BVwG W159 1308858-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.09.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W159.1308858.2.01

Spruch

W159 1308858-2/6E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Clemens KUZMINSKI als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, geboren

XXXX, StA: Gambia, gegen den Bescheid des Bundesamtes für

Fremdenwesen und Asyl, vom 19.07.2016, Zahl: XXXX, beschlossen:

A)

Der angefochtene Bescheid wird gemäß § 28 Absatz 3 VwGVG idgF aufgehoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Artikel 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer, ein Staatsbürger von Gambia, gelangte am 09.07.2006 nach Österreich und stellte noch am gleichen Tag einen Antrag auf internationalen Schutz.

Der damals noch minderjährige Asylwerber gab zu seinen Fluchtgründen an, dass sein Vater Geschäfte mit Baba Jobe gemacht habe und auch er für seinen Vater gearbeitet habe. Sein Vater sei verhaftet worden, daraufhin sei er ausgereist.

Mit Bescheid des Bundesasylamtes, Außenstelle Salzburg vom 19.12.2006, Zahl: XXXX, wurde unter Spruchteil I. der Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 3 Absatz 1 Asylgesetz 2005 abgewiesen und dem Antragsteller der Status eines Asylberechtigten nicht zuerkannt, unter Spruchteil II. gemäß § 8 Absatz 1 dem Antragsteller auch der Status eines subsidiär Schutzberechtigten in Bezug auf den Herkunftsstaat Gambia nicht zuerkannt und unter Spruchteil III. gemäß § 10 Absatz 1 Asylgesetz der Antragsteller aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Gambia ausgewiesen. Zu Spruchpunkt III. wurde insbesondere darauf hingewiesen, dass der Antragsteller keinerlei ökonomische Bezugspunkte oder verwandtschaftliche Beziehungen zu irgendwelchen in Österreich lebenden Angehörigen habe und auch keine Lebensgemeinschaft in Österreich bestehe.

Gegen diesen Bescheid erhob der Antragsteller, wegen seiner damaligen Minderjährigkeit, vertreten durch den Magistrat Stadt XXXX, dieses vertreten durch XXXX, XXXX Berufung. Über diese wurde am 12.02.2008 durch den Asylgerichtshof eine mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt.

Mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 18.02.2009, Zahl: XXXX, wurde die Beschwerde gemäß §§ 3, 8 und 10 Asylgesetz 2005 idgF als unbegründet abgewiesen. Zu Spruchteil III. wurde insbesondere auf die geringe Aufenthaltsdauer des Beschwerdeführers hingewiesen und dass der Beschwerdeführer kein hinreichend intensives intensives Familienleben in Österreich führe, mag er auch mit einer österreichischen Staatsbürgerin in einer Beziehung leben. Dieses Erkenntnis erwuchs am 25.02.2009 in Rechtskraft.

Gegen diese Entscheidung hat der Beschwerdeführer jedoch Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben, welcher bis dato noch nicht entschieden hat.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 02.03.2009, Zahl:

XXXX, wurde von der Anordnung der Schubhaft Abstand genommen und die Anwendung des gelinderen Mittels (tägliche Meldung bei der Polizeiinspektion XXXX), zur Sicherung der Abschiebung angeordnet. Da bis Februar 2010 kein Heimreisezertifikat erlangt werden konnte, wurde von einer weiteren Anwendung des gelinderen Mittels Abstand genommen.

Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien, fremdenpolizeiliches Büro, vom 14.01.2011, Zahl: XXXX wurde schließlich die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet, zumal der ohne Aufenthaltsrecht in Österreich anwesende Beschwerdeführer ohne gültiges Reisedokument und unangemeldet wohnhaft betreten wurde. Der Beschwerdeführer wurde jedoch bereits wieder am 17.01.2011 aus der Schubhaft entlassen.

