W178 2107722-1•BVwG W178 2107722-1
W178 2107722-1Tribunal Administrativo Federal25 de ago. de 2016
Dienstverhältnis, freier Dienstvertrag, persönliche Abhängigkeit,<br/>Pflichtversicherung, Vertretung, wirtschaftliche Abhängigkeit
W178 2107722-1/9E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Maria PARZER als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch RA Dr. Remo Sacherer LL.M. gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse vom 31.03.2015, Zl. VA-VR 9084886/15-Schu, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:
I.
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und Abs 2 VwGVG keine Folge gegeben.
II.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
1. Die XXXX stellte nach einer GPLA (Gemeinsame Prüfung der lohnabhängigen Abgaben) am 19.11.2014 einen Antrag auf Erlassung eines Bescheides betreffend die Sozialversicherungs- und Beitragspflicht von Frau XXXX .
2. Mit Bescheid vom 31.03.2015 hat die Wiener Gebietskrankenkasse festgestellt, dass Frau XXXX aufgrund ihrer Beschäftigung als Vortragende beim Dienstgeber XXXX in den dort näher genannten Zeiträumen der Voll und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlag. Zur Begründung wurde angeführt, dass Frau XXXX als Referentin tätig gewesen sei. Sie habe eine freie Vereinbarung vom April 2009 unterschrieben. Danach werden die so genannten freien ReferentInnen im Rahmen der Präventionsabteilung tätig. Die Absolvierung eines Einführungskurses sei verpflichtend gewesen. Für den Fall der Vertretungsnotwendigkeit sei eine Liste anderer Vortragender der XXXX zur Verfügung gestanden. Sie habe € 64 pro Vortrag erhalten, damit sei die tägliche Geringfügigkeitsgrenze in den entsprechenden Kalenderjahren von 2009-2014 überschritten worden.
Die Genannte sei als fallweise tätige Person beschäftigt gewesen.
Man gehe davon aus, dass die unterschriebene Vereinbarung tatsächlich den Tatsachen entsprochen habe und auch im realen Ablauf so gelebt werde. Das von der Bf behauptete Vertretungsrecht sei nicht so gelebt worden, weil eventuelle Ersatzleute diese Voraussetzungen ebenso erfüllen mussten. Außerdem sei ein solches Vertretungsrecht mit den objektiven Anforderungen des Unternehmens nicht in Einklang zu bringen gewesen. Auch die Tatsache, dass es im Endeffekt gar nicht zur Vertretung gekommen sei, deute darauf hin, dass die höchstpersönliche Erbringung der Arbeitsleistung gewünscht gewesen sei. Nach der Judikatur könne von einem Vertretungsrecht dann nicht die Rede sein, wenn man sich anderer Dienstnehmer eines Unternehmens dazu bediene.
Frau XXXX habe über keine eigene unternehmerische Struktur verfügt. Dass es üblich sei, bei einer Vortragstätigkeit den eigenen Laptop zu verwenden, schließe die wirtschaftliche Abhängigkeit nicht aus. Die Verneinung eines durchgehenden Beschäftigungsverhältnisses wegen der Möglichkeit der sanktionslosen Ablehnung einzelner Arbeitsleistungen schließe nicht aus, dass wegen der wiederkehrenden kurzfristigen tatsächlichen Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen jeweils tageweise versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse zu Stande kämen. Dass bei der Abhaltung der Veranstaltungen das Weisungs- und Kontrollrecht nicht ausgeprägt gewesen sei, habe mit der hohen Qualifikation von Frau XXXX zu tun. Jedenfalls würden die Voraussetzungen der persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit an jenen Tagen, an denen Frau XXXX die Kurse abgehalten habe, zutreffen.
