BVwG L501 2111126-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.07.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:L501.2111126.1.00

Spruch

L501 2111126-1/21E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Irene ALTENDORFER als Einzelrichterin über die Beschwerde von Herrn XXXX gegen den Bescheid der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Oberösterreich, vom 17.06.2015, zu VSNR. XXXX , betreffend die Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung nach dem GSVG ab 01.01.2015 bis laufend nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 18.05.2016 und 07.07.2016 zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß §§ 2 Abs. 1 Z 4 und 14b GSVG iVm Art. 13 VO(EG) Nr. 883/2004 in der Fassung VO(EU) 1224/2012 und Art. 14 VO(EG) Nr. 987/2009 in der Fassung VO(EU) 1224/2012 sowie § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid stellte die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Oberösterreich, (in der Folge belangte Behörde) fest, dass die nunmehrige beschwerdeführende Partei (in der Folge bP) jedenfalls ab 01.01.2015 bis laufend gemäß 2 Abs. 1 Z 4 GSVG der Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung und gemäß § 14b GSVG der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung unterliege.

Begründend wurde ausgeführt, dass die bP neben dem Bezug einer der Krankenversicherungspflicht unterliegenden Pension eine Steuerberatungskanzlei in Österreich mit insgesamt mehreren Mitarbeitern betreibe sowie seit 01.09.2014 als Dienstnehmerin für eine in Deutschland gelegene Steuerberatungskanzlei arbeite. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses habe die bP bei einer wöchentliche Arbeitszeit von drei Stunden € 250,-- ins Verdienen gebracht, ab 01.02.2015 bei einer wöchentliche Arbeitszeit von fünf Stunden € 430,--. Sie berate Klienten der deutschen Steuerberatungskanzlei bei steuerrechtlichen sowie verwandten Problemstellungen im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Sachverhalten, wobei es vorkommen könne, dass sie einen im Rahmen ihrer unselbständigen Beschäftigung kennengelernten Kunden dann in Angelegenheiten des österreichischen Steuerrechtes durch Ihre österreichische Kanzlei weiter betreue. Diese Leistung würde dann extra über Ihre Kanzlei in Österreich verrechnet werden. Aus dem Vergleich der Höhe der in Österreich (selbständige Erwerbstätigkeit) und in Deutschland (Beschäftigung) erzielten Einkünfte ergebe sich, dass die in Österreich erzielten Einkünfte jedenfalls die Hauptquelle der Einnahmen darstellen würden. Mit Schreiben vom 17.10.2014 sei die Deutsche Rentenversicherung Bund, Geschäftsbereich Informationsverarbeitung, 97041 Würzburg, darüber informiert worden, dass sie davon ausgehe, dass die in Deutschland ausgeübte Erwerbstätigkeit eine marginale Tätigkeit im Sinne des Art. 16 der VO(EG) 987/2009 darstelle. Seitens der Deutschen Rentenversicherung Bund sei dagegen kein Einwand erhoben.

In rechtlicher Hinsicht wurden zunächst im Hinblick auf das Vorliegen einer unselbständigen sowie einer selbständigen Tätigkeit in zwei Mitgliedstaaten die entsprechenden Bestimmungen der VO Nr. 883/2004 zitiert und sodann unter Verweis auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Praktische Leitfaden der Verwaltungskommission zur Auslegung des Begriffs der marginalen Tätigkeit im Art. 14 Abs. 5b VO 987/2009 herangezogen. Nach einer vergleichenden Betrachtung der seitens der bP ausgeübten Erwerbstätigkeiten wurde als Conclusio festgehalten, dass die in Deutschland vorliegende Beschäftigung in einem eindeutigen Zusammenhang mit der in Österreich ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit stehe und daher im Sinne der Haupttätigkeit ausgeübt werde, weshalb unter Berücksichtigung der Entlohnungshöhe die Beschäftigung in Deutschland eine unbedeutende Tätigkeit im Sinne des Art. 14 Abs. 5b VO 987/2009 darstelle. Art. 13 Abs. 3 VO Nr. 883/2004 sei sohin nicht erfüllt und kämen die österreichischen Rechtsvorschriften zur Anwendung.

In ihrer fristgerecht erhobenen Beschwerde wandte sich die bP gegen die Beurteilung ihrer unselbständigen Tätigkeit als marginal. Ihre wöchentliche Arbeitszeit in Deutschland entspräche 13% der Normalarbeitszeit eines durchschnittlichen Arbeitnehmers, die flexible Arbeitszeiteinteilung sei in der Natur der Sache begründet, da der Arbeitsanfall starken Schwankungen unterliege, Klientenwünsche berücksichtigt werden müssten sowie die abgabenrechtliche Gebundenheit. Die im Bescheid aufgezeigte Diskrepanz bei den Beraterhonoraren liege nicht vor, da ihrem in Deutschland gebührenden Stundenbruttolohn von € 21,00 noch 90% Gehaltsnebenkosten sowie € 11,00 für die Nutzung der Kanzleiinfrastruktur zuzuzählen seien. Von ihrem Honorar als selbständige Steuerberaterin in Höhe von € 70,00 pro Stunde seien €