Der zu diesem Zeitpunkt wegen Vollziehung einer unbedingten Freiheitsstrafe in der Justizanstalt XXXX angehaltenen Beschwerdeführer wurde am 05.03.2015 einer niederschriftlichen Einvernahme zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung mit Einreiseverbot und allfällige Anordnung der Schubhaft, sowie zur Erlangung eines Heimreisezertifikates unterzogen. Der Beschwerdeführer gab an, seit 2006 ununterbrochen in Österreich aufhältig zu sein und deswegen um Asyl angesucht zu haben, weil sein Vater ein Problem mit der gambischen Regierung gehabt habe. Er habe zunächst im XXXX in XXXX und dann bei seiner Ex-Freundin namens XXXX gelebt. Jetzt habe er aber eine neue Freundin namens XXXX, welche slowakische Staatsbürgerin sei. Mit dieser habe er einen gemeinsamen Sohn namens XXXX, welcher am XXXX geboren sei. Er habe in einem afrikanischen Restaurant schwarz gearbeitet. Identitätsdokumente besitze er nicht. Seine Eltern seien nicht mehr am Leben und habe er keine Geschwister oder sonstigen Angehörigen in seinem Herkunftsland. In Österreich hingegen habe er ein Kind, das ihn brauche. Seine Frau habe ihn vor einem Monat das letzte Mal mit dem Kind besucht. Dies sei sehr teuer für sie. Er möchte sich ändern und Verantwortung für sein Kind übernehmen. Deswegen möchte er in Österreich bleiben und sein Leben ändern.

Die angegebene Lebensgefährtin XXXX wurde am 03.08.2015 vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl als Zeugin einvernommen. Die Zeugin gab an, dass sie ihren festen Wohnsitz in Österreich habe und mit dem Beschwerdeführer wohl nicht verheiratet sei, aber mit ihm bereits vor seiner Verhaftung 2 Jahre gemeinsam gelebt habe. 4 Monate vor seiner Festnahme sei sie schwanger geworden. Sie hätten sich beim "Musik machen" kennen gelernt. Bei einer Rückkehr glaube sie, dass ihr Lebensgefährte umgebracht würde. In Wien habe sie ihn jede Woche im Gefängnis besucht, seit er in XXXX sei, nur einmal im Monat. Sie habe hohe Ausgaben für das Kind und könne sich die Besuche nicht mehr so oft leisten. Sie sei schon 15 Jahre in Österreich und sei von 2005 bis 2009/2010 mit einem österreichischen Staatsbürger verheiratet gewesen, von dem sie allerdings geschieden sei. Dreieinhalb Jahre lang sei sie schon mit dem Beschwerdeführer zusammen. Sie sei in Karenz, aber auf Arbeitssuche. Sie brauche ihren Lebensgefährten sehr für die Kindesbetreuung. Sie könne das Kind erst in den Kindergarten geben, wenn sie einen Job habe. Sie könne aber nicht arbeiten, wenn ihr Sohn nicht im Kindergarten sei. Die Alimente bekomme sie vom Staat vorfinanziert. Sie wisse, dass ihr Lebensgefährte wegen Körperverletzung festgenommen worden sei und dass er ein Problem mit Drogen gehabt habe, aber sie liebe ihn und versuche ihn, mental zu unterstützen. Er habe sich auch für eine Therapie gemeldet. Sie habe auch keine Eltern mehr und sonst niemanden mehr, der sie unterstützen könne. Die Zeugenaussage wurde in eigenen Worten in deutscher Sprache auch von dem Beschwerdeführer schriftlich bestätigt, den ursprünglich gestellten (2.) Asylantrag zog er wieder zurück. Am 28.06.2016 wurde die vorzeitige Entlassung des Beschwerdeführers aus der Strafhaft bewilligt.

Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Niederösterreich, vom 19.07.2016, Zahl: XXXX, wurde unter Spruchteil I. ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigenden Gründen nicht erteilt und eine Rückkehrentscheidung erlassen, unter Spruchteil II. die Abschiebung nach Gambia für zulässig erklärt, unter Spruchteil III. ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen und unter Spruchteil IV. einer Beschwerde gegen die Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung aberkannt. In der Begründung des Bescheides wurde zunächst der Verfahrensgang kurz dargestellt und auch die Verurteilungen des Beschwerdeführers angeführt. Feststellungen zum Herkunftsstaat wurden nicht getroffen und lediglich ausgeführt, dass die Staatendokumentation des BFA hinreichend im Hinblick auf die Rückkehr geprüft habe und als Beweismittel herangezogen habe, in welches bei Bedarf Einsicht genommen werden könne. Zu Spruchteil I. wurde nach Darlegung der bezughabenden gesetzlichen Bestimmungen insbesondere darauf hingewiesen, dass der Antragsteller auf Grund seines Familienbezugs in Österreich einen gewissen Grad an Integration habe, allerdings sei die Schwere der Straftaten wesentlich höher zu bewerten, als ein eventueller Wunsch bei den Angehörigen bleiben. Zu Spruchpunkt II. wurde insbesondere dargelegt, dass sich weder aus den Feststellungen zur Lage im Zielstaat (?) noch aus dem Vorbringen eine Gefährdung im Sinne des § 50 FPG ergäbe, der Beschwerdeführer habe auch keine Bedenken gegen eine Rückkehr nach Gambia vorgebracht, sondern lediglich, dass er in Österreich bei seinem Kind bleiben wolle, sodass letztlich eine Abschiebung nach Gambia zulässig sei. Hinsichtlich des Einreiseverbotes wurde zunächst festgehalten, dass die Voraussetzungen des § 53 Absatz 3 Z 1 FPG, nämlich die Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten erfüllt sei und überdies der Bescheidadressat eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit sei, bereits mehrmals einschlägig straffällig geworden sei. Die privaten und familiären Anknüpfungspunkte in Österreich wären nicht der Gestalt, dass sie einen Verbleib in Österreich rechtfertigen würden. Zu Spruchpunkt IV. wurde ausgeführt, dass wegen der wiederholten strafbaren Handlung eine sofortige Außerlandesbringung des Bescheidadressaten unbedingt notwendig sei und im Falle einer Rückkehr keine reale Gefahr einer Menschenrechtsverletzung gegeben sei, sodass einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung abzuerkennen gewesen sei.

Am 28.07.2016 wurde der Beschwerdeführer hinsichtlich der Erlassung eines gelinderen Mittels und der Mitwirkung bei der Erlangung eines Heimreisezertifikates einer fremdenbehördlichen Einvernahme unterzogen.

Mit Mandatsbescheid vom 29.07.2016, Zahl: XXXX, des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Niederösterreich, wurde über den Beschwerdeführer das gelindere Mittel zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet und ihm aufgetragen, im Personenanhaltezentrum Zinnergasse Unterkunft zu nehmen.

Mit Bescheid vom gleichen Datum, gleiche Zahl, wurde unter Spruchteil I. dem Beschwerdeführer aufgetragen, mit der zuständigen ausländischen Behörde des Herkunftsstaates Kontakt aufzunehmen und bei den notwendigen Handlungen zur Erlangung eines Ersatzreisedokumentes mitzuwirken, wobei ihm eine Frist von sechs Wochen gesetzt wurde und im Falle der Nichterfüllung dieses Auftrages ohne wichtigen Grund eine Freiheitsstrafe von 14 Tagen verhängt wurde, wobei die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen diesen Bescheid ausgeschlossen wurde.

Am 08.08.2016 wurde der Antragsteller wegen Anmeldung eines Hauptwohnsitzes in XXXX aus dem gelinderen Mittel entlassen.

Mit Schriftsatz vom 04.08.2016 wurde gegen den Bescheid vom 19.07.2016 und zwar gegen alle Spruchteile Beschwerde erhoben und ein Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gestellt. Gegen die anderen oben genannten behördlichen Entscheidungen wurde jedoch kein Rechtsmittel erhoben.

In der Beschwerde wurde zu Spruchpunkt I. ausgeführt, dass die Vaterschaft zu dem Sohn unstrittig sei und ebenfalls unstrittig sei, dass sich der Sohn in Österreich befinde. Es fehlten jedoch jegliche Ermittlungen zum Bestehen eines tatsächlichen Familienlebens zwischen dem Beschwerdeführer, seiner Lebensgefährtin XXXX und seinem Sohn, welches schon seit dem Jahre 2011 (eingeschränkt lediglich durch den Strafvollzug) bestehe. Der Beschwerdeführer könne bei der Lebensgefährtin wohnen. Zum Familienleben wurde die zeugenschaftliche Befragung der XXXX ausdrücklich beantragt, sowie ein als weitere Beweismittel Schreiben der Genannten, sowie die Einsichtnahme der Besuchsprotokolle der XXXX und der XXXX. Nicht ermittelt sei und in der Folge nicht festgestellt worden sei, dass die Drogen- und Alkoholabhängigkeit des Beschwerdeführers Grund für die begangenen Straftaten gewesen sei. Bereits während des Strafvollzuges habe sich der Beschwerdeführer einer Therapie unterzogen und setze diese nach der Entlassung aus der Strafhaft fort, die weitere Führung der Therapie sei als gerichtliche Weisung auch Voraussetzung für die bedingte Entlassung aus der Strafhaft. Diesbezüglich wurde als Beweismittel der Beschluss des XXXX über die bedingte Entlassung und die damit in Zusammenhang ausgesprochenen Weisungen, sowie eine Therapiebestätigung der XXXX vom 28.07.2016 angeboten. Weiters seien die Sprachkenntnisse des Beschwerdeführers nicht festgestellt und ermittelt worden und wurde diesbezüglich die Parteieneinvernahme als Beweismittel angeboten.

