W162 2123330-1•BVwG W162 2123330-1
W162 2123330-1Tribunal Administrativo Federal7 de set. de 2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W162 2123330-1/7E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ulrike LECHNER, LL.M. als Vorsitzende und die Richterin Mag. Julia STIEFELMEYER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Julia JUNGWIRTH als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 18.01.2016, betreffend die Aberkennung der Begünstigteneigenschaft, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3 sowie § 14 Abs. 1, 2 und 5 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch des angefochtenen Bescheides entfällt und Frau XXXX mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung dieses Erkenntnisses folgt, nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten zugehört.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang
1. Mit Bescheid des Bundessozialamtes vom 12.07.2011 wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 27.05.2011 dem Kreis der begünstigten Behinderten im Sinne der §§ 2 und 14 BEinstG angehört. Der Grad der Behinderung wurde aufgrund ihrer festgestellten Gesundheitsschädigungen mit 50 von Hundert (vH) festgesetzt.
Das relevante Sachverständigengutachten vom 20.06.2011 sah eine Nachuntersuchung für November 2015 vor.
2. Im von Amts wegen eingeleiteten Ermittlungsverfahren wurde eine ärztliche Begutachtung zur Feststellung des Ausmaßes der Behinderung durchgeführt. In dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 30.11.2015 wurde nach erfolgter Begutachtung am selben Tag insbesondere Folgendes festgestellt:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich nicht länger als sechs Monate andauern werden:
Pos. Nr.
GdB %
1
Zustand nach Mammakarzinom rechts 11-2010 Heranziehung dieser Position mit einer Stufe über dem unteren Rahmensatz, da mehr als fünf Jahre nach Tumorentfernung rezidivfrei - inkludiert auch depressive Reaktion und geringe Funktionsstörung im rechten Schulterbereich
20 %
Der Gesamtgrad
der Behinderung wurde mit 20 von Hundert bemessen.
Begründend für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin fünf Jahre rezidivfrei gewesen sei. Der Grad der Behinderung sei nach Abschluss der Heilungsbewährung ohne Rezidiv herabgesetzt worden. Weiters wurde ausgeführt, dass einschätzungsrelevante funktionsbehindernde Ödeme der Beine nicht verifiziert werden konnten.
Festgestellt wurde, dass die Beschwerdeführerin trotz ihrer Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einen integrativen Betrieb einer Erwerbstätigkeit nachgehen könne.
3. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 30.11.2015 wurde der Beschwerdeführerin im Zuge des Parteiengehörs gem. § 45 AVG das Sachverständigengutachten zur Kenntnis gebracht und ihr die Möglichkeit gewährt, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen.
4. Mit Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 18.01.2016 wurde ausgesprochen, dass die Beschwerdeführerin mit einem Grad der Behinderung von 20 vH die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nicht mehr erfülle. Es wurde festgestellt, dass sie mit Ablauf des Monats, der auf die Zustellung dieses Bescheides folge, nicht mehr zum Kreis der begünstigten Behinderten gehöre.
Begründend wurde ausgeführt, dass im von Amts wegen eingeleiteten Ermittlungsverfahren eine ärztliche Begutachtung zur Feststellung des Ausmaßes der Behinderung durchgeführt worden wäre. Demnach betrage der Grad der Behinderung nunmehr 20 vH. Verwiesen wurde auch darauf, dass der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 30.11.2015 die Möglichkeit gewährt worden wäre, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Bis dato sei eine Stellungnahme von ihr nicht eingelangt und könne vom Ergebnis des Ermittlungsverfahrens nicht abgegangen werden.
5. Im Rahmen der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde vom 03.03.2016 gab die Beschwerdeführerin insbesondere an, dass folgende Beschwerden und Gesundheitsstörungen nicht bzw. nicht ausreichend berücksichtigt worden wären:
Fortgeschrittene Osteopenie (Verschlechterung gegenüber den Vorbefunden): die Beschwerdeführerin legte einen Befund vom 22.01.2016 vor und führte an, dass sich ihre Werte nach fünf Jahren Einnahme von Nolvadex trotz Substitutionstherapie verschlechtert hätten, eine neue Blutuntersuchung erfolge im März 2016 sowie daraufhin eine weitere Therapie.
