BVwG L517 2129665-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.08.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:L517.2129665.1.00

Spruch

L517 2129665-1/3E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter XXXX als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice, Geschäftsstelle XXXX , GZ: XXXX , vom 17.05.2016, beschlossen:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und § 31 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl I Nr 33/2013 idgF, als unzulässig zurückgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl Nr 1/1930 idgF, zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

30.03. 2016 - Antrag der beschwerdeführenden Partei (nachfolgend auch bP) auf die Erteilung einer Sicherungsbescheinigung (Kontingentbewilligung) für die befristete Zulassung von XXXX , Staatsangehörigkeit Thailand, im Sommertourismus für die berufliche Tätigkeit als Köchin, beim AMS XXXX (nachfolgend auch belangte Behörde bzw bB)

06.05. 2016 - Negative Entscheidung zur Vorlage im Regionalbeirat

17.05. 2016, zugestellt am 19.05.2016 - Bescheid der bB, Ablehnung des Antrags der bP vom 30.03.2016 auf die Erteilung einer Kontingentbewilligung gem § 5 Abs 2 AuslBG, weil die Arbeitskraft noch nie beschäftigt war

30.05. 2016, eingegangen AMS XXXX am 06.06.2016, AMS XXXX am 07.06.2016 - Beschwerde der bP, vertreten durch XXXX

10.06. 2016, zugestellt am 15.06.2016 - Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme und Mangelbehebungsauftrag der bB an die bP, Frist 14 Tage

06.07. 2016 AMS XXXX , 07.07.2016 AMS XXXX - Beschwerde der bP nach Mangelbehebung

08.07. 2016 - Beschwerdevorlage am BVwG

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1.0. Feststellungen (Sachverhalt):

Am 30.03.2016 stellte die bP bei der bB einen Antrag auf die Erteilung einer Sicherungsbescheinigung (Kontingentbewilligung) gem § 5 Abs 2 AuslBG für die befristete Zulassung von XXXX , Staatsangehörigkeit Thailand, im Sommertourismus für die berufliche Tätigkeit als Köchin für das XXXX .

Laut Texteintrag der bB vom 06.05.2016 erfolgte eine negative Entscheidung zur Vorlage im Regionalbeirat. Bei der Staatsangehörigen aus Thailand handelt es sich um einen Erstantrag für das Kontingent F45. Die beantragte Arbeitskraft war aber in den vorangegangenen Jahren weder im Kontingent F42 noch F43 beschäftigt, weshalb die Entscheidung negativ ausgefallen ist.

Mit Bescheid vom 17.05.2016, zugestellt durch Hinterlegung am 19.05.2016, lehnte die bB den Antrag der bP vom 30.03.2016 auf die Erteilung einer Kontingentbewilligung gem § 5 Abs 2 AuslBG iVm § 1 der Verordnung über die befristete Beschäftigung von Ausländern im Sommertourismus mit der Begründung ab, dass die beantragte Arbeitskraft noch nie beschäftigt war.

Mit Schreiben vom 30.05.2016, eingegangen am AMS XXXX am 06.06.2016, am AMS XXXX am 07.06.2016, erhob die bP, vertreten durch XXXX , Beschwerde gegen den Bescheid der bB vom 17.05.2016 mit nachfolgendem Inhalt: "Wir vertreten obige Firma in wirtschaftlicher und steuerlicher Hinsicht. Herr XXXX hat am 30.03.2016 für Frau XXXX um eine Arbeitsbewilligung für die Sommersaison 2016 angesucht. Dies wurde in 1. Instanz mit Bescheid vom 17.05.2016 abgewiesen. Gegen diese Entscheidung erheben wir innerhalb der offenen Frist das Rechtsmittel der Beschwerde.

Begründung:

Herr XXXX betreibt in den Sommermonaten einen Kiosk in XXXX . Ein Schwerpunkt in diesem Kiosk besteht in der Zubereitung von Thai Speisen.

Dies ist deshalb wichtig, da sich der Kiosk an einer Schiffsanlegestelle am XXXX befindet und aufgrund des internationalen Publikums, gerade diese Speisen nachgefragt werden, welche in kurzer Zeit den wartenden Gästen übergeben werden können. Für dieses Angebot benötigt er eine Köchin, die diese Speisen authentisch zubereiten kann.

Diese Art von Speisenzubereitung ("Thaiküche") würde u.E. unter die Bestimmungen des § 5 AuslBG fallen.

Da sich unser Klient derzeit aufgrund einer schweren Erkrankung im Spital befindet, hat er uns telefonisch mitgeteilt, dass diese Frau bereits im Vorjahr bei ihm als "Thai Köchin" beschäftigt war.

In unserer Lohnverrechnung wurde am 27.07.2015 lt. Reisepass eine XXXX , geb. am XXXX angemeldet. Wir hoffen, dass diese Daten mit den ihren Daten übereinstimmen.

