BVwG W120 2131751-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.08.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W120.2131751.1.00

Spruch

W120 2131751-1/2Z BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian EISNER als Einzelrichter über den Antrag der XXXX , der gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 22.06.2016, KOA 6.120/16-008, betreffend Anzeigepflicht gemäß § 15 TKG 2003 und einer Aufsichtsmaßnahme der Regulierungsbehörde gemäß § 91 Abs. 2 TKG 2003 erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, beschlossen:

A)

Dem Antrag wird gemäß § 28 Abs. 1 und § 31 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013, iVm § 39 Abs. 1 KommAustria-Gesetz (KOG), BGBl. I Nr. BGBl. I Nr. 32/2001 idF BGBl. I Nr. 86/2015, nicht stattgegeben.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idF BGBl. I Nr. 164/2013, zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG

I. Verfahrensgang

1. Mit Bescheid der KommAustria vom 22.06.2016, KOA 6.120/16-008, wurde im Rahmen ihrer Rechtsaufsicht gemäß § 120 Abs 1 Z 8 iVm § 91 TGK 2003 wie folgt entschieden:

"1. Gemäß § 120 Abs. 1 Z 8 iVm § 91 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 134/2015, wird festgestellt, dass die XXXX den Mangel, der darin besteht, gegen ihre Verpflichtung gemäß § 15 Abs. 1 iVm § 120 Abs. 1 Z 3 TKG 2003 zu verstoßen, indem sie nicht gemäß der genannten Bestimmung das von ihr bereitgestellte öffentliche Kabelrundfunknetz sowie den über dieses bereitgestellten öffentlichen Rundfunkübertragungsdienst der KommAustria angezeigt hat, innerhalb der gemäß § 91 Abs. 1 TKG 2003 gesetzten Frist nicht abgestellt hat und der Mangel weiterhin besteht.

2. Gemäß § 120 Abs. 1 Z 8 iVm § 91 Abs. 2 TKG 2003 wird angeordnet, dass die XXXX binnen zwei Monaten ab Zustellung dieses Bescheides das von ihr bereitgestellte öffentliche Kabelrundfunknetz sowie den über dieses bereitgestellten öffentlichen Rundfunkübertragungsdienst gemäß § 15 Abs. 1 iVm § 120 Abs. 1 Z 3 TKG 2003 der KommAustria anzuzeigen hat."

2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 04.07.2016 Beschwerde und brachte unter einem einen Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 39 KOG ein. Zur Begründung dieses Antrages führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, dass sie in ihren "verfassungsmäßigen Grundrechten, wie z. B. Gleichheitsrecht, Vereinsfreiheit und Diskriminierungsverbot massiv beeinträchtigt" werde. "Aus diesem Grund wird der Bescheid seinem gesamten Umfang nach angefochten. Geltend gemacht werden Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörde, inhaltliche Rechtswidrigkeit, mangelnde Beweiswürdigung und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften." Die Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend, kein öffentliches Kommunikationsnetz zu betreiben.

Wörtlich heißt es in der Beschwerde:

Materielle Rechtswidrigkeit: Die KommAustria interpretiert das TKG 2003 über ihren Sinngehalt hinaus.

Mangelhafte Beweiswürdigung: Die KommAustria hat im Verfahren vorgebrachte Beweise nicht ausreichend berücksichtigt. Siehe beiliegende Stellungnahme zum Erstschreiben.

Unzweckmäßige Ermessensausübung: Die KommAustria hat das TKG 2003, welches ihr grundsätzlich ein Ermessen einräumt, im Verhältnis zum Zweck des Gesetzes zu extensiv ausgelegt."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG legt fest, dass die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit erkennen.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Gemäß § 36 KOG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist (§ 9 Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl I. Nr. 33/2013), durch Senat. Jedoch legt § 9 Abs. 1 BVwGG fest, dass der Vorsitzende die Geschäfte des Senates leitet und das Verfahren bis zur Verhandlung führt. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin die KommAustria.