Notalgia paraesthetica sowie Lichen Simplex Chronicus: Ein Befund einer Klinik für Dermatologie wurde beigelegt und auf die Schädigung der peripheren Nerven verwiesen. Aufgetreten sei dies nach der Strahlentherapie, da auch 7 Lymphknoten befallen gewesen wären, sei auch ein Teil des Rückens bestrahlt worden. Mit dieser chronischen Hauterkrankung sei ein quälender Juckreiz verbunden, der zu Schlaf und Konzentrationsstörungen führe. Die Übermüdung bewirke eine Minderung ihrer Leistungsfähigkeit und Einschränkung der Lebensqualität.
Chronisches Atopisches Ekzem (Neurodermitis): Sie leide unter Juckreiz und dies trete seit ihrer Kindheit in Schüben auf, auf bestehende Therapien wurde verwiesen.
Polyneuropathien: Ein Befund wurde beigelegt. Die Gefühlsstörungen an den Zehen hätten sich in den letzten Monaten verstärkt, daraus würden eine Unsicherheit beim Gehen, Ängste vor Stürzen und eine Abschwächung der Reflexe resultieren.
Proteinmangel: Ein Befund wurde beigelegt und verwiesen wurde auf Schwäche und Kraftlosigkeit in den Beinen.
Lymphödeme an den Beinen: Diese würden vor allem abends Schwellungen, Spannungsgefühle und Schmerzen im Bereich des Knöchels verursachen. Nur durch das Tragen medizinischer Kompressionsstrümpfe und ärztlich verordnete Lymphdrainagen könne der derzeitige Zustand aufrechterhalten werden. Die Beschwerdeführerin führte diesbezüglich aus, dass die Untersuchung bei der belangten Behörde am 30.11.2015 morgens stattgefunden hätte und die Schwellungen erst im späteren Tagesverlauf sichtbar werden. Auch hätte sie dadurch Gelegenheit gehabt, die Beine hoch zu lagern. Sie werde einen weiteren Befund nachreichen.
Varikositas
Exogene Belastungsstörung, Depression: Ein Befund wurde beigelegt. Infolge der Belastungen durch die Krebserkrankung, ihrer Angstzustände und beruflichen Unsicherheit im Zusammenhang mit dem starken Personalabbau ihres Dienstgebers sei ihr psychischer Zustand sehr instabil.
Taubheitsgefühl im rechten Achselbereich und Schmerzen im Brustmuskel auf der operierten rechten Körperseite: physikalische Behandlung hätte zu keiner Verbesserung geführt.
Verhärtete Venen am linken Arm als Folge der Chemotherapie: Seit einer Venenentzündung während der Chemotherapie 2011 seien die Venen im linken Arm verhärtet. Dadurch seien Blutabnahmen erschwert und es müsse mehrmals gestochen werden.
Aufgrund der angeführten Beeinträchtigungen sei ein Gesamtgrad der Behinderung in der Höhe von 30 vH angemessen. Diese Einstufung würde der Beschwerdeführerin drei Tage Sonderurlaub pro Jahr ermöglichen, welche ihrer Leistungsfähigkeit im Beruf förderlich wären. Sie beantragte die Aufhebung des gegenständlichen Bescheides und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
6. Die Beschwerde wurde unter Anschluss der Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht am 18.03.2016 zur Entscheidung vorgelegt und der zuständigen Gerichtsabteilung zugeteilt.