Wir ersuchen daher um eine befristete Zulassung für die Saison 2016 für Frau XXXX zu genehmigen. Dies wäre insofern notwendig, da aufgrund der schweren Erkrankung des Inhabers ein geordneter Ablauf des Betriebes durch diese Anstellung einigermaßen gewährleistet wäre."

Mit Schreiben vom 10.06.2016, zugestellt am 15.06.2016, verständigte die bB die bP vom Ergebnis der Beweisaufnahme und beauftragte die bP binnen einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung dieses Schreibens die Beschwerde selbst zu unterfertigen und an das AMS XXXX zurückzusenden oder sich eines geeigneten Vertreters (etwa Rechtsanwalt) zu bedienen und die Beschwerde von diesem unterfertigen zu lassen und an das AMS XXXX zurückzusenden. Gleichzeitig wurde die bP darauf aufmerksam gemacht, dass die Beschwerde zurückzuweisen ist, wenn innerhalb dieser Frist keine dieser Handlungen erfolgt.

Am 06.07.2016 ging die von der bP unterzeichnete Beschwerde beim AMS XXXX , am 07.07.2016 beim AMS XXXX , ein und am 08.07.2016 wurde die Beschwerde am BVwG vorgelegt.

2.0. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister sowie aus den sonstigen relevanten Unterlagen.

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,

5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.

Die bB hat nach Feststellung, dass der Steuerberater zur Vertretung der bP nicht berechtigt ist (ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen wirtschaftstreuhänderischen Arbeiten und dem gegenständlichen Ausländerbeschäftigungsverfahren besteht nicht - vgl dazu die Ausführungen unter 3.3.), die bP unverzüglich aufgefordert, den Mangel zu beheben und hierzu eine Frist von zwei Wochen eingeräumt. Der Mangelbehebungsauftrag vom 10.06.2016 wurde der bP laut Rückschein am 15.06.2016 zugestellt, letzter Tag der Einbringung wäre somit der 29.06.2016 gewesen. Die von der bP berichtigte Beschwerde mit ihrer eigenhändigen Unterschrift ging aber erst am 06.07.2016 bei der bB ein, somit um eine Woche verspätet.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art 130 Abs 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht spätestens drei Monate nach deren Einlangen durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Gemäß § 20f Abs 5 AuslBG gelten im Übrigen die Bestimmungen des VwGVG.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl Nr 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl Nr 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Nach Ansicht des Gerichtes liegt zwar die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes für die Prüfung der Beschwerde vor. Eine Senatszuständigkeit, wie sie im § 20f AuslBG normiert ist, wird dadurch aber nicht begründet. Dies ergibt sich ua aus § 28 iVm § 31 VwGVG in Zusammenschau mit der zitierten Bestimmung des AuslBG. Laut § 20f AuslBG liegt eine zwingende Senatszuständigkeit hinsichtlich Verfahren über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice vor. Im gegenständlichen Fall bedarf es aber keiner Entscheidung auf Grundlage der zitierten Bestimmung.

Schlussfolgernd liegt keine Zuständigkeit für einen Senat iSd § 20f AuslBG, sondern eine Einzelrichterzuständigkeit iSd § 6 BVwGG vor.

Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt 3.1. im Generellen und die unter Pkt 3.2. ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.

3.3. Gemäß § 21 AuslBG hat der Ausländer in allen Verfahren, in denen seine persönlichen Umstände maßgeblich für die Entscheidung sind, sowie in jenen Fällen, in denen keine Person im Sinne des § 2 Abs 3 vorhanden ist, Parteistellung. In allen anderen Verfahren hat der Ausländer die Stellung eines Beteiligten.

Gem § 10 Abs 3 AVG sind als Bevollmächtigte solche Personen nicht zuzulassen, die unbefugt die Vertretung anderer zu Erwerbszwecken betreiben.

Gem § 13 Abs 3 ermächtigen Mängel schriftlicher Anbringen die Behörde nicht zur Zurückweisung. Die Behörde hat vielmehr von Amts wegen unverzüglich deren Behebung zu veranlassen und kann dem Einschreiter die Behebung des Mangels innerhalb einer angemessenen Frist mit der Wirkung auftragen, dass das Anbringen nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist zurückgewiesen wird. Wird der Mangel rechtzeitig behoben, so gilt das Anbringen als ursprünglich richtig eingebracht.

Gem § 3 Abs 1 Wirschaftstreuhandberufsgesetz ist es zur selbständigen Ausübung des Wirtschaftstreuhandberufes Steuerberater Berechtigten vorbehalten, folgende Tätigkeiten auszuüben:

3. die Vertretung in Abgabe- und Abgabestrafverfahren für Bundes-, Landes- und Gemeindeabgaben und in Beihilfeangelegenheiten vor den Finanzbehörden, den übrigen Gebietskörperschaften und den Verwaltungsgerichten, hierbei ersetzt die Berufung auf die Bevollmächtigung deren urkundlichen Nachweis.