51 Unkosten abzuziehen, sodass letztlich nur € 19 verblieben und daher kein Missverhältnis zu ihrem deutschen Stundenbruttolohn vorliegen würde. Ihre Tätigkeit für die deutsche Steuerberatungskanzlei sei getrennt von ihrer selbständigen Tätigkeit in Österreich zu betrachten; so berate sie deren Mandanten auf diversen Rechtsgebieten, doch würden diese Beratungen nur selten in die Gründung einer eigenen Zweigniederlassung führen, sodass man keinesfalls von einer Tätigkeit im Dienste der Haupttätigkeit sprechen könne. Die Rechtsvorschriften stellten lediglich auf die Ausübung einer Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat ab, es sei nicht gefordert, dass man in einem anderen Beruf tätig sein müsse. Einkünfte aus einer unselbständigen Tätigkeit könnten nicht mit Einkünften aus einer selbständigen Tätigkeit verglichen werden; im Falle einer Beschäftigung sei ein Umsatz nicht feststellar, auch gäbe es völlig andere Gewinnermittlungsvorschriften. Ihr in Österreich erwirtschaftetes Einkommen sei höher, da zur Wertschöpfung mehrere Mitarbeiter beitrügen, sodass dieses nicht mit ihrem Einkommen in Deutschland vergleichbar sei. Die Bescheinigung vom 17.10.2014 über die vorläufige Feststellung der anzuwendenden Rechtsvorschriften sei nicht an die richtige und zuständige Stelle übermittelt worden, für diese Angelegenheiten sei die Deutsche Rentenversicherung Bund in Berlin zuständig.

Der Beschwerde angefügt ist ein Schreiben der Deutschen Rentenversicherung Bund an die bP vom Jänner 2015, in dem ausgeführt wird, dass die vorläufige Rechtsfestlegung des Wohnsitzträgers aus der Sicht der DRV-Bund gemäß § 11 Abs. 3a VO (EG) Nr. 883/2004 zutreffend sei, ein Verfahren nach Art. 16 Abs. 3 und 4 VO (EG) 987/2009 nicht in Betracht käme, da Zweifel an der Festlegung der anzuwendenden österreichischen Rechtsvorschriften derzeit nicht bestünden. Die Ausstellung der Bescheinigung A1 seitens der SVA der gewerblichen Wirtschaft, die die Anwendung der österreichischen Vorschriften bestätige, sei nicht korrekt, da bei Anwendung des Art. 11 Abs. 3a V0 (EG) Nr. 883/2204 eine Ausstellung der Bescheinigung A 1 nicht vorgesehen sei.

Am 18.05.2016 und 07.07.2016 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher die Rechtssache ausführlich besprochen und die bP, vier ihrer Mitarbeiter sowie der in Deutschland situierte Steuerberater einvernommen wurden. Mit E-Mail vom 18.05.2016 übermittelte die bP den Einkommensteuerbescheid für 2014, mit Mail vom 19.05.2016 gab sie eine Erklärung zur Intensität ihrer Beratungstätigkeit bei den Klienten der in Deutschland gelegenen Steuerberatungskanzlei ab.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Feststellungen:

Die bP hat ihren ständigen Wohnsitz in XXXX , Österreich; sie wohnt in einem Einfamilienhaus, ihre zwei Kinder leben gleichfalls in Österreich. Der Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen befindet sich in Österreich. Sie ist zumindest seit XXXX als selbständige Steuerberaterin Mitglied der Kammer der Wirtschaftstreuhänder. Sie ist nicht der Krankenvorsorgeeinrichtung ihrer gesetzlichen beruflichen Vertretung beigetreten und bekommt seit dem 01.09.2014 eine der Krankenversicherungspflicht unterliegende Pension von der belangten Behörde. Die bP betreibt eine in XXXX , Österreich, situierte Steuerberatungskanzlei mit mehreren Mitarbeitern. Die Kanzlei hat von Montag bis Freitag von 8:00 Uhr bis 17:00 Uhr geöffnet. Die bP hat die Unternehmensleitung und Gesamtverantwortung inne und berät Mandanten auf dem Gebiet des Steuer- und Sozialversicherungsrechts sowie verwandten Rechtsgebieten. Sie arbeitet grundsätzlich in ihrer Kanzlei, mitunter erledigt sie Arbeiten aber auch in ihrem Privathaus.