7. Das Bundesverwaltungsgericht ersuchte mit Schreiben vom 30.05.2016 den ärztlichen Sachverständigen um Stellungnahme zu den Einwendungen der Beschwerdeführerin im Zuge des Beschwerdeverfahrens. Verwiesen wurde zunächst auf das vom ärztlichen Sachverständigen selbst erstellte Gutachten vom 30.11.2015, wonach die Beschwerdeführerin nicht mehr die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten erfülle. Das Bundesverwaltungsgericht ersuchte anhand der vorgelegten Beschwerde und insbesondere Befunde um Stellungnahme dahingehend, ob die nunmehr vorgelegten Befunde und vorgebrachten Gesundheitsschädigungen bereits bei der Begutachtung am 30.11.2015 berücksichtigt worden seien und um Angabe der Positionsnummer und des Leidens. Weiters wurde um Erörterung dahingehend ersucht, welche Funktionseinschränkungen durch das Beschwerdevorbringen (Befunde und Beschwerde) dokumentiert werden und um Angabe, ob diese Funktionseinschränkungen bereits im Gutachten vom 30.11.2015 berücksichtigt worden seien bzw. ob die in den vorgelegten Befunden dokumentierten Funktionseinschränkungen geeignet seien, die am 30.11.2015 getroffene Einschätzung zu ändern.
8. Am 29.06.2016 langte beim Bundesverwaltungsgericht das Sachverständigengutachten vom 13.06.2016 des ärztlichen Dienstes ein. Darin wurde insbesondere ausgeführt, dass die nunmehr durch vorgelegte Befunde vorgebrachten Gesundheitsschädigungen weitgehend im Gutachten vom 30.11.2015 berücksichtigt worden wären. Ausgeführt wurde, dass eine Osteopenie, welche auch durch den Befund vom 22.01.2016 dokumentiert werde, per se ohne Funktionsbeeinträchtigungen und nicht einschätzungsrelevant sei. Die nach Strahlentherapie des Brusttumors aufgetretene Notalgia paraesthetica bzw. Lichen simplex chronica (Befund vom 28.02.2015) sei aufgrund der geringen Funktionsstörung im Schulterbereich - gleichfalls wie die infolge der Belastungen im Rahmen der Krebserkrankung bestätigte Depression bzw. exogene Belastungsstörung - unter Position 1 "Zustand nach Mammakarzinom" mitberücksichtigt worden. Ein einschätzungsrelevantes chronisches atopisches Ekzem, Lymphödem oder Varikositas seien nicht ausreichend befunddokumentiert und bei der vorgenommenen Untersuchung nicht objektiviert. Ein maßgeblicher Proteinmangel sei auch aus dem Befund vom 11.01.2016 nicht abzuleiten. Aufgrund des Beschwerdevorbringens und des nachgereichten Befundes von Dr. XXXX vom 25.01.2016 mit Dokumentation der progredienten Polyneuropathie nach Chemotherapie, des Taubheitsgefühls im rechten Achselbereich mit Schmerzen im Brustmuskel nach der Tumorentfernung rechts und der verhärteten Armvenen wurde jedoch die Einstufung auf 30 vH angehoben: "Zustand nach Mammakarzinom rechts 11-2010, Position 13.01.02, 30%": Diese Position sei zwei Stufen über dem unteren Rahmensatz erfolgt, da die Beschwerdeführerin mehr als fünf Jahre nach Tumorentfernung rezidivfrei sei, jedoch Folgesymptomatik nach Chemotherapie mit insbesondere Polyneuropathie vorweise, wobei die depressive Reaktion und geringe Funktionsstörung im rechten Schulterbereich, sowie die Armvenenverhärtung und Sensibilitätsstörungen nach der Operation inkludiert seien.
9. Mit Schreiben vom 20.07.2016 brachte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde das eingeholte Sachverständigengutachten vom 13.06.2016 zur Kenntnis und räumte eine Frist zur Stellungnahme von zwei Wochen ein.
Es langte bis dato beim Bundesverwaltungsgericht keine Stellungnahme der Beschwerdeführerin oder der belangten Behörde ein.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Da sich die Beschwerdeführerin mit der Aberkennung der Begünstigteneigenschaft nicht einverstanden erklärt hat, war der Grad der Behinderung zu überprüfen.
1.1. Die Beschwerdeführerin erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen für die Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft.