3. Gegen diesen Bescheid wurde von der XXXX , vertreten durch Dr Sacherer, Rechtsanwalt, rechtzeitig Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben. Darin wird Folgendes vorgebracht:
Die Sachverhaltsfeststellung sei mangelhaft und das Beweisanbot der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt worden. Es sei nicht bedacht worden, dass der Vertrag nur soweit in die Beurteilung einzubeziehen sei, als der Inhalt des Vertrages von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht. Es sei unrichtig das Frau XXXX über keine unternehmerische Struktur verfüge. Die Tätigkeit von Frau XXXX sei kein einziges Mal kontrolliert wurden worden. Persönlichen Weisungen sei sie nicht unterlegen. Tatsächlich hätte sich der Sachverhalt wie folgt dargestellt:
Frau XXXX habe über eine Gewerbeberechtigung verfügt, sie habe ihre Leistung als Trainerin auch anderen Auftraggebern am Markt angeboten, sie hätte eigene Betriebsmittel (Laptop) eingesetzt, sie sei keinen persönlichen Weisungen unterworfen gewesen, die Terminvereinbarung und Koordination der Vorträge mit den Schulen sei sowohl durch die Beschwerdeführerin als auch durch Frau XXXX erfolgt, es habe keine Verpflichtung zur Genehmigung von Urlauben bestanden, die Beschwerdeführerin sei keiner Disziplinargewalt unterlegen, sie habe ein freies Vertretungsrecht gehabt und sie hätte die angebotenen Kurse sanktionslos ablehnen können. Es wird drauf verwiesen, dass freie Dienstverhältnisse nicht zwangsläufig dem ASVG unterliegen, sondern auch dem GSVG unterliegen können.
Zum Vertretungsrecht wird noch ausgeführt, dass Frau XXXX keinesfalls verpflichtet war, sich ausschließlich von Personen, die auf der von der XXXX zur Verfügung gestellten Liste standen, vertreten zu lassen. Es wäre eine Vertretung durch jede fachlich geeignete Person möglich gewesen
Die festgestellte Schweigepflicht sei einzig und allein der sensiblen Thematik der Vertragsthemen geschuldet.
Im gegenständlichen Fall ergebe sich das Gesamtbild, dass die Bestimmungsfreiheit von Frau XXXX nicht ausgeschaltet und sie daher nicht persönlich abhängig war. Es habe keine Weisungs- und Kontrollbefugnis bestanden, Frau XXXX sei auch nicht in die Betriebsorganisation der Beschwerdeführerin eingebunden gewesen. Die Bindung an Zeit und Ort sei nicht unterscheidungskräftig. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Gesamtumstände der Tätigkeit von Frau XXXX dem Sachverhalt, der dem VwGH-Erk 2009/08/0123 zu Grunde lag, entsprächen. Frau XXXX sei als freie Dienstnehmerin zu qualifizieren.
Es wurde schließlich der Antrag gestellt, die Pflichtversicherung nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG, in eventu nach § 4 Abs 4 ASVG festzustellen; weiters wurde beantragt, eine mündliche Verhandlung in Senatsbesetzung durchzuführen. Dieser Antrag wurde vor der mündlichen Verhandlung zurückgezogen.
4. Am 14.06.2016 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt. Es wurde der Geschäftsführer der Bf, Herr Mag. XXXX ausführlich einvernommen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Im Auftrag des Förderungsgebers der Bf, dem Bundesministerium für XXXX , werden von der Bf Präventionsworkshops an Schulen veranstaltet. Es werden ca. 500 Workshops im Jahr (Wien, NÖ, Bgld) durchgeführt. Die Bf bedient sich dazu fachlich geeigneter Personen wie die vom gegenständlichen Verfahren umfasste Frau XXXX , es stehen derzeit ca. 20-30 Referentinnen und Referenten zur Verfügung.
Frau XXXX hat eine Ausbildung absolviert (55 Lerneinheiten und zuzüglich Exkursionen), die sie zur Abhaltung der Workshops berechtigte. Auf der Bestätigung über die Absolvierung der Ausbildung wurde angeordnet, dass die Vermittlung der Workshops an Interessierte ausschließlich durch die XXXX erfolgen darf.