Aus ihrer Tätigkeit als Steuerberaterin erzielte die bP laut Einkommensteuerbescheid 2011 vom 13.11.2012 Einkünfte aus selbständiger Arbeit in Höhe von XXXX , laut Einkommensteuerbescheid 2012 vom 04.11.2013 in Höhe von XXXX , laut Einkommensteuerbescheid 2013 vom 09.10.2014 in Höhe von XXXX und laut Einkommensteuerbescheid 2014 vom 25.08.2015 in Höhe von XXXX . Laut Auskunft der bP werden die Einkünfte aus selbständiger Arbeit im Jahr 2015 wahrscheinlich ca. € 100.000,-- +/- 5% betragen. Der Umsatz der Kanzlei betrug im Jahr 2013 ca. XXXX -, im Jahr 2014 ca. XXXX und im Jahr 2015 ca. XXXX bis XXXX . Die im Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen Einkünfte aus selbständiger Arbeit werden aus den von den Klienten zu bezahlenden Beratungsstunden der Kanzleimitarbeiter in Höhe von € 70,-- pro Stunde erzielt, wobei unter Beratung sämtliche Tätigkeiten der Mitarbeiter, wie Lohnverrechnung, Buchhaltung, etc. zu verstehen ist. Die Berechnung dieses Beratungshonorars folgt einer Empfehlung der Kammer für Wirtschaftstreuhänder, und zwar wird das Bruttogehalt eines Mitarbeiters von € 3.000,-- mal 14 und durch 12 gerechnet und davon 2 % genommen.

Mit dem Inhaber, Herrn XXXX (in der Folge Herr D.), des in XXXX , Deutschland, ansässigen, dreimal so großen Steuerberatungsbüro, ist die bP seit über 20 Jahren bekannt und tauschen sich die beiden Selbständigen bei steuer-, sozialversicherungsrechtlichen und sonstigen Problemstellungen im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Sachverhalten seit langem aus. Die gegenseitig erteilten Auskünfte wurden nicht auf Honorarbasis abgerechnet und entwickelte sich im Laufe der Zeit aufgrund der unterschiedlichen Größe der beiden Kanzleien ein Ungleichgewicht hinsichtlich der Anzahl der benötigten Auskünfte. Um sich die in Österreich anfallenden Pensionsversicherungsbeiträge zu sparen, ging die bP daher aktiv auf Herrn D. zu und bot den Abschluss eines Arbeitsverhältnisses an. Die bP und ihr deutscher Kollege Herr D. vereinbarten mündlich einen sogenannten "Minijob" nach deutschem Recht und sicherte sich Herr D. hierdurch eine Beratung auf dem Gebiet des österreichischen Steuer- und Sozialversicherungsrechts sowie verwandten Rechtsgebieten.

Für den Zeitraum 01.09.2014 bis 31.12.2014 einigte man sich auf eine Wochenarbeitszeit von drei Stunden bei einem monatlichen Verdienst von € 250,--. Mit 01.02.2015 wurde eine Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit auf fünf Stunden vereinbart und das Gehalt mit € 430,00, 12-mal jährlich, sohin ohne Anspruch auf Urlaubs- oder Weihnachtsgeld festgelegt. Die bP erhält den Betrag brutto für netto, der Arbeitgeber zahlt pauschale Abgaben in Höhe von 30 Prozent. Der "Minijob" wurde der Bundesknappschaft gemeldet (vgl. Verwaltungsakt OZ 174) und die diesbezügliche Vorgehensweise bis dato beibehalten.

Eine fixe Arbeitszeit gibt es nicht, sondern gestaltet sich diese äußerst flexibel je nach Arbeitsanfall und Wunsch von Herrn D. Herr D. trägt seine Problemstellungen unter Bekanntgabe der jeweiligen Dringlichkeit entweder fernmündlich oder per E-Mail an die bP heran, welche sodann in den in ihrer Kanzlei aufliegenden Fachbüchern und -magazinen diesbezüglich recherchiert. Fallweise studiert die bP die einschlägige Literatur auch in ihrem Privathaus. Mitunter greift die bP zur Lösung der an sie herangetragenen Fragestellungen auch auf die Mitarbeit ihrer Kanzleiangestellten zurück; so etwa bei benötigten Lohnverrechnungen. Die Problemlösungen werden anschließend entweder schriftlich übermittelt oder in einem persönlichen Gespräch erörtert. Die erforderlichen Besprechungen werden sowohl in der Kanzlei von Herrn D. als auch - zumeist samstagvormittags - in der Kanzlei der bP in Ö. abgehalten. Die Treffen in der Kanzlei von Herrn D. finden unter der Arbeitswoche an verschiedenen Tagen und zu unterschiedlichen Zeiten statt, etwa von 1/2 8 Uhr bis 1/2 9:00 Uhr, in der Mittagspause der bP oder auch abends nach 17:00 Uhr. Die bP kann die Kanzlei von Herrn D. von ihrer Kanzlei aus zu Fuß erreichen. In dringenden Fällen stellt Herr D. der bP seine Frage telefonisch und wird diese nach kurzer Recherche von der bP sogleich telefonisch beantwortet. Diese Handhabung ist Herrn D. wichtig, zumal er durch die schnelle Problemlösung bei seinen Klienten punkten kann.

Die von der bP im Rahmen der Besprechungen präsentierten Ergebnisse werden von Herrn D. notiert, zumal er diese - um sie seinen Klienten später erläutern zu können - zunächst selbst durchdenken und verstehen muss. Mitunter erstellt Herr D. diese Mitschriften auch unmittelbar am PC, ein Diktiergerät verwendet er nicht.