Ausschlussgründe gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG liegen nicht vor.
Die Beschwerdeführerin ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft.
Sie befindet sich nicht in Schul- oder Berufsausbildung, überschreitet das 65. Lebensjahr nicht und steht nicht im Bezug von Geldleistungen nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. von Ruhegenüssen oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters.
Sie ist in der Lage, eine Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) auszuüben.
1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung (GdB) beträgt ab 13.06.2016 30 von Hundert (vH), d.h. zum Entscheidungszeitpunkt weniger als 50 v. H.
1.2.1. Ausmaß der Funktionseinschränkungen:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich nicht länger als sechs Monate andauern werden:
Pos. Nr.
GdB %
1
Zustand nach Mammakarzinom rechts 11-2010 Heranziehung dieser Position mit zwei Stufen über dem unteren Rahmensatz, da mehr als fünf Jahre nach Tumorentfernung rezidivfrei, jedoch Folgesymptomatik nach Chemotherapie mit insbesondere Polyneuropathie, wobei die depressive Reaktion und geringe Funktionsstörung im rechten Schulterbereich sowie Armvenenverhärtung und Sensibilitätsstörungen nach der Operation inkludiert sind.
30 %
Es ist im Vergleich zum Vorgutachten vom 20.06.2011 nach Abschluss der Heilungsbewährung ohne Rezidiv und bei 5 Jahren Rezidivfreiheit eine maßgebende Verbesserung der führenden Funktionsbeeinträchtigung Nr. 1 eingetreten.
Zu 1.1) Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unbestrittenen Akteninhalt und dem vorgelegten Staatsbürgerschaftsnachweis sowie dem mit Stichtag 19.09.2016 eingeholten Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung.
Zu 1.2) Die Feststellungen zu Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen gründen sich - in freier Beweiswürdigung - in nachstehend ausgeführtem Umfang auf die vorgelegten und eingeholten Beweismittel:
Das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, vom 13.06.2016 ist schlüssig und nachvollziehbar, es weist keine Widersprüche auf. Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen.
Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchung der Beschwerdeführerin erhobenen klinischen Befund, entsprechen unter Berücksichtigung der vorgelegten Beweismittel den festgestellten Funktionseinschränkungen.
Die vorgelegten Beweismittel sind in die Beurteilung eingeflossen, der befasste Sachverständige hat sich eingehend damit auseinandergesetzt.
Dr. XXXX führte zunächst im Gutachten vom 30.11.2015 aus, dass die Beschwerdeführerin fünf Jahre rezidivfrei gewesen sei. Der Grad der Behinderung sei nach Abschluss der Heilungsbewährung ohne Rezidiv herabgesetzt worden. Weiters wurde ausgeführt, dass einschätzungsrelevante funktionsbehindernde Ödeme der Beine nicht verifiziert werden konnten. Aufgrund des Beschwerdevorbringens und des von der Beschwerdeführerin vorgelegten Befundes vom 25.01.2016 änderte der ärztliche Sachverständige seine Einschätzung jedoch dahingehend ab, dass er nunmehr einen Grad der Behinderung von 20 vH feststellte. Begründend für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung wurde ausgeführt, dass die nunmehr durch vorgelegte Befunde vorgebrachten Gesundheitsschädigungen weitgehend im Gutachten vom 30.11.2015 berücksichtigt worden wären. Ausgeführt wurde, dass eine Osteopenie, welche auch durch den Befund vom 22.01.2016 dokumentiert werde, per se ohne Funktionsbeeinträchtigungen und nicht einschätzungsrelevant sei. Die nach Strahlentherapie des Brusttumors aufgetretene Notalgia paraesthetica bzw. Lichen simplex chronica (Befund vom 28.02.2015) sei aufgrund der geringen Funktionsstörung im Schulterbereich - gleichfalls wie die infolge der Belastungen im Rahmen der Krebserkrankung bestätigte Depression bzw. exogene Belastungsstörung - unter Position 1 "Zustand nach Mammakarzinom" mitberücksichtigt worden. Ein einschätzungsrelevantes chronisches atopisches Ekzem, Lymphödem oder Varikositas seien nicht ausreichend befunddokumentiert und bei der vorgenommenen Untersuchung nicht objektiviert. Ein maßgeblicher Proteinmangel sei auch aus dem Befund vom 11.01.2016 nicht abzuleiten.