Frau XXXX hat sich zur Abhaltung von Workshops grundsätzlich bereit erklärt, die genauen Einsatztermine waren für beide Vertragsparteien offen. Es wurde eine schriftliche Vereinbarung unterzeichnet, die auch in dieser Weise eingehalten wurde.
Sie hat jedenfalls von 29.06.2009 bis 03.04.2014 an einzelnen Tagen Präventionsworkshops im Auftrag der Bf durchgeführt. Sie war im streitgegenständlichen Zeitraum zwischen einem Tag und 3 Tagen pro Monat - mit Zeiträumen ohne Tätigkeit - tätig.
Frau XXXX war von 16.02.2012 bis 19.05.2016 Inhaberin eines Gewerbescheines "Organisation von Schulungen und Seminaren", für dieses Gewerbe war von 01.07.2012 bis 30.09.2012 der Nichtbetrieb gemeldet.
Sie war in den Jahren, in denen die tageweisen Beschäftigungen liegen, d.h. vom 29.06.2009 bis 03.04.2014 nur im Jänner 2012 nach § 2 Abs 1 Z 4 GSVG und vom 01.02.2012 bis 30.06.2012 als gewerblich Selbstständige nach dem GSVG pflichtversichert, vgl. Versicherungsdatenauszug des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger vom 24.07.2014.
Wenn eine Schule die Abhaltung eines Workshops anforderte, wurde u. a. auch Frau XXXX angefragt - wie andere Personen auf einer Liste der Vortragenden - ob sie die Abhaltung des Workshops übernimmt. Bei Zusage war sie zur Abhaltung des Workshops verpflichtet. Bei Verhinderung konnte mit Zustimmung der XXXX bzw. der Schule der Termin verschoben werden oder der Workshop wurde durch eine andere auf der Liste stehende Person gehalten.
Frau XXXX war zur Verschwiegenheit über die Gespräche mit den TeilnehmerInnen des Workshops verpflichtet.
Den Vortragenden wurden Unterlagen über die grundsätzlich zu vermittelnden Inhalte dieser Workshops zur Verfügung gestellt. Diese Inhalte hatten in ihren Grundsätzen der inhaltlichen Linie der XXXX zu entsprechen und zudem dem sexualpädagogischen Handbuch des Unterrichtsministeriums nicht zu widersprechen. Die genaue Ausgestaltung der Vorträge war vom jeweiligen Publikum des Workshops abhängig und wurde von den Vortragenden entsprechend angepasst. Die Workshops wurden grundsätzlich von zwei Personen gehalten, von einem Mann und einer Frau.
Es wurde von der Bf an die Vortragenden das Angebot für Fortbildungsveranstaltungen gemacht, deren Besuch auch erwünscht war. Die Vortragenden beziehen regelmäßig per E-Mail der Bf Informationen über neue wissenschaftliche Erkenntnisse zum Thema.
Nach dem unbestritten gebliebenen Ergebnis der Ermittlungen hat Frau XXXX die von ihr übernommenen Termine immer eingehalten. Ein freies Vertretungsrecht hat nicht bestanden.
Frau XXXX hatte kein eigenes Büro in den Räumen der Beschwerdeführerin, sie hatte für das Büro auch keinen Schlüssel.
Anschauungsmaterial für die Vorträge und Give-aways (Kondome) für die Workshops wurden von der Bf zur Verfügung gestellt und waren in den Räumen Zeiten der XXXX abzuholen. Die Beauftragung und die Abrechnung fanden zwischen den Bestellern der Workshops (Schulen) und der XXXX statt; Frau XXXX hat eine Honorarnote gelegt. Frau XXXX hat keinen Laptop verwendet.
Das Entgelt pro Vortrag betrug Euro 64,--, Fahrtkosten wurden in Wien nicht ersetzt, die Vorbereitungszeit war darin inkludiert.