Die Problemstellungen als auch die Problemlösungen werden zwischen Herrn D. und der bP besprochen, nur fallweise werden die Klienten von Herrn D. im Beisein der bP beraten. Eine alleinige Beratung der Klienten durch die bP ist nicht im Sinne von Herrn D., da dieser mit seiner Kanzlei in Deutschland ein breites Spektrum abbilden möchte. Wird ein Klient doch ausnahmsweise nur durch die bP beraten, so legt Herr D. zuvor genau das Beratungsfeld sowie jenen Zeitpunkt fest, ab dem er dem Gespräch mit dem Klienten beizuziehen ist.

Die von der bP im Rahmen ihrer unselbständigen Tätigkeit für Herrn D. zu erbringenden Arbeitsstunden werden zu ca. 50% in der Kanzlei von Herrn D. und zu ca. 50% in der Kanzlei der bP bzw. ihrem privaten Wohnhaus geleistet.

Ein Konkurrenzverbot aufgrund des Arbeitsvertrages ist im Hinblick auf die länderspezifischen Zulassungsbeschränkungen für Steuerberater entbehrlich. Jenen Klienten, die einen Steuerberater in Österreich suchen, empfiehlt Herr D. die Kanzlei der bP, da das zwischen ihnen beiden bestehende Vertrauensverhältnis durch das Arbeitsverhältnis noch verstärkt wurde. Klienten von Herrn D., die bereits über eine Zweigniederlassung in Österreich verfügen oder eine solche gründen, werden folglich in Österreich zumeist von der Kanzlei der bP betreut, welche sodann die Umsatz- sowie die Körperschaftssteuererklärungen erstellt, oder auch die erforderlichen administrativen Arbeiten (wie Lohnabrechnungen) betreffend die unmittelbar bei der Zweigniederlassung beschäftigten Mitarbeiter übernimmt. Allenfalls erforderliche Umsatzsteuervoranmeldungen von in Deutschland situierten Klienten von Herrn D., die in Österreich über keine Niederlassung verfügen, werden gleichfalls von der Kanzlei der bP erstellt. All diese Leistungen werden von der bP über ihre Kanzlei erbracht und verrechnet. Vor ein oder zwei Jahren gelang es der bP auf die beschriebene Weise einen Klienten von Herrn D., der in Österreich eine GmbH gründet hatte, als Kunden für ihre Kanzlei zu gewinnen. Ein profitabler Vorgang für ihr Unternehmen.

Ein bis zweimal im Jahr, wenn sich die bP auf Urlaub befindet, holt sich Herr D. die von ihm benötigten Auskünfte auf dem Gebiet des österreichischen Rechts fernmündlich von einem Arbeitnehmer der bP ein.

Die Kanzlei der bP kooperiert noch mit andern Steuerberatern in Deutschland, auch in diesen Fällen gibt es gemeinsame Klienten.

II.2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Akt des Bundesverwaltungsgerichts, den vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde sowie den im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 18.05.2016 und 07.07.2016 getätigten Aussagen.

Während im Rahmen des Verwaltungsverfahrens sowie der am 18.05.2016 stattgefundenen Verhandlung noch der Eindruck vorherrschte, die bP würde die Klienten von Herrn D. persönlich in dessen Kanzlei in Deutschland beraten, zeigten die Aussagen in der Verhandlung vom 07.07.2016 zweifelsfrei, dass dem nicht so ist. Vielmehr werden die Problemstellungen als auch die Problemlösungen - nach der in Österreich stattgefundenen Recherchetätigkeit - hauptsächlich zwischen Herrn D. und der bP erörtert, wobei die Besprechungen in Deutschland, aber auch in Österreich stattfinden.

II.3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 194 GSVG gelten hinsichtlich des Verfahrens zur Durchfu¿hrung dieses Bundesgesetzes die Bestimmungen des Siebten Teiles des ASVG, mit der Maßgabe, dass gemäß Z 5 § 414 Abs. 2 und Abs. 3 ASVG (Senatszuständigkeit auf Antrag einer Partei) nicht anzuwenden ist. Im Bereich des GSVG kommt somit eine Senatszuständigkeit nicht in Betracht.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, [...], und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Zu A) Abweisung der Beschwerde

II.3.1. Die im Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des GSVG lauten auszugsweise

§ 2. (1) Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert:

[...]

4. selbständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, erzielen, wenn auf Grund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten ist. Solange ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid oder ein sonstiger maßgeblicher Einkommensnachweis nicht vorliegt, ist die Pflichtversicherung nur dann festzustellen, wenn der Versicherte erklärt, dass seine Einkünfte aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeiten im Kalenderjahr die in Betracht kommende Versicherungsgrenze (§ 4 Abs. 1 Z 5 oder Z 6) übersteigen werden. In allen anderen Fällen ist der Eintritt der Pflichtversicherung erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides oder eines sonstigen maßgeblichen Einkommensnachweises im nachhinein festzustellen.