Aufgrund des Beschwerdevorbringens und des nachgereichten Befundes von Dr. XXXX vom 25.01.2016 mit Dokumentation der progredienten Polyneuropathie nach Chemotherapie, des Taubheitsgefühls im rechten Achselbereich mit Schmerzen im Brustmuskel nach der Tumorentfernung rechts und der verhärteten Armvenen wurde jedoch die Einstufung auf 30 vH angehoben: "Zustand nach Mammakarzinom rechts 11-2010, Position 13.01.02, 30%": Diese Position sei zwei Stufen über dem unteren Rahmensatz erfolgt, da die Beschwerdeführerin mehr als fünf Jahre nach Tumorentfernung rezidivfrei sei, jedoch Folgesymptomatik nach Chemotherapie mit insbesondere Polyneuropathie vorweise, wobei die depressive Reaktion und geringe Funktionsstörung im rechten Schulterbereich, sowie die Armvenenverhärtung und Sensibilitätsstörungen nach der Operation inkludiert seien.
Die Beweismittel stehen sohin nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises, es wird darin kein aktuell höheres Funktionsdefizit beschrieben, als gutachterlich festgestellt wurde und sie enthalten auch keine neuen fachärztlichen Aspekte, welche unberücksichtigt geblieben sind. Die Krankengeschichte der Beschwerdeführerin wurde umfassend und differenziert nach den konkret vorliegenden Krankheitsbildern auch im Zusammenwirken zueinander berücksichtigt.
Das Sachverständigengutachten von Dr. XXXX , Arzt für Allgemeinmedizin, vom 13.06.2016 steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Auch war dem Vorbringen sowie den eingeholten und vorgelegten Beweismitteln kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit der befassten Sachverständigen oder deren Beurteilung beziehungsweise Feststellungen in Zweifel zu ziehen.
Die Beschwerdeführerin ist dem - nicht als unschlüssig zu erkennenden - Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Vielmehr ist darauf zu verweisen, dass die Beschwerdeführerin zwar in ihrem Beschwerdevorbringen eine Reihe an Beschwerden vorbringt, jedoch gleichzeitig einräumt, dass sie einen Grad der Behinderung von 30 vH für angemessen erachten würde, somit unmissverständlich zu Ausdruck bringt, dass es im Vergleich zum Vorgutachten vom 20.06.2011 zu einer deutlichen Verbesserung ihres Gesundheitszustandes gekommen ist. Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass die Einschätzung des Grades der Behinderung laut Gutachten vom 13.06.2016 entsprechend mit 30 vH angenommen wurde.
Das Beschwerdevorbringen und die im Rahmen des Parteiengehörs erhobenen Einwendungen waren nicht geeignet, die gutachterliche Beurteilung, wonach eine Besserung eingetreten ist und nunmehr ein Grad der Behinderung in Höhe von 30 vH vorliegt, zu entkräften.
Dr. XXXX beschreibt fachärztlich überzeugend, dass die depressive Reaktion und geringe Funktionsstörung im rechten Schulterbereich, sowie die Armvenenverhärtung und Sensibilitätsstörungen nach der Operation in der erfolgten Einschätzung inkludiert sind.
Der ärztliche Sachverständige hält anamnetisch fest, dass es im Fall der Beschwerdeführerin im Jahr 2010 zu einer Quadrantenresektion rechts wegen Mammakarzinom mit anschließender Chemotherapie und Radiatio gekommen sei. Nunmehr befinde sich die Beschwerdeführerin in gutem allgemeinen Zustand sie sei schlank und ihr klinischer Status sei unauffällig bzw. altersentsprechend frei beweglich. Ihre Gesamtmobilität sei unauffällig auch der Status psychicus ei weitgehend unauffällig.