Beweis wurde aufgenommen durch die Einvernahme des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin Herrn XXXX in der mündlichen Verhandlung am 04.06.2016, durch Einsicht in den Akt der Wiener Gebietskrankenkasse, insbesondere in die Niederschrift mit Frau XXXX vom 25.08.2014, den Erhebungsbericht betreffend die Überprüfung des Zeitraumes vom 01.01.2009 bis 30.06.2014, die Vereinbarung für freie Referent/innen vom April 2009, in die Honorarnoten, Bestätigung über die Ausbildung vom 30.09.2009 und die Fotos über das Anschauungsmaterial.
Auf die Einvernahme der zur mündlichen Verhandlung nicht erschienenen Frau XXXX konnte nach dem Stand der Ermittlungen verzichtet werden.
Entgegen dem Vorbringen in der Beschwerde sind bei den Ermittlungen, einschließlich der Einvernahme des Geschäftsführers der Bf, keine Hinweise darauf hervorgekommen, dass die schriftliche Vereinbarung vom April 2009, die von der Bf und Frau XXXX unterschrieben wurde, in den wesentlichen Punkten so nicht gelebt wurde. Die wesentlichen Inhalte der Vereinbarung zu Tätigkeitsbereichen, Ausbildung, Verbindlichkeit und Kontinuität, Weiterbildung/Supervision, inhaltlichen Standards, Materialien, Schweigepflicht, Beendigung der Mitarbeit, Finanzen und Änderungen wurden auch vom Vertreter der Bf nicht in Frage gestellt; die Regelung zur Verbindlichkeit und Kontinuität beinhaltet nur die Meldepflicht der Verhinderung, woraus sich keine abschließende Beurteilung der persönlichen Arbeitspflicht ableiten lässt.
Es ist vor allem die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung dieser Umstände umstritten.
Hinsichtlich des Vertretungsrechtes, d.h. wie es tatsächlich vereinbart war, wird in der Beschwerde vorgebracht, es habe ein freies Vertretungsrecht bestanden, dies wird insbesondere durch die Interpretation der Aussage von Frau XXXX in der Niederschrift vor der belangten Behörde, sie habe sich von jeder fachlich geeigneten Person vertreten lassen können bzw. ....sie habe eine Liste mit den anderen Referenten der XXXX erhalten untermauert.
Das Gericht teilt die Interpretation der Aussage der Bf, dass daraus eine Vertretung durch jede geeignete Person abzuleiten sei, nicht. Im Zusammenhang gelesen bedeuten die Aussagen nach Meinung des Gerichts, dass sie sich von Personen, die auf der Liste der Bf standen, vertreten lassen hätte können, wenn es notwendig gewesen wäre.
Bei dieser Interpretation ist einzubeziehen, dass aufgrund der spezifischen Anforderungen an die Vortragenden dieser Workshops, einschließlich der Notwendigkeit eine Ausbildung beim Verein zu absolvieren, es logisch ist, dass diese Personen heranzuziehen sind und nicht Dritte. Es ist auch zu beachten, dass die Möglichkeit des Verschiebens bestand. Im Übrigen konnte Frau XXXX schon vor der Annahme des Termins prüfen, ob sie Zeit hat. Es kam also nur mehr eine kurzfristige Verhinderung in Frage, wie Krankheit.
Die Aussage des Vertreters der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung, sei es letztlich nicht von Belang gewesen, wer den Vortrag schließlich abhalte, ist im Lichte der Gesamtsituation , d. h. unter Berücksichtigung des sensiblen Themas der Vorträge und des Vertrauens, das die Schulen der Bf entgegen bringen und der Verantwortung der XXXX den Fördergebern gegenüber, nicht glaubwürdig.
Im Hinblick darauf, dass - wie bereits erwähnt - es sich um kein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis handelte, sondern die Vortragenden vor Annahme des Auftrages prüfen konnten, ob sie den Termin übernehmen, ist die Aussage des Vertreters der Beschwerdeführerin, dass ein Vertretungsfall sehr selten vorgekommen ist, glaubwürdig.