Weiters enthalte der angefochtene Bescheid keinerlei Informationen über die Lage im Herkunftsstaat des Beschwerdeführers und sei die Frage, ob eine Rückkehr nach Gambia eine Verletzung der Artikel 2 und 3 EMRK bedeuten würde, nicht ausreichend ermittelt worden. Die Behörde habe sich auch nicht faktisch mit der Lage in Gambia auseinandergesetzt und könne daher eine Verletzung der in Artikel 2 und 3 EMRK gewährten Rechte bei einer Rückkehr des Beschwerdeführers nach Gambia nicht ausgeschlossen werden.

Nochmals wurde gerügt, dass die Intensität des Familienlebens nicht ermittelt worden sei und die Lebensgefährtin und das Kind in der Entscheidung lediglich erwähnt worden seien. Das Familienleben stelle sich deutlich intensiver und schützenswerter dar, als die Behörde dies angeführt habe.

Unbestritten sei die strafrechtswidrige Vergangenheit des Beschwerdeführers, es sei jedoch nicht berücksichtigt worden, dass sich der Beschwerdeführer bereits zehn Jahre durchgehend in Österreich befinde und seit fünf Jahren im Familienleben mit einer dauernd in Österreich aufenthaltsberechtigten Person führe. Das Bestehen eines aufrechten Familienlebens und die Konsequenzen für das minderjährige Kind seien von der Behörde ebenfalls nicht berücksichtigt worden. Die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers sei erwerbstätig und auf die Unterstützung des Beschwerdeführers dringend angewiesen, wie sie auch in einem Brief ausgeführt habe. In einer Gesamtbetrachtung erweise sich daher der Eingriff in das bestehende Familienleben des Beschwerdeführers als unverhältnismäßig.

Zu Spruchteil III. wurde insbesondere gerügt, dass bei der Frage der Rechtmäßigkeit der Rückkehrentscheidung die Behörde lediglich die begangene Straftat, aber nicht die privaten und familiären Interessen des Drittstaatangehörigen berücksichtigt habe. Es könne daher im Hinblick auf die aktuelle Situation eine erhebliche und gegenwärtige Gefährdung durch den Beschwerdeführer nicht geteilt werden. Zum Antrag auf aufschiebende Wirkung wurde insbesondere ausgeführt, dass Ermittlungen zu einer möglichen Verletzung des Artikel 2 und 3 EMRK vollständig unterlassen worden seien und das öffentliche Interesse an der sofortigen Ausreise des Beschwerdeführers überhaupt nicht erkannt werden könne, da eine solche derzeit gar nicht durchführbar sei, da dem Beschwerdeführer in einer Auflage "in einer Frist von sechs Wochen zur Kontaktnahme mit der zuständigen Behörde des Herkunftsstaates zwecks Erlangung eines Ersatzreisedokumentes eingeräumt worden sei. Vorgelegt wurde ein Schreiben der Lebensgefährtin, wo sie nochmals darauf hinwies, dass sie den Kindesvater unbedingt zur Unterstützung benötige. Weiters wurde das Protokoll des XXXX über die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe, eine Therapiebestätigung der XXXX, sowie ein Schreiben über die Anerkennung der Vaterschaft vorgelegt.

Mit Beschluss des BVwG vom 12.08.2016, Zahl: XXXX, wurde die Beschwerde gemäß § 18 Absatz 5 BFA-VG die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Der Beschwerdeführer, der zuvor durch Rechtsanwalt XXXX vertreten wurde, wird nunmehr durch die XXXX, vertreten.

