BVwG W188 2112366-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.08.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W188.2112366.1.00

Spruch

W188 2112366-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Dr. Hermann RENNER als Einzelrichter über die Beschwerde des Hofrates i.R. Mag. XXXX, XXXX, XXXX, gegen den Bescheid der Landespolizeidirektion XXXX vom 20.07.2015, Zahl: XXXX, wegen Nachzahlung der monatlichen Vergütung gemäß § 40a Gehaltsgesetz 1956 (GehG) zu Recht:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG iVm den §§ 40a Abs. 5, 82 Abs. 6 und 15 Abs. 5 GehG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom 08.04.2015 beantragte der Beschwerdeführer (folgend: BF) die Nachzahlung der monatlichen Vergütung gemäß § 40a Gehaltsgesetz (GehG) für September 2014 iHv € 101,26 und ab Oktober 2014 in vollem Umfang mit der wesentlichen Begründung, dass es sich hierbei um eine monatliche Vergütung handle, die nicht unter die taxativ aufgezählten Nebengebühren des § 15 Abs. 1 GehG unterfiele. Die Vergütung ruhe daher nicht, wenn der Beamte länger als einen Monat vom Dienst abwesend sei.

2. Mit Schreiben vom 20.04.2015 teilte die belangte Behörde dem BF mit, dass sich die Anwendbarkeit des § 15 Abs. 5 GehG auf die Gefahrenzulage nach § 40a Abs. 3 GehG aus der Verweisungskette dahingehend ergebe, dass nach § 40a Abs. 5 GehG auf die Gefahrenzulage nach § 40a Abs. 3 GehG die Bestimmungen des § 82 Abs. 2 und 4 bis 8 anwendbar seien und gemäß § 82 Abs. 6 GehG ua. § 15 Abs. 5 GehG auf die Vergütung nach § 82 und somit als Folge des Verweises gemäß § 40a Abs. 5 GehG auch auf die Gefahrenzulage nach § 40a Abs. 3 GehG anzuwenden sei. Gleichzeitig wurde dem BF eine vierzehntägige Frist zur Erstattung Stellungnahme eingeräumt.

3. In der hierauf ergangenen Stellungnahme vom 21.04.2015 führte der BF aus, dass es sich verfahrensgegenständlich nicht um eine Gefahrenzulage, sondern um eine nebengebührenähnliche Zulage handle, die sich nicht in der taxativen Aufzählung des § 15 Abs. 1 GehG finde, woraus folge, dass § 15 Abs. 5 GehG nicht anzuwenden sei, weil diese Bestimmung nur auf die pauschalierten Nebengebühren abziele und es sich bei der Vergütung gemäß § 40a Abs. 3 Z 3 GehG nicht um eine Nebengebühr handle. Zur von der belangten Behörde dargelegten Verweisungskette sei zu bemerken, dass sich § 82 Abs. 6 Z 2 GehG nur auf die Vergütung für besondere Gefährdung nach § 82 Abs. 1 GehG beziehe und der Bestimmung des § 82 Abs. 6 GehG nicht unterstellt werden könne, dass sich diese auch auf die besondere Vergütung nach § 40a Abs. 3 Z 3 GehG bezöge. Die Norm des § 40a Abs. 5 GehG verweise nur auf die Bestimmungen des § 82 Abs. 2 und 4 bis 8 GehG; damit sei aber Abs. 1 ausgeschlossen, auf den Abs. 6 verweise. Sohin sei bei stringenter Gesetzesauslegung klargestellt, dass § 15 Abs. 5 GehG für die Vergütung für besondere Gefährdung nach § 40a Abs. 3 Z 3 GehG nicht anwendbar sei. Seinem Antrag werde daher stattzugeben sein.

4. Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag des BF vom 08.04.2015 auf Nachzahlung der monatlichen Vergütung gemäß § 40a GehG für September 2014 iHv € 101,26 sowie die vollständige Vergütung ab Oktober 2014 ab und führte nach Darlegung des Sachverhaltes und der zur Anwendung gelangten Rechtvorschriften im Wesentlichen aus, dass es sich bei der Vergütung nach § 40a Abs. 3 GehG zwar tatsächlich um keine in § 15 GehG taxativ angeführte Nebengebühr, sondern um eine monatliche Vergütung für die mit der dienstplanmäßigen Tätigkeit verbundene besondere Gefährdung an Stelle der in § 19b GehG vorgesehenen Nebengebühr handle, jedoch aus den Vergütungssätzen nach § 40a Abs. 4 GehG hervorgehe, dass sich die in vorliegendem Fall maßgebende Vergütung nach § 40a Abs. 3 Z 3 GehG an der Vergütung für besondere Gefährdung gemäß § 82 Abs. 1 GehG orientiere. Schließlich wurde die unter obigem Punkt 2. dargelegte Verweisungskette im Einzelnen dargelegt.