Konkret ist bei Frau XXXX der Vertretungsfall nach ihren Aussagen, die nicht bestritten wurden, nicht vorgekommen. Dies ist wiederum ein Indiz dafür, dass ein Vertretungsrecht nicht vereinbart war.
Zu A)
Gemäß § 4 Abs 1 Z 1 ASVG sind aufgrund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.
Gemäß § 4 Abs 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 4 Abs. 6 ASVG schließt eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.
Der Verwaltungsgerichtshof hatte - wie bereits im Erkenntnis Zl. 2010/08/0204 ausgeführt - schon mehrfach Gelegenheit, sich mit der Frage der Pflichtversicherung von Vortragenden zu beschäftigen. In den. Erkenntnissen vom 25. September 1990, Zl. 88/08/0227 (Vortragende an den medizinisch-technischen Schulen des Landes Tirol), vom 20. April 2005, Zl. 2001/08/0074 (Trainer für EDV-Schulungen), vom 25. April 2007, Zl. 2005/08/0162 (Leitung eines Tutorenseminars für die Österreichische Hochschülerschaft), vom 7. Mai 2008, Zl. 2005/08/0142 (Lektorentätigkeit eines Sprachlehrers), vom 4. Juni 2008, Zl. 2004/08/0012 (Vortragender an einer Fachhochschule), vom 22. Dezember 2009, Zl. 2006/08/0317 (Fluglehrer in einer Paragleitschule), und eben vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0204 (Vortragende in der Erwachsenenbildung für die Landesgeschäftsstelle eines Arbeitsmarktservice), ist er jeweils zum Ergebnis gekommen, dass (tageweise) Beschäftigungsverhältnisse iSd § 4 Abs. 2 ASVG vorliegen. In all diesen Fällen waren die Vortragenden in den Betrieb der Dienstgeber organisatorisch eingebunden oder ihre Tätigkeit war durch Richtlinien determiniert oder es bestand zumindest eine die persönliche Bestimmungsfreiheit des Vortragenden einschränkende Kontrollmöglichkeit.
Im Gegensatz dazu hatte der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 27. April 2011, Zl. 2009/08/0123, den Fall eines Vortragenden für die Ausbildung von Flughafensicherheitskontrollorganen zu beurteilen, der nicht in den Betrieb des Dienstgebers organisatorisch eingebunden war, dessen Tätigkeit nicht durch Richtlinien determiniert war und bei dem auch keine die persönliche Bestimmungsfreiheit des Vortragenden einschränkende Kontrollmöglichkeit bestanden hat (eine vergleichbare Sachverhaltskonstellation lag auch dem. Erkenntnis vom 22. Oktober 1996, Zl. 94/08/0118 (Musiklehrer an einer Musikschule), zu Grunde).
Der vorliegende Fall ist anders gelagert als diejenigen Fälle, die den beiden letztgenannten Erkenntnissen zugrunde lagen.
Ausgangspunkt der Betrachtung ist die vertragliche Gestaltung der Beschäftigung, weil sie (sofern keine Anhaltspunkte für ein Scheinverhältnis bestehen) die von den Parteien des Beschäftigungsverhältnisses in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt, die wiederum bei der Deutung von Einzelmerkmalen der Beschäftigung relevant sein können; die vertragliche Vereinbarung hat die Vermutung der Richtigkeit (im Sinne einer Übereinstimmung mit der Lebenswirklichkeit) für sich. Dabei kommt es auf die Bezeichnung des Verhältnisses zwischen einer Person und dem von ihr Beschäftigten durch die Vertragspartner grundsätzlich nicht an.
Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in seinem Erkenntnis vom 20. Mai 1980, Slg. Nr. 10.140/A, grundlegend mit der Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits beschäftigt und hat - in Übereinstimmung mit der in diesem Erkenntnis zitierten Lehre - ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankommt, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall liegt ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es beim Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf die Bereitschaft des Letzteren zur Erbringung von Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit, ankommt. Der Werkvertrag begründet in der Regel ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet (vgl. die. Erkenntnisse Zlen. 2001/08/0107, 0135, sowie Zl. 2000/08/0161, Ro 2015/08/0045).