Der Beschwerdeführer wurde wie folgt in Österreich verurteilt:

1. Mit Urteil des LG für Strafsachen Wien vom 14.09.2007, Zahl: XXXX wegen § 27 Absatz 1 SMG zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren (Jugendstraftat)

2. Mit Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 17.03.2010, Zahl:

XXXX wegen § 83 Absatz 1 in Verbindung mit § 15 Absatz 1 und 105 StGB sowie § 27 Absatz 1 SMG zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten, bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren (junger Erwachsener),

3. Mit Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 15.04.2010, Zahl XXXX wegen § 83 Absatz 1 und 125 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten, bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren

4. Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 30.12.2011, Zahl: XXXX, wegen §§ 125, 83 Absatz 1 und 99 Absatz 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Monaten, davon acht Monate bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren und

5. Mit Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 14.05.2014, Zahl: XXXX, wegen § 87 Absatz 1 StGB, § 15 in Verbindung mit § 269 Absatz 1 StGB, 83 Absatz 1 StGB und 84 Absatz 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten (unbedingt).

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zu A)

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 33/2013 idF BGBl. I 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Eine derartige Regelung wird in den einschlägigen Normen (VwGVG, BFA-VG, AsylG) nicht getroffen.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung demnach dem nach der geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Gegenständlich sind die Verfahrensbestimmungen des AVG, des BFA-VG, des VwGVG und jene im AsylG 2005 enthaltenen sowie die materiellen Bestimmungen des AsylG 2005 idgF samt jenen Normen, auf welche das AsylG 2005 verweist, anzuwenden.

§ 1 VwGVG BGBl. I Nr. 33/2013 regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

Gemäß § 28 Abs. 1 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß Abs. 2 hat über Beschwerden gem. Art. 130 Abs. 1 Z1 B-VG das Verwaltungsgericht selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß Abs. 3 leg. cit. hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gem. Art. 130 Abs. 1 Z1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen und die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG (...). (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013) § 28 VwGVG 11).

Zur aktuellen Judikatur zu § 28 Abs. 3 VwGVG ist festzuhalten, dass mit Erkenntnis des VwGH vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, zur Sachentscheidungspflicht des Verwaltungsgerichtes ausgeführt wurde, dass die nach § 28 Abs. 3 VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme zur grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt. Das in § 28 VwGVG verankerte System verlange im Sinne der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird.

Im angeführten Erkenntnis des VwGH wird diesbezüglich ausgeführt:

"Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden [...]".

Im Hinblick auf die Prüfung nach Artikel 2 und 3 EMRK ist es erforderlich, aktuelle Länderberichte nicht nur "in das Verfahren einzuführen", sondern in der Entscheidung inhaltlich wiederzugeben (VfGH vom 13.03.2013, U 2375/12). In diesem Sinne ist es erforderlich, sich mit der persönlichen Situation des Beschwerdeführers im Hinblick auf die getroffenen Länderfeststellungen auseinanderzusetzen (VfGH vom 02.05.2011, U 1005/10). Die Berufung auf die Staatendokumentation und § 5 Absatz 2 BFA-VG ersetzt keineswegs die Aufgabe der belangten Behörde von sich aus Länderquellen zu verwenden, die in ihrer Gesamtheit als "ausgewogen zusammengestellt" bewertet werden können (Asylgerichtshof vom 14.08.2013, C16 420.015-1/2011).

Auch nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist von den Asyl- (und Fremdenbehörden) zu erwarten, dass sie zur Feststellung zur allgemeinen Lage im Herkunftsstaat von den zur Verfügung stehenden Informationsmöglichkeiten Gebrauch machen und von Amts wegen aktuelles Berichtsmaterial heranziehen (z.B. VwGH vom 15.09.2010, 2008/23/0334 und viele andere mehr).

Wie in der Beschwerde zu Recht gerügt, hat im vorliegenden Fall die belangte Behörde jegliche Ermittlungstätigkeit hinsichtlich der aktuellen Situation im Herkunftsstaat des Beschwerdeführers unterlassen und auch keinerlei Länderfeststellungen in den angefochtenen Bescheid aufgenommen und sich auch in keiner Weise mit der konkreten Situation des Beschwerdeführers auseinander zusetzen, der es (behauptetermaßen) nach wie vor es als gefährlich bezeichnet, nach Gambia zurückzukehren, weil ihm dort Gefängnis drohe. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass notorischerweise Gambia wohl kein Bürgerkriegsland ist, aber ein Land ist, in dem es zu häufigen Menschenrechtsverletzungen kommt (siehe auch Seite 9 f des aktuellen Länderinformationsblatts der Staatendokumentation zu Gambia).