§ 14b. (1) Personen, die auf Grund eines Antrages ihrer gesetzlichen beruflichen Vertretung nach § 5 von der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung ausgenommen sind, unterliegen dann auf Grund ihrer freiberuflichen Erwerbstätigkeit in der Krankenversicherung der Pflichtversicherung, wenn sie

1. eine andere Erwerbstätigkeit, die die Pflichtversicherung in der Krankenversicherung begründet, ausüben oder

2. eine die Pflichtversicherung in der Krankenversicherung begründende Pensions(Ruhegenuss)leistung nach diesem oder einem anderen Bundesgesetz oder

3. eine die Pflichtversicherung in der Krankenversicherung begründende Leistung nach dem KBGG (Kinderbetreuungsgeld) oder nach § 26 AlVG (Weiterbildungsgeld) beziehen

und kein Leistungsanspruch gegenüber einer Krankenvorsorgeeinrichtung ihrer gesetzlichen beruflichen Vertretung besteht. Dies gilt auch für Bezieher einer Hinterbliebenenpension bzw. einer Hinterbliebenenversorgungsleistung.

(2) Personen, die auf Grund eines Antrages ihrer gesetzlichen beruflichen Vertretung gemäß § 5 von der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung ausgenommen waren und auf Grund einer freiberuflichen Erwerbstätigkeit eine nicht die Pflichtversicherung in der Krankenversicherung begründende Pension nach diesem Bundesgesetz, dem FSVG oder dem NVG 1972 und/oder eine Alters-, Berufsunfähigkeits- oder Todesversorgungsleistung aus einer Einrichtung ihrer gesetzlichen beruflichen Vertretung beziehen, sind dann auf Grund dieser Pension und/oder Alters-, Berufsunfähigkeits- oder Todesversorgungsleistung in der Krankenversicherung pflichtversichert, wenn sie eine Erwerbstätigkeit, die die Pflichtversicherung in der Krankenversicherung begründet, ausüben und sie nicht einer Krankenvorsorgeeinrichtung ihrer gesetzlichen beruflichen Vertretung unterliegen. Dies gilt auch für Bezieher einer Hinterbliebenenpension bzw. einer Hinterbliebenenversorgungsleistung.

(3) Personen, die auf Grund eines Antrages ihrer gesetzlichen beruflichen Vertretung gemäß § 5 von der Pflichtversicherung in der Krankenversicherung ausgenommen waren, sind dann in der Krankenversicherung pflichtversichert, wenn sie auf Grund ihrer freiberuflichen Erwerbstätigkeit eine Alters-, Berufsunfähigkeits- oder Todesversorgungsleistung beziehen, nicht aber einer Krankenvorsorgeeinrichtung ihrer gesetzlichen beruflichen Vertretung unterliegen und sie zusätzlich eine Pensions(Ruhegenuss)leistung beziehen, die die Krankenversicherung der Pensionisten/innen begründet. Dies gilt auch für Bezieher einer Hinterbliebenenpension bzw. einer Hinterbliebenenversorgungsleistung.

II.3.2. Gegenstand des Verfahrens ist, ob die bP ab 01.01.2015 bis laufend den österreichischen sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften und in der Folge der Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung gemäß §§ 2 Abs. 1 Z 4 und 14b GSVG unterliegt oder den Rechtsvorschriften Deutschlands.

Die europäischen Gemeinschaftsbestimmungen im Bereich der sozialen Sicherheit werden durch die VO(EG) Nr. 883/2004 in der Fassung VO(EU) 1224/2012 und die VO(EG) Nr. 987/2009 in der Fassung VO(EU) 1224/2012 abgebildet, durch welche die unterschiedlichen einzelstaatlichen Systeme koordiniert werden; d.h. die Gemeinschaftsbestimmungen normieren Regeln, welche nationale Rechtsordnung bei Sachverhalten mit Auslandsberührung anzuwenden sind. Art. 11 Abs. 1 der VO(EG) Nr. 883/2004 bestimmt, dass auf eine Person, für die die VO gilt, in jedem Zeitpunkt immer nur die Rechtsvorschriften eines einzigen Staates anwendbar sind. Abs. 3 lit. a leg. cit. legt vorbehaltlich der Artikel 12 bis 16 als grundsätzliche Regelung die Zuständigkeit des Beschäftigungsstaates für Beschäftigte oder selbständig Erwerbstätige fest (Beschäftigungsstaatprinzip).

Wird gleichzeitig in mehreren Mitgliedstaaten eine Erwerbstätigkeit ausgeübt, kann mit dem Beschäftigungsstaatprinzip nach Art. 11 jedoch allein keine Bestimmung des zuständigen Staates vorgenommen werde, sodass Art. 13 VO(EG) Nr. 883/2004 für solche Fälle zusätzliche Anknüpfungspunkte vorsieht. Am übergeordneten Prinzip der Zuständigkeit nur eines Staates wird dabei festgehalten.