Gem § 3 Abs 2 Wirschaftstreuhandberufsgesetz sind die zur selbständigen Ausübung des Wirtschaftstreuhandberufes Steuerberater Berechtigten weiters berechtigt, folgende Tätigkeiten auszuüben:

3. die Beratung und Vertretung in Beitrags-, Versicherungs- und Leistungsangelegenheiten der Sozialversicherungen, einschließlich der Vertretung vor den Verwaltungsgerichten.

6. die Beratung und Vertretung vor gesetzlich anerkannten Kirchen und Religionsgemeinschaften in Beitragsangelegenheiten,

7. die Vertretung bei den Einrichtungen des Arbeitsmarktservice, der Berufsorganisationen, der Landesfremdenverkehrsverbände und bei anderen in Wirtschaftsangelegenheiten zuständigen Behörden und Ämtern, einschließlich der Vertretung vor den Verwaltungsgerichten, soweit diese mit den für den gleichen Auftraggeber durchzuführenden wirtschaftstreuhänderischen Arbeiten unmittelbar zusammenhängen,

10. die Vertretung in Abgaben- und Abgabenstrafverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof, wobei sie in diesem Verfahren die Beschwerde und die Anträge auf Wiederaufnahme des Verfahrens und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auch mit ihrer Unterschrift versehen dürfen.

In den Erläuterungen zu § 3 Wirtschaftstreuhandberufsgesetz, BGBl I Nr 58/1999, heißt es: Der Berechtigungsumfang der Steuerberater hat insofern eine Erweiterung erfahren, als Tätigkeiten, die im engen Zusammenhang mit den Vorbehaltsrechten des Steuerberaters stehen, hinzugekommen sind. Insbesondere soll es Steuerberatern als den Spezialisten in Steuer- und Abgabesachen, denen ein wesentlicher Teil einer effektiven Unternehmensberatung zukommt, in Hinkunft möglich sein, ihre Klienten insbesondere auch vor den Unabhängigen Verwaltungssenaten zu vertreten. Ebenso soll Wirtschaftstreuhändern die Ausübung sowohl bestimmter rechtsberatender als auch gewerblicher Tätigkeiten, welche in unmittelbarem Zusammenhang mit wirtschaftstreuhänderischen Tätigkeiten stehen, gewahrt bleiben. So insbesondere die Verwaltung von Vermögen, mit Ausnahme der Verwaltung von Gebäuden (ErläutRV 1273 BlgNR XX GP zu § 3).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes und des Bundesverwaltungsgerichts (vgl dazu das Erkenntnis VwGH 2010/09/0181 vom 26.06.2012 und den Beschluss BVwG G303 2010513-1 vom 31.01.2015) setzt die Vertretungsbefugnis von Wirtschaftstreuhändern einen unmittelbaren Zusammenhang mit wirtschaftstreuhänderischen Arbeiten voraus. Zu beachten sind dazu auch oben genannte Erläuterungen, wo es betreffend Berechtigungsumfang eines Steuerberaters insbesondere um Steuer- und Abgabensachen und um die Verwaltung von Vermögen geht. Ein Verwaltungsverfahren nach dem AuslBG, wie hier die Antragstellung auf die Erteilung einer Kontingentbewilligung, fällt nach Ansicht des erkennenden Gerichts unter dem Blickwinkel der angeführten Judikatur jedenfalls nicht darunter. Daher ist mangels eines unmittelbaren Zusammenhanges mit wirtschaftstreuhänderischen Arbeiten auch in solchen Verfahren das Einschreiten eines Wirtschaftstreuhänders, hier der XXXX , als Vertreter der bP einem Fall des § 10 Abs 3 AVG gleichzuhalten.

Im Sinne des § 13 Abs 3 AVG hatte die bB daher die bP selbst zur Verbesserung der Beschwerde aufzufordern und an diese einen Ergänzungsauftrag zu richten. Der bP wurde von der bB eine Frist von 2 Wochen eingeräumt, um entweder die Beschwerde selbst zu unterfertigen oder sich eines geeigneten Vertreters zu bedienen. Auch auf die Rechtsfolgen einer nicht innerhalb der Frist erfolgten Verbesserung wurde die bP nachweislich hingewiesen.

Eine von der bP selbst unterfertigte Beschwerde ging dann, wie in

2.2. bereits erörtert wurde, um eine Woche verspätet ein. Die Beschwerde war daher als unzulässig zurückzuweisen.

3.4. Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Im vorliegenden Fall war die Beschwerde zurückzuweisen, weshalb eine öffentliche mündliche Verhandlung iSd § 24 Abs 2 VwGVG entfallen konnte.

3.5. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig, weil im gegenständlichen Fall die Entscheidung als Einzelrichter gemäß § 6 BVwGG iVm §§ 28 Abs 1 und 31 Abs 1 VwGVG von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Diesbezüglich liegen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes Gründe vor, insbesondere aufgrund der im § 20f AuslBG normierten Senatszuständigkeit, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen.

In diesem Sinne ist die Revision zulässig.

Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.