Zur Frage des Familienlebens mit der Lebensgefährtin und dem im Kleinkindalter befindlichen Sohn XXXX, geboren XXXX, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Privat- und Familienleben in einem Zeitpunkt entstanden ist, indem sich die Beteiligten des unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst sein hätten müssen (EGMR vom 24.11.1998,

Mitchell, Zahl: 40447/98; vom 05.09.2000, Solomon, Zahl: 44328/98; vom 31.01.2006, Rodrigues da Silva und Hoogkamer, Zahl: 50435/99, ÖJZ 2006, 738 = EuGRZ 2006, 562; 31.07.2008, Omoregie und andere,

Zahl: 265/07).

In diesem Zusammenhang ist aber auch besonders das Kindeswohl (vgl. auch Urteil des EGMR v. 28.06.2011, Nunez gegen Norwegen, Kammer IV, Bsw Nr. 55-597/09) zu berücksichtigen, das in diesem Zusammenhang auf Art. 3 der UN-Kinderrechtskonvention verweist, wo das Wohl des Kindes als vorrangiger Gesichtspunkt hervorgestrichen wird (vgl. z. B. auch AsylGH vom 17.04.2012, Zl. D3 401794-1/2008/9E, AsylGH vom 04.06.2012, Zl.: D3 414251-2/2011/5E u.a.).

Schließlich ergibt sich aus der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK, dass "Familienleben" im Sinne des Art. 8 EMRK nicht auf eheliche Verhältnisse beschränkt ist und andere Familienbande umfassen kann, wenn Paare unverheiratet zusammenleben. Ein Kind, das aus dieser Verbindung geboren wird, ist ipso iure Teil dieser Familie vom Zeitpunkt und durch das Faktum seiner Geburt. Dennoch, eine biologische Verwandtschaft alleine zwischen einem Vater und seinem unehelich geborenen Kind, ohne sonstige rechtliche oder faktische Elemente, die auf das Bestehen einer engen persönlichen Beziehung hinweisen, reicht nicht aus, um den Schutz des Art. 8 EMRK anzuziehen. Grundsätzlich ist Zusammenleben eine Voraussetzung, um einer Beziehung die Bedeutung von "Familienleben" zu geben. Ausnahmsweise können auch andere Faktoren dazu beitragen, aufzuzeigen, dass eine Beziehung ausreichend konstant ist, um de facto-Familienbande zu knüpfen (siehe, auch für weitere Verweise, EGMR, Anayo/Deutschland, 21.12.2010, Nr. 20578/07).

Der EGMR legt also großen Wert auf das de facto gelebte, oder zumindest intendierte, Familienleben, um den Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK auf entsprechende Verwandtschaftsverhältnisse auszudehnen (siehe jüngst BVwG von 15.07.2016, W211 2127682-1/2E u. a.).

Dabei ist auch auf die jüngste Judikatur des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu verweisen (EGMR Urteil vom 16.04.2013, Udeh gg. Schweiz, Nr. 12020/09), wonach eine Ausweisung in einem zum Beschwerdeführer ähnlich gelagerten Fall, eine Verletzung von Art. 8 EMRK darstellt. Im genannte Urteil handelte es sich nämlich um einen Staatsbürger von Nigeria, der unter falscher Identität 2001 in die Schweiz eingereist war, zuvor in Österreich wegen Drogenhandels jedoch strafrechtlich verurteilt worden war und auch sein Asylantrag war abgewiesen worden. 2003 heiratete er eine Schweizer Staatsangehörige, mit der er gemeinsame Zwillingstöchter hat (2003 geboren); mittlerweile war er geschieden und hat mit einer anderen Schweizerin ein weiteres Kind. Der Beschwerdeführer wurde 2006 in Deutschland erneut wegen Drogenhandels zu 3 Jahren und sechs Monaten Haftstrafe verurteilt, jedoch bereits 2008 entlassen und ist wieder in die Schweiz zurückgekehrt. 2009 wurde gegen den Beschwerdeführer eine Ausweisungsanordnung erlassen. Laut EGMR liegt es aber im höherrangigen Interesse der Kinder, bei beiden Elternteilen aufzuwachsen, daher ist eine Aufenthaltsberechtigung in der Schweiz für den Beschwerdeführer die einzige Möglichkeit, um einen regelmäßigen Kontakt zu seinen Zwillingstöchtern aufrechthalten zu können. Unter Beachtung seiner familiären Beziehung zu seinen Kindern, seiner Straflosigkeit nach Begehung der schweren Straftat im Jahr 2006 und somit einer positiven Zukunftsprognose stellt der EGMR im Falle der Ausweisung des BF eine Verletzung von Art. 8 EMRK fest.