In diesem Sinne bestimmt nun Art. 13 Abs. 3 leg. cit., dass eine Person, die gewöhnlich in verschiedenen Mitgliedstaaten eine Beschäftigung und eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, den Rechtsvorschriften des Mitgliedsstaates unterliegt, in dem sie die Beschäftigung ausübt. Es würde sohin schon ein kleiner Teil der Tätigkeit in dem Staat, in dem die unselbständige Tätigkeit ausgeübt wird, genügen, um die Zuständigkeit dieses Mitgliedstaates auszulösen. Allerdings wird die VO(EG) Nr. 883/2004 durch die VO(EG) Nr. 987/2009 präzisiert und legt diese seit der Novelle VO 465/2012 in ihrem Art. 14 Abs. 5b fest, dass marginale Tätigkeiten für den gesamten Anwendungsbereich von Art. 13 VO(EG) Nr. 883/2004 nicht berücksichtigt werden. Damit werden Zuordnungen, die dem wahren wirtschaftlichen Gehalt einer Tätigkeit nicht entsprechen, ausgeschlossen und Manipulationen verhindert (Pöltl in Spiegel [Hrsg] Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht, Art. 14 VO 987/2009 RZ 40, 20. Lieferung).

Art. 13 Abs. 3 leg. cit. sieht aber des Weiteren vor, dass, wenn eine Person, die gewöhnlich in verschiedenen Mitgliedstaaten eine Beschäftigung und eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt, den nach Absatz 1 bestimmten Rechtsvorschriften unterliegt, wenn eine solche Beschäftigung in zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausgeübt wird. Gemäß Absatz 1 unterliegt eine Person in einem solchen Fall den Rechtsvorschriften des Wohnmitgliedstaates, wenn sie dort einen wesentlichen Teil ihrer Tätigkeit (Beschäftigung) ausübt. In Art. 14 Abs. 8 lit. a VO 987/2009 wird das Kriterium der "wesentlichen Tätigkeit" näher definiert. Eine solche liegt dann vor, wenn in einem Mitgliedstaat ein quantitativ erheblicher Teil aller Tätigkeiten eines Arbeitnehmers ausgeübt wird, wobei es sich nicht notwendigerweise um den größten Teil seiner Tätigkeit handeln muss. Zur Feststellung, ob ein wesentlicher Teil der Tätigkeit eines Arbeitnehmers in einem Mitgliedstaat ausgeübt wird, sind bei Unselbständigen die Arbeitszeit und/oder das Arbeitsentgelt zu berücksichtigen. Wird bei einer Gesamtbewertung festgestellt, dass eine Person mindestens 25 % ihrer Arbeitszeit im Wohnmitgliedstaat leistet und/oder mindestens 25 % des Arbeitsentgelts der Person im Wohnmitgliedstaat bezogen werden, gilt dies als Indikator, dass ein wesentlicher Teil aller Tätigkeiten der betreffenden Person in diesem Mitgliedstaat ausgeübt wird.

Unselbständige Tätigkeiten in mehreren Mitgliedstaaten umfassen sowohl Beschäftigungsverhältnisse, die zu mehreren Arbeitgebern mit Beschäftigungsort in verschiedenen Mitgliedstaaten bestehen, als auch Arbeiten für einen Arbeitgeber, die in mehreren Mitgliedstaaten ausgeübt werden.

II.3.3 Im Rahmen der Anwendung der Art. 11 ff VO(EG) Nr. 883/2004 ist sohin vor der Einstufung einer Tätigkeit als abhängige Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit der "Ort der Ausübung" der Erwerbstätigkeit des Beschäftigten oder Selbständigen zu bestimmen. Der "Ort der Ausübung" wird aber nicht durch die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, sondern durch das Recht der EU bestimmt. Daher ist mit dem Begriff "Ort der Ausübung" einer Tätigkeit entsprechend seiner Grundbedeutung der Ort gemeint, wo der Betroffene die mit dieser Tätigkeit verbundenen Handlungen konkret ausführt. Was unter den Begriffen "Beschäftigung" und "selbständige Erwerbstätigkeit" jeweils zu verstehen ist, richtet sich sodann nach der nationalen Betrachtungsweise (Pöltl in Spiegel [Hrsg] Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht, Art. 11 VO 883/2004 RZ 2 und 2/1, 38. Lieferung).

Seit 01.09.2014 berät die bP den Inhaber einer in Deutschland gelegenen Steuerberatungskanzlei im Rahmen eines Arbeitsvertrages bei steuer-, sozialversicherungsrechtlichen und verwandten Problemstellungen im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Sachverhalten. Die von ihr im Rahmen dieser Tätigkeit für Herrn D. zu erbringenden Arbeitsstunden werden zu ca. 50% in der Kanzlei von Herrn D. und zu ca. 50% in ihrer eigenen Kanzlei bzw. ihrem privaten Wohnhaus in Österreich (Wohnmitgliedstaat) geleistet. Es liegt daher eine Beschäftigung vor, die im Sinne von Art. 13 Abs. 1 VO(EG) Nr. 883/2004 in zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausgeübt wird. Da die bP mehr als 25% ihrer Beschäftigung in Österreich erbringt, übt sie nach Art. 14 Abs. 8 lit. a VO 987/2009 einen wesentlichen Teil ihrer diesbezüglichen Tätigkeit im Wohnmitgliedstaat aus und finden sohin auf die abhängige Beschäftigung gemäß Art. 13 Abs. 1 VO(EG) Nr. 883/2004 die österreichischen Rechtsvorschriften Anwendung.

