten durch XXXX, aufgrund des Antrages der XXXX, vertreten durch XXXX, vom 07.09.2016 das Bundesverwaltungsgericht möge "eine einstweilige Verfügung gemäß § 328 BVergG erlassen, mit der das gesamte Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens in eventu der Abschluss eines Vertrages über Lieferung von Inkontinenzprodukten Verbandstoffen untersagt wird" folgenden Beschluss:

A)

Das Vergabeverfahren wird gemäß § 328 BVergG 2006 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens ausgesetzt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien:

Mit Schreiben vom 07.09.2016, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin die angefochtene Entscheidung kein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen für nichtig zu erklären, in eventu die Wahl der Vergabeverfahrensart "Direktvergabe" für nichtig zu erklären, in eventu die Aufforderung zur Angebotsabgabe im Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung einschließlich der Wahl der Vergabeverfahrensart für nichtig zu erklären, in eventu die Aufforderung zur Angebotsabgabe im nicht offenen Verfahren ohne Bekanntmachung einschließlich der Wahl der Vergabeverfahrensart für nichtig zu erklären, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, Akteneinsicht, die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Die Auftraggeberin habe mit einem Schreiben, das der Antragstellerin am 31. August 2016 zugestellt worden sei, bekannt gegeben, die Versorgung der Kärntner Bevölkerung mit Inkontinenzprodukten und Verbandstoffen ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens sicherzustellen. Im Ergebnis beabsichtige die Auftraggeberin den Abschluss eines Vertrages über die Lieferung von Inkontinenzprodukten bzw. Verbandsstoffen bzw. die Festlegung eines Produktkatalogs einschließlich verbindlicher Modalitäten für die Lieferung dieser Produkte mit der Wirtschaftskammer des Landes Kärnten (bzw. deren Mitglieder). Der Auftragswert des Vertrags liege jedenfalls über den Wertgrenzen einer Direktvergabe. Dieses Vorgehen sei ein Beschaffungsvorganges im Sinne des Vergaberechts. Da im Übrigen kein gesetzlicher Ausnahmetatbestand erfüllt sei, bestehe Ausschreibungspflicht. Angefochten werde daher die Entscheidung der Auftraggeberin, keine Vergabeverfahren durchzuführen, das heißt die Wahl der Vergabeverfahrensart Direktvergabe in eventu die Aufforderung zur Angebotsabgabe einschließlich der Wahl der Vergabeverfahrensart nicht offenes Verfahren ohne Bekanntmachung oder Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 09.09.2016 gab diese bekannt, dass sie beabsichtige sogenannte Direktverrechnungsverträge abzuschließen die der einschlägigen Rechtsprechung (VfGH 25.11.2002, B46/00; VfGH 30.11.2004, B 1278/02) entsprechen würden und daher nicht der Ausschreibungspflicht des BVergG unterliegen würden. Solche Direktverrechnungsverträge seien bis dato noch nicht abgeschlossen worden. Daher sei derzeit auch noch offen, mit welchem konkreten Inhalt derartige Verträge abgeschlossen würden; ebenso wenig würden konkrete Vertragspartner feststehen. Es werde kein diesbezügliches Vergabeverfahren durchgeführt. Vertragspartner der Direktverrechnungsverträge wäre die Kärntner Gebietskrankenkasse, Auftraggeber im Hinblick auf allfällig erbrachte Leistungen jedoch die Versicherten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Es kann im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht geklärt werden, ob die Kärntner Gebietskrankenkasse beabsichtigt Direktverrechnungsverträge abzuschließen, oder ob sie ein Vergabeverfahren vorbereitet oder bereits durchführt. (Schreiben der Auftraggeberin vom 09.09.2016; Schreiben der Kärntner Gebietskrankenkasse vom 23.08.2016 an die Antragstellerin).

2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium der Durchführung eines Vergabeverfahrens befinden könnte, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Wahl des Vergabeverfahrens - behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich des BVergG unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG ist somit nicht gegeben.

Gemäß § 321 Abs. 3 beträgt die Frist für den Nachprüfungsantrag bei der Durchführung einer Direktvergabe 7 Tage ab dem Zeitpunkt, in dem der Antragsteller von der gesondert anfechtbaren Entscheidung Kenntnis erlangt hat oder erlangen hätte können.

Das Schreiben der Auftraggeberin vom 23.08.2016 langte gemäß dem Einlaufstempel der Antragstellerin am 31.08.2016 bei der Antragstellerin ein. Der Nachprüfungsantrag ist am 07.09.2016 beim BVwG eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch vergebührt und erfüllt - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.

3. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Die Antragstellerin hat als vorläufige Maßnahme beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge "eine einstweilige Verfügung gemäß § 328 BVergG erlassen, mit der das gesamte Vergabeverfahren für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens in eventu der Abschluss eines Vertrages über Lieferung von Inkontinenzprodukten Verbandstoffen untersagt wird".

Es kann im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht geklärt werden, ob die Kärntner Gebietskrankenkasse beabsichtigt Direktverrechnungsverträge abzuschließen, oder ob sie ein Vergabeverfahren vorbereitet oder bereits durchführt.

Das Aussetzen des Vergabeverfahrens gewährleistet in dieser Situation, dass die Argumente der Antragstellerin in einem Nachprüfungsverfahren geprüft werden können und ein nicht vergaberechtskonformer Vertragsabschluss verhindert wird. Andererseits ist die Auftraggeberin für den Fall dass sich herausstellt, dass sie (wie sie vorbringt) gar kein Vergabeverfahren durchführt durch die einstweilige Verfügung nicht weiter eingeschränkt. Sie kann weiterhin diesbezügliche Verträge die nicht dem BVergG unterliegen abschließen.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und des Auftraggebers, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.