Erstmals benannte der EGMR im Urteil Üner in Erweiterung der BOULTIF-Kriterien das Kindeswohl als eigenständiges Kriterium der Interessensabwägung. In diesem Urteil wurde das Kindeswohl (als untergeordnetes Element) sowie das sehr stark ausgeprägte Privat- und Familienleben des Vaters (noch) von den ebenfalls sehr gewichtigen öffentlichen Interessen an einem Aufenthaltsverbot überwogen. Im Urteil Rodrigues da Silva und Hoogkamer überwog das explizit genannte Kindeswohl die öffentlichen Interessen an einer Ausweisung. [...] Aus diesen Urteilen ist erkennbar, dass der EGMR in zunehmender Intensität die Bedeutung der Beziehung zwischen Kindern und dem Elternteil, welches die wichtigste Bezugsperson für diese ist, für das Kindeswohl anerkannt hat. Mit den Urteilen Nunez und Udeh hat der EGMR nunmehr hervorgehoben, dass es für das Kindeswohl von großer Bedeutung ist, mit beiden Elternteilen aufzuwachsen. Gleichzeitig wurde das Recht des Beschwerdeführers auf ein gemeinsames Leben (mit der Kernfamilie) als eines der grundlegenden Aspekte des Rechtes auf Achtung des Familienlebens hervorgehoben. In einer Gesamtbetrachtung, in der das Kindeswohl zu berücksichtigen ist, tritt jedoch die Frage, ob das Familienleben in einem Zeitpunkt entstanden ist (bzw. das Kind zu einem Zeitpunkt geboren wurde), in dem der Aufenthalt eines Elternteils unsicher war, in den Hintergrund (Chmielewski, Kindeswohl als Kriterium der Interessensabwägung, MIGRALEX, 03/2013, 71).

Wenn man den vorliegenden Fall mit dem Fall Udeh vergleicht, so fällt auf, dass der Zeitraum zwischen der Straftat und der Entscheidung im Fall Udeh wohl größer war (bis zum EGMR-Urteil knapp 5 Jahre), die Strafe jedoch eine weit höhere war, als jene des Beschwerdeführers (42 statt 20 Monate).

Schon nach allgemeiner Lebenserfahrung kann eine persönliche Betreuung eines Kleinkindes nicht durch eine elektronische Kommunikation ersetzt werden. (siehe diesbezüglich auch BVwG vom 23.10.2014, Zl. W159 1243009-3/15E). Auch eine Aufrechterhaltung des Familienlebens durch Besuche in Afrika, wenn sich der Beschwerdeführer in sein Herkunftsland begeben müsste, erscheint mehr als schwierig.

Ohne die zweifelsohne mehrfachen und gravierenden Verurteilungen des Beschwerdeführers zu verharmlosen, so ist doch festzuhalten, dass seit der letzten Verurteilung doch mehr als zwei Jahre vergangen sind, sowie nur kurz nach der Verurteilung der Sohn des Beschwerdeführers in Österreich geboren wurde. Es ist daher nicht völlig unschlüssig, wenn in der Beschwerde behauptet wurde, dass durch den Umstand, dass der Beschwerdeführer Vater eines Sohnes in Österreich wurde, es zu einem "Gesinnungswandel" (unterstützt von entsprechender Therapie gegen die Alkohol- und Drogenabhängigkeit) des Beschwerdeführers gekommen ist.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist bei einem mehr als 10 Jahre dauernden inländischen Aufenthaltes des Fremden regelmäßig von einem Überwiegen der persönlichen Interessen an einem Verbleib in Österreich auszugehen. Nur dann, wenn der Fremde die in Österreich verbrachte Zeit überhaupt nicht genützt hat, um sich sozial und beruflich zu integrieren, werden Aufenthaltsbeendigungen ausnahmsweise auch nach so langem Inlandsaufenthalt noch für vertretbar angesehen (z.B. jüngst VwGH vom 14.04.2016, Ra 2016/21/0033 bis 0034-10 u.a. und viele andere mehr).