3.2. 1 Werkvertrag oder Dienstvertrag
Eine vertragsmäßige Konkretisierung des Werkes scheitert schon daran, dass es sich bei der Erteilung von Unterricht nicht um ein Endprodukt im genannten Sinn handelt. Außerdem ist kein Maßstab ersichtlich, nach welchem für den Werkvertrag typische Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden sollten. Ein der für den Werkvertrag essenziellen Gewährleistungsverpflichtung entsprechender Erfolg der Tätigkeit des Zweitmitbeteiligten ist nicht messbar, weshalb von einem individualisierbaren "Werk" nicht die Rede sein kann. Es liegt vielmehr eine Vereinbarung über Dienstleistungen vor (vgl. die Erkenntnisse vom 24. Jänner 2006, Zl. 2004/08/0101 (Aerobic-Trainerin), vom 25. April 2007, Zl. 2005/08/0162 (Seminarleiter für eine Tutorenausbildung), vom 7. Mai 2007, Zl. 2007/08/0003 (Inventurhelfer), vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053 (Musiker), und vom 4. Juni 2008, Zl. 2007/08/0179 (Tänzerin)).
Bei einer Vortragstätigkeit wie der gegenständlichen handelt es sich nach der oben zitierten Judikatur um Dienstleistungen, nicht um einzelne Werkverträge.
3.2. 2 Kein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis
Frau XXXX wurde dann für die Bf tätig, wenn sie von dieser kontaktiert wurde und zugesagt hat; das war dann der Fall, wenn ein Workshop angefragt war und dafür Vortragende gesucht wurden. Eine Verpflichtung, in diesem Fall tätig zu werden, bestand nicht; es wurde daher zu Recht das Vorliegen eines durchgehenden Beschäftigungsverhältnisses von der belangten Behörde verneint und eine tageweise Beschäftigung angenommen.
Das Berufungsvorbringen, dass sie die Abhaltung von Workshops vor der konkreten Vereinbarung ablehnen konnte, geht daher ins Leere
Grundvoraussetzung für die Annahme persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG (und damit für ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis) ist die persönliche Arbeitspflicht. Fehlt sie, dann liegt ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis im Sinn des § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG schon deshalb nicht vor, VwGH 2001/08/0131 uvm. Es bedarf keiner ausdrücklichen Vereinbarung der persönlichen Arbeitspflicht, wenn diese nach den Umständen der Beschäftigung zu vermuten ist und weder eine generelle Vertretungsbefugnis vereinbart noch nach dem tatsächlichen Beschäftigungsbild praktiziert wurde (VwGH 2004/08/0066 vom 21.12.2005). - 19 -
Die Möglichkeit der sanktionslosen Ablehnung einzelner Arbeitsleistungen schließt nicht aus, dass während der wiederkehrenden kurzfristigen tatsächlichen Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen jeweils fallweise versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse zu Stande kommen könnten, wenn nach dem Gesamtbild der jeweils konkret zu beurteilenden fallweisen Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet und nicht nur beschränkt ist (vgl. VwGH 2003/08/0232, VwGH 2012/08/0268.
Bei Frau XXXX hat ab der Vereinbarung des Termins eine vertragliche Verpflichtung bestanden, wie oben unter 2. festgestellt wurde.
Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, das die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist deutlich zu unterscheiden.