Nachvollziehbar wird ausgeführt, dass ein einschätzungsrelevantes chronisches atopisches Ekzem, Lymphödem oder Varikositas nicht ausreichend befunddokumentiert seien und bei der vorgenommenen Untersuchung nicht objektiviert seien. Ein maßgeblicher Proteinmangel sei auch aus dem Befund vom 11.01.2016 nicht abzuleiten. Gleichfalls wurde die Einstufung nachvollziehbar - aufgrund des Beschwerdevorbringens und des nachgereichten Befundes von Dr. XXXX vom 25.01.2016 mit Dokumentation der progredienten Polyneuropathie nach Chemotherapie, des Taubheitsgefühls im rechten Achselbereich mit Schmerzen im Brustmuskel nach der Tumorentfernung rechts und der verhärteten Armvenen - auf 30 vH angehoben.
Weder die belangte Behörde noch die Beschwerdeführerin sind dieser Einschätzung auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Die Angaben der Beschwerdeführerin konnten demnach nicht über den erstellten Befund hinaus objektiviert werden. Die Beschwerdeführerin hat auch im Rahmen des zuletzt erteilten Parteiengehörs keine Einwendungen erhoben.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.
Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
1. Zur Entscheidung in der Sache:
Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind. (§ 2 Abs. 1 BEinstG)
Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind. (§ 2 Abs. 2 BEinstG)
Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen. (§ 2 Abs.3 BEinstG)
Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 3 BEinstG).
Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( § 2 ) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Personen angehören zu wollen. (§ 14 Abs. 1 BEinstG)
Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit der der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird. (§ 14 Abs. 2 BEinstG)
§ 14 Abs. 2, § 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft. (§ 25 Abs. 12 BEinstG auszugsweise)
Eine Verbesserung des Leidenszustandes konnte insofern objektiviert werden, als im Vergleich zum Vorgutachten vom 20.06.2011 nach Abschluss der Heilungsbewährung ohne Rezidiv (5 Jahre rezidivfrei) eine maßgebende Verbesserung des Leidens 1 eingetreten ist..
Da eine einschätzungsrelevante Verbesserung des Leidenszustandes objektiviert worden ist sowie ein Grad der Behinderung in Höhe von dreißig (30) vH festgestellt wurde, liegen die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten nicht mehr vor.
Die Feststellung, dass der Grad der Behinderung 30 vH beträgt, ist mit 13.06.2016 (Datum des Sachverständigengutachtens Dr. XXXX ) anzunehmen. Diesbezüglich ist anzumerken, dass dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 vH eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist. Vielmehr ist nach dem letzten Satz des § 14 Abs. 2 BEinstG in einem solchen Fall lediglich der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten auszusprechen. (vgl. VwGH vom 24. April 2012, Zl. 2010/11/0173)
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
(§ 24 Abs. 1 VwGVG)
Die Verhandlung kann entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
(§ 24 Abs. 2 VwGVG)
Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. (§ 24 Abs. 3 VwGVG)
Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. (§ 24 Abs. 4 VwGVG)
Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden. (§ 24 Abs. 5 VwGVG)
In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren geben würde, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung auftreten würden oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, Zl. 2012/06/0221).
Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der bei der Beschwerdeführerin festgestellten Gesundheitsschädigungen. Zur Klärung des Sachverhaltes wurde daher ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt. Unter Punkt II. 2. wurde bereits ausgeführt, in welchem Umfang dieses als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet wurden.
Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben. Im Rahmen des Parteiengehörs hatte die Beschwerdeführerin die Möglichkeit, sich zu äußern bzw. Beweismittel vorzulegen. Aufgrund des Beschwerdevorbringens wurde auch das Beweisverfahren durch die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens erweitert. Das Ergebnis des ergänzten Ermittlungsverfahrens wurde im Rahmen des zuletzt erteilten Parteiengehörs nicht bestritten.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen.
Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde.
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