5. Gegen diesen Bescheid erhob der BF mit Schriftsatz vom 29.07.2015 Beschwerde, in welcher im Wesentlichen die bereits in seiner Stellungnahme vom 21.04.2015 enthaltenen Ausführungen wiedergegeben werden. Insbesondere bekämpft der BF die Ansicht der belangten Behörde, wonach aus den Vergütungssätzen nach § 40a Abs. 4 GehG hervorgehe, dass sich die im gegenständlichen Fall maßgebende Vergütung nach § 40a Abs. 3 Z 3 GehG an der Vergütung für besondere Gefährdung gemäß § 82 Abs. 1 GehG orientiere, die ebenfalls an Stelle der im § 19b GehG vorgesehenen Nebengebühr gebühre, dahingehend, dass diese Gesetzesstelle für diese Annahme keinen Anhaltspunkt biete. Letztlich sei die monatliche Vergütung nach § 40a Abs. 3 Z 3 GehG keine Nebengebühr im Sinne des § 15 GehG, sodass sein Antrag auf Nachzahlung zu Recht bestehe, weil ein Ruhen aufgrund einer Abwesenheit nicht vorgesehen sei. Es werde daher beantragt, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass dem Antrag auf Nachzahlung der Vergütung gemäß § 40a Abs. 3 Z 3 GehG bis zur Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 30.09.2015 stattgegeben werde. Zudem wurde angeregt, das Bundesverwaltungsgericht möge gemäß Art. 89 B-VG iVm Art. 135 Abs. 4 B-VG iVm Art. 140 Abs. 1 B-VG beim Verfassungsgerichtshof einen Antrag auf Aufhebung der Bestimmungen der §§ 40a Abs. 5 und 82 Abs. 6 Z 2 GehG stellen, weil es sich bei der verwiesenen Norm des § 15 Abs. 4 und 5 GehG nur um pauschalierte Nebengebühren im Sinne der taxativ aufgezählten Nebengebühren handle und die Vergütung für besondere Gefährdung keine solche Nebengebühr darstelle.

6. Mit Schreiben vom 12.08.2015, eingelangt am 14.08.2015, legte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde mit den Bezug habenden Verwaltungsakten vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die zulässige Beschwerde erwogen:

1. Feststellungen:

Der BF stand bis zu seiner Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 30.09.2015 als Beamter des rechtskundigen Dienstes in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und war zuletzt der Landespolizeidirektion XXXX zur Dienstleistung zugewiesen.

Der BF war krankheitsbedingt ab 14.08.2014 länger als einen Monat vom Dienst abwesend.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus den vorgelegten Verwaltungsakten, insbesondere aus dem angefochtenen Bescheid und der Beschwerde.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz, BGBl. I Nr. 10/2013 (BVwGG) idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Mangels entsprechender Sonderregelung im GEG liegt gegenständlich Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 24 Abs. 4 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen. Nach der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 EMRK kann eine mündliche Verhandlung unter bestimmten Voraussetzungen unterbleiben, etwa wenn der Fall auf der Grundlage der Akten und der schriftlichen Äußerungen der Parteien angemessen entschieden werden kann (EGMR 12.11.2002, 28.394/95, Döry vs. Schweden; 08.02.2005, 55.853/00, Miller vs. Schweden).

Zu Spruchpunkt A)

Dem Beamten des rechtskundigen Dienstes bei den Landespolizeidirektionen gebührt gemäß § 40a Abs. 3 Z 3 GehG für die mit der dienstplanmäßigen Tätigkeit verbundene besondere Gefährdung an Stelle der in § 19b GehG vorgesehenen Nebengebühr eine monatliche Vergütung. Auf diese Vergütung sind gemäß § 40a Abs. 5 GehG die für Beamte des Exekutivdienstes geltenden Bestimmungen des § 82 Abs. 2 und 4 bis 8 leg. cit. mit der Maßgabe anzuwenden, dass für die im Abs. 3 Z 3 und 4 leg. cit. angeführten Beamten die Bestimmungen für die Beamten der Bundespolizei gelten.

Nach der fallbezogen interessierenden Bestimmung des § 82 Abs. 6 GehG ist auf die nach Abs. 1 und Abs. 3 Z 1 des § 82 GehG gebührende Vergütung ua. § 15 Abs. 4 und 5 GehG anzuwenden. Nach § 82 Abs. 4 GehG beträgt die Erhöhung der Vergütung für die Beamten der Bundespolizei abweichend von § 82 Abs. 2 GehG für jede zu berücksichtigende Stunde, die durch Freizeit ausgeglichen wird, 0,1% des Referenzbetrages gemäß § 3 Abs. 4 abzüglich 1/173,2 der sich aus Abs. 1 oder Abs. 3 Z 1 ergebenden Vergütung.

Ist nach § 15 Abs. 5 GehG die Beamtin oder der Beamte länger als einen Monat vom Dienst abwesend, ruht die pauschalierte Nebengebühr vom Beginn des letzten Tages dieser Frist an bis zum Ablauf des letzten Tages der Abwesenheit vom Dienst.