3.2. 4 Weisungsgebundenheit und Kontrollunterworfenheit
Die Abgrenzung zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis und einem freien Dienstvertrag hat nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung und den oben genannten Kriterien nach der Methode des beweglichen Systems zu erfolgen. Von besonderer Aussagekraft ist in diesem Zusammenhang, ob der Beschäftigte in einer Weise in die betriebliche Organisation des Beschäftigers eingebunden ist, dass ausdrückliche persönliche Weisungen und Kontrollen durch "stille Autorität" substituiert werden (vgl. das Erkenntnis vom 25. Juni 2013, 2013/08/0093, mwN). Weiters spielt die Qualifikation des Dienstnehmers bzw. der von ihm ausgeübten Tätigkeit eine Rolle, weil sich - unabhängig vom Vorliegen konkreter sachlicher Weisungen (die in der Realität des Arbeitsverhältnisses nicht immer erwartet werden können) - mit steigender Qualifikation in der Regel auch die fachliche bzw. sachliche Entscheidungsbefugnis ständig erweitert. Qualifizierte sachliche Entscheidungsbefugnisse können einen gewissen Spielraum für eine eigenständige (unter Umständen auch unternehmerische) Gestaltung der Tätigkeiten eröffnen (vgl. das Erkenntnis vom 31. Juli 2014, 2012/08/0253, mwN).
Im gegenständlichen Fall waren die Weisungen in den vertraglichen Unterlagen weitgehend festgelegt. Frau XXXX hatte sich daran zu halten, der Konkretisierungen bedurfte es aufgrund der Bestimmtheit nicht; mit dieser Weisungsgebundenheit ist in der Folge die sich darauf beziehende Kontrollbefugnis der Bf verbunden.
Die Bf hatte gegenüber dem eigenen Auftraggeber (Fördergebern) dafür zu sorgen, dass die Workshops in der zugesagten Qualität und nach den inhaltlichen Leitlinien abgehalten wurden. Das hat wiederum die Bf dazu veranlasst, diese Bedingungen den Vortragenden wie Frau XXXX zu überbinden, um deren Einhaltung zu gewährleisten. Diese Weisungen betrafen sowohl Inhalte als auch das arbeitsbezogene Verhalten (Dauer, Termine, Verwendung der Materialen und Give-Aways)
Die Gebundenheit an sachliche Weisungen ist in der Regel kein geeignetes Kriterium zur Prüfung der persönlichen Abhängigkeit, es kann aber bei schwachem Vorliegen der sonstigen Kriterien herangezogen werden.
Im gegenständlichen Fall ist die sachliche Weisungsgebundenheit an die von der Bf vorgegebenen grundlegenden Inhalte in diesem Sinne heranzuziehen.
3.2. 5 Einbindung in den Betriebsorganismus
Diese war nur schwach vorhanden, weil die Vortragstätigkeit im dislozierten Bereich stattfindet; Frau XXXX war aber in das Fortbildungssystem eingebunden. Die Organisation und die Abrechnung der Tätigkeit erfolgten ausschließlich durch die Bf.
Die Verschwiegenheitspflicht ist kein abgrenzungsfähiges Kriterium.
3.2. 6 Zur Bedeutung der Gewerbeberechtigung
Das Vorliegen einer Gewerbeberechtigung schließt eine unselbstständige Beschäftigung im Sinne des §§ 4 Abs. 2 ASVG schon deshalb nicht aus, weil es nicht auf die formale Erlaubtheit, sondern auf die konkreten Umstände des Erbringens der Leistung im konkreten Einzelfall ankommt, vgl. Mosler in SV- Komm § 4 RZ 121.
Nur die Pflichtversicherung nach § 4 Abs 4 ASVG würde durch eine Pflichtversicherung nach dem GSVG ausgeschlossen.
Frau XXXX hat die Gewerbeberechtigung erst ab 09/2012 innegehabt und zwischendurch (vgl. oben) wieder ruhend gemeldet.
3. 2.7 Eigene unternehmerische Struktur
Sie hat nach den obigen Feststellungen keine selbstständige Tätigkeit erbracht, die die Versicherungsgrenze nach dem GSVG überschritten hätte bzw. hat sie in bestimmten Zeiträumen die Gewerbeberechtigung ruhend gemeldet, sodass bis auf 7 Monate im Gesamtzeitraum keine nennenswerte selbstständige Tätigkeit festzustellen ist. Damit kommt zum Ausdruck, dass sie weder andere Auftraggeber in größerem Umfang hatte noch unternehmerisch am Markt aufgetreten ist.