Ein unzulässiger Eingriff in das Privatleben des Fremden wird von der Judikatur des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte auch dann gesehen, wenn ein Fremder den größten Teil seines Lebens in dem Gastland zugebracht oder besonders ausgeprägte soziale oder wirtschaftliche Bindungen im Aufenthaltsstaat vorliegen, die sogar jene zum eigentlichen Herkunftsstaat an Intensität deutlich übersteigen (vgl. EGMR 8.4.2008, Nnyanzi v. The United Kingdom, Appl. 21.878/06; 4.10.2001, Fall Adam, Appl. 43.359/98, EuGRZ 2002, 582; 9.10.2003, Fall Slivenko, Appl. 48.321/99, EuGRZ 2006, 560; 16.6.2005, Fall Sisojeva, Appl. 60.654/00, EuGRZ 2006, 554; uvm).

Der Beschwerdeführer befindet sich nunmehr seit mehr als zehn Jahren in Österreich und ist seinerzeit als unbegleiteter minderjähriger Asylwerber nach Österreich gekommen. Er hat ohne Zweifel prägende Jahre in Österreich erfahren, wenn er auch - was keinesfalls zu leugnen ist - mehrfach gravierend straffällig geworden ist.

Auch die Sprachkenntnisse und die Gründe für die begangenen Straftaten wurden keineswegs ermittelt, wobei keinerlei Überlegungen in der Hinsicht angestellt wurden, ob allenfalls bereits - oder zumindest nach einem gewissen Zeitablauf - von einer vorsichtigen positiven Zukunftsprognose auszugehen sei (siehe auch AsylGH v. 21.11.2013, D18 319670-1/2008/27E, BVwG vom 18.08.2015, W159 1442866-1/32E und viele andere mehr).

Der angefochtene Bescheid hat bestensfalls eine ansatzweise Ermittlung des Familienlebens vorgenommen und insbesondere - wie in der Beschwerde zu Recht gerügt - das tatsächliche Familienleben zwischen dem Beschwerdeführer, seiner Lebensgefährtin und seinem Sohn und insbesondere dessen Intensität und Dauer nicht ermittelt und keine entsprechende Interessensabwägung im Sinne der oben dargestellten Judikatur vorgenommen (siehe auch AsylGH v. 21.11.2013, D18 319670-1/2008/27E). Es ist nicht zu leugnen, dass es sich bei dieser Interessensabwägung - gerade im vorliegenden Fall - um eine besonders schwierige und komplexe Frage handelt, der der angefochtene Bescheid jedoch in keiner Weise gerecht wird, weil - wie bereits ausgeführt - wesentliche Ermittlungen entweder gänzlich unterlassen wurden bzw. nur ansatzweise vorgenommen wurden.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass es im vorliegenden Fall eingehende Ermittlungen hinsichtlich der Situation im Herkunftsstaat im Hinblick auf Artikel 2 und 3 EMRK, sowie zur Intensität des Familienlebens des Beschwerdeführers, sowie zu allfälligen weiterer Integrationsschritte bedarf.

Eine Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall ist weder im Interesse der Raschheit gelegen noch mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden, da abgesehen von den dargelegten umfassenden Ermittlungen auch eine weitere Befragung des Beschwerdeführers unumgänglich ist (vgl. BVwG a.a.O.).

Deshalb war der angefochtene Bescheid wegen des engeren Zusammenhangs aller Spruchteile zur Gänze gemäß § 28 Abs. 3 (2. Satz) VwGVG mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl zurückzuverweisen.

Im vorliegenden Fall konnte die Verhandlung im Sinne des § 24 Abs. 2 VwGVG entfallen, weil bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass der mit der Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben war.

Es war sohin spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25 a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gem. Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung, weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfragen vor.

In den rechtlichen Ausführungen zu Spruchteil A wurde ausführlich unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, dass im Verfahren vor dem Bundesasylamt notwendige Ermittlungen unterlassen wurden. Betreffend die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 (2. Satz) VwGVG im gegenständlichen Fall liegt keine grundsätzliche Rechtsfrage vor, weil § 28 Abs. 3 (2. Satz) inhaltlich § 66 Abs. 2 AVG (mit Ausnahme des Wegfalls des Erfordernisses der Durchführung einer mündlichen Verhandlung) entspricht und die Judikatur des VwGH betreffend die Zurückverweisung wegen mangelhafter Sachverhaltsermittlungen heranzuziehen ist. Im Übrigen wurde die gegenständliche Entscheidung mit der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Zurückverweisung, aber auch insbesondere mit aktueller Judikatur des VwGH, des VfGH und des EGMR, sowie des BVwG begründet.