2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3. Das Verwaltungsgericht hat die Rechtssache gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A) Nichtstattgebung des Antrages

4. Vorweg geschickt wird, dass die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides im Verfahren über die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung nicht zu prüfen ist (vgl. zB VwGH 11.01.2012, AW 2011/07/0062).

5. Gemäß § 13 Abs. 1 VwGVG hat eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG aufschiebende Wirkung.

6. § 39. (1) Rechtsmittel gegen Entscheidungen der KommAustria nach § 8 ORF-G, nach den § 6b Abs. 3, §§ 11, 12, 15, § 15b Abs. 4, § 28b Abs. 2 und 28d Abs. 4 PrR-G, nach den § 6 Abs. 3, §§ 12, 14, 20, 22, 25 Abs. 5 und 6, § 25a Abs. 9 und 10, §§ 26, 27, 27a und 27b AMD-G sowie nach dem TKG 2003 haben abweichend von § 13 VwGVG keine aufschiebende Wirkung. Das Bundesverwaltungsgericht kann die aufschiebende Wirkung im betreffenden Verfahren auf Antrag zuerkennen, wenn nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des Bescheides oder mit der Ausübung der mit dem Bescheid eingeräumten Berechtigung für den Beschwerdeführer ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden verbunden wäre.

Die Notwendigkeit einer Abweichung vom Grundsatz der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde (vgl. § 13 Abs. 1 VwGVG) in den genannten Verfahren ergibt sich - ausweislich der Gesetzesmaterialien (vgl. 2169 der Beilagen XXIV. GP) - unmittelbar aus den unionsrechtlichen Vorgaben des Art. 4 der Richtlinie 2002/21/EG idF der Richtlinie 2009/140/EG.

7. Bis zur Novelle BGBl. 50/2010 fand sich die entsprechende Regelung in § 14 Abs. 1 KOG und lautete wie folgt [Hervorhebung hinzugefügt]: "Die KommAustria, der Bundeskommunikationssenat, die Telekom-Control-Kommission und die RTR-GmbH wenden das AVG, in Verwaltungsstrafsachen das VStG und das VVG an, sofern die Bundesgesetze, die von ihnen zu vollziehen sind, nichts anderes bestimmen. Rechtsmittel gegen Entscheidungen der KommAustria nach § 7 ORF-G, nach den §§ 11, 12, 15, 28b Abs. 2 und 28d Abs. 4 PrR-G, nach den §§ 13, 14, 15, 19, 20, 25 Abs. 5 und 6, §§ 26, 27, 27a und 27b PrTV-G sowie nach § 120 TKG 2003 haben abweichend von § 64 AVG keine aufschiebende Wirkung. Der Bundeskommunikationssenat kann die aufschiebende Wirkung im betreffenden Verfahren auf Antrag zuerkennen, wenn nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des Bescheides oder mit der Ausübung der mit dem Bescheid eingeräumten Berechtigungen für den Berufungswerber ein unverhältnismäßiger Nachteil verbunden wäre."

Mit der Novelle BGBl. I Nr. 50/2010 wurde die Formulierung "unverhältnismäßiger Nachteil" durch "schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden" ersetzt. Die Gesetzesmaterialien (vgl. 611 der Beilagen XXIV. GP) führen dazu insbesondere aus [Hervorhebungen hinzugefügt]: "Wie bereits der Begründung zu 1239 BlgNR, XXII. GP, zu entnehmen ist, bedarf es aus Gründen der Gemeinschaftsrechtskonformität einer Abweichung vom Grundsatz der aufschiebenden Wirkung der Berufung in jenen Bereichen, in denen es um die Regulierung der Übertragung (nicht hingegen um die Regulierung der Inhalte) geht. Auch die durch die Richtlinie 2009/140/EG nunmehr geänderte Rahmenrichtlinie 2002/21/EG sieht in Art. 4 vor, dass bis zum Abschluss eines Beschwerdeverfahrens die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde wirksam bleibt, sofern nicht nach Maßgabe des nationalen Rechts einstweilige Maßnahmen erlassen werden. Nach ErwG 14 der Richtlinie 2009/140/EG sollen solche einstweilige Maßnahmen zur Aussetzung der Wirkung eines Beschlusses einer nationalen Regulierungsbehörde nur in dringenden Fällen erlassen werden, um schweren und nicht wieder gutzumachenden Schaden von der die Maßnahmen beantragenden Partei abzuwenden, und wenn dies zum Ausgleich der Interessen erforderlich ist. Die Formulierung in § 39 Abs. 1 wird daher entsprechend an den Wortlaut angepasst; eine inhaltliche Änderung wird damit in der Regel nicht verbunden sein."