Bei fallweisen Beschäftigten ist das Vorhandensein weiterer Dienstgeber und auch Auftraggeber wegen des in der Regel geringen Verdienstes durch die fallweise Beschäftigung üblich und schließt ein Dienstverhältnis zu dem einen Dienstgeber, der in Rede steht, nicht aus.
Bei Frau XXXX war im Rahmen der übernommenen tageweisen Verpflichtung aufgrund der Bindung an die unterzeichneten Bedingungen und der persönlichen Arbeitspflicht sowie der Weisungs- und Kontrollunterworfenheit die persönliche Abhängigkeit in der speziellen Ausprägung der fallweisen, d.h. kurzfristen Beschäftigung, zu bejahen. Ihre Tätigkeit war durch Richtlinien determiniert.
Der Sachverhalt ist mit demjenigen vergleichbar, der den oben dargelegten Fällen von Vortragstätigkeit, für die die Versicherungspflicht nach § 4 Abs 2 ASVG bejaht wurde.
3. 4 Zur wirtschaftliche Abhängigkeit
Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (Hinweis E 2.7.1981, 154/80, zuletzt Erk vom 21.09.2015, 2015/08/0045).
Frau XXXX hat keine eigenen Betriebsmittel verwendet, nach den Sachverhaltsfeststellungen auch keinen Laptop, auch wenn dieser die wirtschaftliche Abhängigkeit nicht ausschlösse.
3. 5 Das Entgelt lag unbestritten über der jeweiligen täglichen Geringfügigkeitsgrenze.
3. 6 Vorliegen eines freien Dienstverhältnisses:
Nach Auffassung des Gerichts gab es zwischen der Bf und Frau XXXX keinen durchgehenden Vertrag. Die Termine der Workshops, auch deren Zahl pro Monat, wurden nicht von vornherein vereinbart.
Es kann daher dem Beschwerdevorbringen, für die Genannte würden grundsätzlich die Voraussetzungen des § 4 Abs 4 ASVG vorliegen, schon aus diesem Grund nicht gefolgt werden. Die Abgrenzung eines freien Dienstverhältnisses von einer tageweisen Beschäftigung ist so zu ziehen, dass bei der erstgenannten Qualifikation die Workshops von vornherein hätten vereinbart sein müssen, wobei dann der Vortragenden die Lagerung des Einsatzes zugekommen wäre, während bei einer tageweisen Beschäftigung von vornherein kein Workshop fix war.
Die Abgrenzung verläuft unbestritten auf einem schmalen Grad.
Zu II. Zur Unzulässigkeit der Revision
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Zur Vortragstätigkeit gibt es eine umfangreiche Judikatur des VwGH: bejahend: vgl. Zl. 2010/08/0204, 25. September 1990, Zl. 88/08/0227 (Vortragende an den medizinisch-technischen Schulen des Landes Tirol), vom 20. April 2005, Zl. 2001/08/0074 (Trainer für EDV-Schulungen), vom 25. April 2007, Zl. 2005/08/0162 (Leitung eines Tutorenseminars für die Österreichische Hochschülerschaft), vom 7. Mai 2008, Zl. 2005/08/0142 (Lektorentätigkeit eines Sprachlehrers), vom 4. Juni 2008, Zl. 2004/08/0012 (Vortragender an einer Fachhochschule), vom 22. Dezember 2009, Zl. 2006/08/0317 (Fluglehrer in einer Paragleitschule), und eben vom 11. Juli 2012, Zl. 2010/08/0204 (Vortragende in der Erwachsenenbildung für die Landesgeschäftsstelle eines Arbeitsmarktservice); verneinend: Erkenntnis vom 27. April 2011, Zl. 2009/08/0123, (Vortragenden für die Ausbildung von Flughafensicherheitskontrollorganen),. Erkenntnis vom 22. Oktober 1996, Zl. 94/08/0118 (Musiklehrer an einer Musikschule).
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