Die bP betreibt des Weiteren in Österreich eine Steuerberatungskanzlei mit mehreren Mitarbeitern, in welcher sie ihrer Beratungstätigkeit nachgeht und in der sie auch die Letztverantwortung trägt. Wie bereits ausgeführt, unterliegen gemäß Art. 13 Abs. 3 VO(EG) Nr. 883/2004 Personen, die gewöhnlich in verschiedenen Mitgliedstaaten in einem unselbständigen Beschäftigungsverhältnis stehen und einer selbständigen Tätigkeit nachgehen, grundsätzlich den Rechtsvorschriften jenes Landes, in dem sie in unselbständiger Art und Weise arbeiten. Da bei derartigen Konstellationen somit immer jenes nationale Recht anzuwenden ist, das für die unselbständige Tätigkeit gilt, sind die Rechtsvorschriften Österreichs im vorliegenden Fall auch für die selbständige Tätigkeit der bP in Österreich maßgeblich und unterliegt die bP sohin gesamt gesehen dem österreichischen Sozialversicherungsrecht.

II.3.4. Im Hinblick auf die im gegenständlichen Verfahren einen großen Raum einnehmende Frage der "marginalen Tätigkeit" wird diese, ungeachtet der sich bereits aufgrund der fünfzig zu fünfzig Prozentaufteilung der Beschäftigung definitiv ergebenden Zuständigkeitsfestlegung, im Folgenden zusätzlich betrachtet.

Die mit der Führung der in Österreich gelegenen Steuerberatungskanzlei verbundenen Handlungen der bP werden unbestritten in Österreich ausgeführt und ist daher auch Österreich als Ort der Ausübung im Sinne von Art. 11 ff der VO(EG) Nr. 883/2004 anzusehen. Zu der in weiterer Folge vorzunehmenden Qualifizierung als abhängige Beschäftigung oder selbständige Tätigkeit ist festzuhalten, dass die bP als Mitglied der Kammer der Wirtschaftstreuhänder und unter Beachtung des festgestellten Sachverhaltes unstrittig als selbständig gemäß den österreichischen Rechtsvorschriften einzustufen ist. Seit 01.09.2014 berät die bP zudem den Inhaber einer in Deutschland gelegenen Steuerberatungskanzlei im Rahmen eines Arbeitsvertrages bei steuer-, sozialversicherungsrechtlichen und verwandten Problemstellungen im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Sachverhalten.

Würde man nun nicht bereits aufgrund der fünfzig zu fünfzig Prozentaufteilung der unselbständigen Beschäftigung die maßgebenden Rechtsvorschriften gemäß § 13 Abs. 3, 2. Fall, festlegen, so wäre aufgrund Art. 14 Abs. 5b der VO(EG) Nr. 987/2009 in weiterer Folge zu prüfen, ob die von der bP in Deutschland ausgeübte Erwerbstätigkeit als unbedeutend bzw. marginal einzustufen ist.

Wie im angefochtenen Bescheid von der belangten Behörde zutreffend ausgeführt wird, ist hierbei im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere auf jene Kriterien Bedacht zu nehmen, die - unter Berücksichtigung der bisherigen Rechtsprechung des EuGH - in den Beschluss Nr. A2 der Verwaltungskommission und den praktischen Leitfaden eingeflossen sind (vgl. VwGH vom 31.07.2014, RO 2014/08/0003). Die Verwaltungskommission äußert unter Punkt II/2 des Leitfadens die Auffassung, dass Tätigkeiten als marginal gelten sollen, die dauerhaft ausgeübt werden, hinsichtlich des Zeitaufwands und des wirtschaftlichen Ertrags jedoch unbedeutend sind. Als Indikator wird vorgeschlagen, Tätigkeiten, die weniger als 5 % der regulären Arbeitszeit des Arbeitnehmers und/oder weniger als 5 % seiner Gesamtvergütung ausmachen, als unbedeutende Tätigkeiten zu betrachten. Auch die Eigenart der Tätigkeiten, beispielsweise Tätigkeiten, die unterstützenden Charakter haben, die nicht eigenständig ausgeübt werden, die zuhause oder im Dienste der Haupttätigkeit ausgeübt werden, können als Indikator dafür gelten, dass es sich dabei um unbedeutende Tätigkeiten handelt.