8. In Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 Rahmenrichtlinie stellt der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde gegen einen Bescheid der KommAustria gemäß § 39 Abs. 1 KOG den Normalfall und die Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung durch das Bundesverwaltungsgericht die Ausnahme dar (vgl. auch Bundeskommunikationssenat [BKS] 10.08.2006, GZ 611.188/0002-BKS/2006). Die aufschiebende Wirkung ist demnach nur zuzuerkennen, wenn nach Abwägung aller berührten Interessen mit dem Vollzug des Bescheides oder mit der Ausübung der mit dem Bescheid eingeräumten Berechtigung für den Beschwerdeführer ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden verbunden wäre.

9. Der Beschwerdeführerin gelingt es - mit dem zuvor teilweise widergegebenen Vorbringen - nicht, einen schweren und nicht wieder gutzumachenden Schaden darzulegen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. zB VwGH 11.01.2012, AW 2011/07/0062) hat der Beschwerdeführer einen Antrag auf aufschiebende Wirkung hinreichend zu konkretisieren. Umgelegt auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass er insbesondere konkret darzulegen hat, worin für ihn ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden im Sinne des § 39 Abs. 1 KOG gelegen wäre.

Erst dadurch kann eine Abwägung aller berührten Interessen vorgenommen und festgestellt werden, ob mit dem Vollzug des Bescheides für die Beschwerdeführerin tatsächlich ein schwerer und nicht wieder gutzumachender Schaden verbunden wäre. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung ist nicht jeder mögliche, irreversible Nachteil geeignet, zu Gunsten der Beschwerdeführerin auszuschlagen. Vielmehr muss die Beschwerdeführerin in nachvollziehbarer Weise einen - für die Dauer des Beschwerdeverfahrens - drohenden Nachteil durch entsprechende Bescheinigungsmittel darlegen (vgl. VwGH 18.11.1999, AW 99/03/0074), um dem Bundesverwaltungsgericht eine Beurteilung im Sinne von § 39 Abs. 1 KOG zu ermöglichen (vgl. auch BKS 10.08.2006, GZ 611.188/0002-BKS/2006).

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin wird den dargelegten Anforderungen an eine ausreichende Konkretisierung und im Einzelnen nachvollziehbare Geltendmachung eines durch den Vollzug des angefochtenen Bescheides für die Beschwerdeführerin drohenden schweren und nicht wieder gutzumachenden Schadens im Sinne des § 39 Abs. 1 KOG in keiner Weise gerecht.

Die Geltendmachung eines drohenden wirtschaftlichen Schadens erfordert die nachvollziehbare Darlegung der konkreten wirtschaftlichen Folgen (vgl. zB VwGH 11.01.2012, AW 2011/07/0062). Die Beschwerdeführerin macht dazu allerdings keine Angaben (auch das Vorbringen im Verfahren vor der belangten Behörde enthält keine konkreten Angaben). Das Vorbringen der Beschwerdeführerin ermöglicht dem Bundesverwaltungsgericht keinerlei Einschätzung des potentiell drohenden Schadens für die Beschwerdeführerin.

Vor diesem Hintergrund war dem gegenständlichen Antrag nicht stattzugeben.

Zu B) Zulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG iVm § 25a Abs. 1 VwGG zulässig. Die vorliegende Entscheidung hängt von der Lösung einer Rechtsfrage ab, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, da es zu § 39 Abs. 1 KOG - konkret zur Formulierung eines schweren und nicht wieder gutzumachenden Schadens - bislang an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.