In casu ist davon auszugehen, dass es sich bei der Vergütung gemäß § 40a Abs. 3 Z 3 GehG nicht um eine Nebengebühr handelt, zumal sich diese nicht in der im § 15 Abs. 1 GehG normierten Aufzählung findet. Außerdem bestimmt § 40a Abs. 3 Z 3 GehG, dass die darin genannte monatliche Vergütung an Stelle der im § 19b GehG vorgesehenen Nebengebühr (Gefahrenzulage) gebühre. Durch die im § 40a Abs. 5 GehG in Bezug auf dessen Abs. 3 und 4 statuierte Verweisung auf die Bestimmungen des § 82 Abs. 4 und 6 GehG, welch letztere wiederum die Anwendung ua. der Bestimmung des § 15 Abs. 5 gebietet, obwaltet nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes dessen ungeachtet aber kein Zweifel darüber, dass (auch) die Vergütung nach § 40a Abs. 3 Z 3 GehG, sobald die Beamtin oder der Beamte länger als einen Monat vom Dienst abwesend ist, vom Beginn des letzten Tages dieser Frist bis zum Ablauf des letzten Tages der Abwesenheit ruht, soweit nicht die Tatbestände des § 15 Abs. 5 Z 1 bis 3 zum Tragen kommen. Denn durch diese Rechtsverweisungen brachte der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass im Falle einer mehr als einen Monat dauernden Abwesenheit vom Dienst die in Rede stehende Vergütung während des im § 15 Abs. 5 GehG determinierten Beginns- und Endigungszeitpunktes zu ruhen habe. Eben weil es sich bei dieser Vergütung um keine (pauschalierte) Nebengebühr handelt, bedurfte es dieser Rechtsverweisungen, um diese Rechtsfolge bei gegebener Tatbestandsmäßigkeit eintreten zu lassen. Davon abgesehen wäre es auch nicht einzusehen, warum im Falle einer mehr als einen Monat währenden Abwesenheit vom Dienst hinsichtlich der Rechtsfolge gemäß § 15 Abs. 5 GehG etwa zwischen der Gefahrenzulage gemäß § 19b GehG und der Vergütung gemäß § 40a Abs. 3 Z 3 GehG differenziert werden sollte, ist doch in diesen Bestimmungen durchaus vergleichbar von den Tatbestandsmerkmalen einer mit besonderer Gefahr für Gesundheit und Leben verbundenen Dienstverrichtung bzw. einer mit der dienstplanmäßigen Tätigkeit verbundenen besonderen Gefährdung die Rede. Unter diesen Gesichtspunkten steht die im § 15 Abs. 5 GehG normierte Wortfolge "pauschalierte Nebengebühr" der kraft Rechtsverweisung angeordneten sinngemäßen Anwendung dieser Bestimmung auf die Vergütung gemäß § 40a Abs. 3 Z 3 GehG keineswegs entgegen. Das Beschwerdevorbringen war daher nicht geeignet, eine dem angefochtenen Bescheid anhaftende Rechtswidrigkeit darzutun.

Es ist daher spruchgemäß zu entscheiden.

Soweit der BF anregt, gemäß den zitierten Bestimmungen des B-VG beim Verfassungsgerichtshof einen Antrag auf Aufhebung der Bestimmungen der §§ 40a Abs. 5 und 82 Abs. 6 Z 2 GehG stellen, weil es sich bei der verwiesenen Norm des § 15 Abs. 4 und 5 GehG nur um pauschalierte Nebengebühren im Sinne der taxativ aufgezählten Nebengebühren handle und die Vergütung für besondere Gefährdung keine solche Nebengebühr darstelle, ist anzumerken, dass das Bundesverwaltungsgericht gemäß Art. 89 B-VG iVm Art. 135 Abs. 4 B-VG iVm Art. 140 Abs. 1 Z 1 lit. a B-VG nur dann verpflichtet ist, einen Antrag auf Aufhebung eines Gesetzes zu stellen, wenn es gegen dessen Anwendung aus dem Grund der Verfassungswidrigkeit Bedenken hat. Nachdem im gegenständlichen Verfahren derartige Bedenken nicht zu Tage getreten sind, bestand seitens des Bundesverwaltungsgerichts keine Veranlassung, im Sinne der genannten verfassungsrechtlichen Bestimmungen vorzugehen.

Von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG abgesehen werden, weil die vorgelegten Akten erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ, und dem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegenstanden.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die angewendeten gesetzlichen Bestimmungen sind nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes eindeutig. Soweit eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hinsichtlich der den Gegenstand des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nach den dem Bundesverwaltungsgericht zugänglichen Quellen nicht vorzuliegen scheint, ist darauf hinzuweisen, dass trotz Fehlens einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, wenn die Rechtslage eindeutig ist (siehe VwGH 28.05.2014, Zahl: Ro 2014/07/0053).