Auf Grundlage der oben angeführten Kriterien hat sich die belangte Behörde ausführlich mit den von der bP ausgeübten Erwerbstätigkeiten sowie den daraus erzielten Einkünften beschäftigt und ist ihrer conclusio, wonach die in Österreich erzielten Einkünfte eindeutig die Hauptquelle der Einnahmen darstellen, angesichts der eklatant unterschiedlichen Höhe der in Deutschland und Österreich lukrierten Einkommen beizupflichten.

Auch wenn die Höhe der Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit für das Jahr 2015 derzeit noch auf Prognosen der bP beruhen, so kann der angenommene Betrag von ca. € 100.000,-- +/- 3-5% (vgl. Verhandlungsniederschriften) für 2015 in Anbetracht der bislang erzielten Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit XXXX im Jahr 2011, XXXX im Jahr 2012, XXXX im Jahr 2013 und XXXX im Jahr 2014) dem von der bP aus dem deutschen "450-Euro-Minijob"(d.h. für die bP brutto für netto) lukrierten jährlichen Einkommen (bis 01.02.2015 monatlich € 250,--, danach monatlich € 430,--, jeweils 12 mal im Kalenderjahr) gegenübergestellt werden. Das aus dem "450-Euro-Minijob" lukrierte Einkommen im Jahr 2015 von € 4.980,-- (€ 250,-- + 11 x € 430,--) beträgt 4,74 % der Gesamtvergütung von € 104.980,--; das aus dem "450-Euro-Minijob" lukrierte Einkommen im Jahr 2016 von €

5. 160,--(12 x € 430,--) beträgt 4,9 % der voraussichtlichen Gesamtvergütung von € 105.160-(Annahme: zumindest gleichfalls € 100.000,-- Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit im Jahr 2016). Die Einnahmen aus der Beschäftigung für Herrn D. liegen sohin - unter Vorbehalt der lediglich prognostizierbaren Einkommenshöhe betreffend die selbständige Tätigkeit - unterhalb des von der Verwaltungskommission vorgeschlagenen Indikators von 5%.

Wenn die bP vorbringt, ihr Einkommen pro Arbeitsstunde aus der selbständigen Tätigkeit in Österreich und aus der Beschäftigung in Deutschland sei in etwa gleich hoch, so ist festzuhalten, dass gemäß Verwaltungskommission nicht das erhaltene Stundenentgelt, sondern vielmehr der jeweilige Anteil an der Gesamtvergütung entscheidend ist. Auch die von ihr ins Treffen geführte mangelnde Vergleichbarkeit eines Einkommens aus selbständiger Arbeit mit einem aus unselbständiger Arbeit ist nicht zielführend, zumal die im österreichischen Einkommensteuerbescheid ausgewiesenen Einkünfte wie auch die Einkünfte aus dem "450-Euro-Minijob" der bP in voller Höhe, sozusagen "netto" zufließen, es sich somit nicht um Umsatzzahlen, etc. handelt.

Der belangten Behörde ist ebenso beizupflichten, wenn sie die in Deutschland ausgeübte Erwerbstätigkeit als in einem eindeutigen Zusammenhang mit und im Sinne der in Österreich ausgeübten sieht. Die bP berät nicht nur im Rahmen beider Erwerbstätigkeiten auf dem Gebiet des österreichischen Steuerrechts samt verwandter Rechtsbereiche, sondern resultieren aus den Beratungen für Herrn D. immer wieder gewinnbringende Geschäftsbeziehungen für ihre Kanzlei. So werden Klienten von Herrn D., die bereits über eine Zweigniederlassung in Österreich verfügen bzw. eine solche oder sogar eine GmbH gründen, in Österreich zumeist von der Kanzlei der bP betreut oder übernimmt diese von in Deutschland situierten Klienten ohne Niederlassung in Österreich die erforderliche Umsatzsteuervoranmeldungen. Bekräftigt wird diese für die selbständige Tätigkeit der bP gewinnbringende Tätigkeit für Herrn D. durch die Aussage von Herrn D. in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht: "Die bP profitiert von jedem Mandanten, mit dem ich mich bespreche und der braucht einen Steuerberater in Österreich, dann empfehle ich natürlich ihn, weil ich ihn durch die Arbeit [...] kenne" oder auf Vorhalt "Aber diese Umsatzsteuervoranmeldung erledigt die bP nicht als DN, sondern als selbstständiger Steuerberater in ihrer Kanzlei": "Ja, das kann man aber nicht so trennen. Die bP hat ihren Zusatznutzen, das haben wir vorhin schon besprochen. Dafür bezahle ich sie ja nicht."

Wenn die bP die aus ihrer Beratungstätigkeit in Deutschland resultierenden Geschäftsbeziehungen für ihre Kanzlei in Ö. bagatellisiert und die Gleichwertigkeit ihres Beraterhonorars in Deutschland und Österreich darzulegen versucht, so ist ihr ihre niederschriftliche Aussage vor der belangten Behörde am 26.01.2015 entgegenzuhalten: "Diese Betreuung würde dann gegebenenfalls extra verrechnet. Aufgrund dieser Umwegrentabilität erklärt sich auch, warum mein Monatslohn gering ausfällt (im Verhältnis zu den Kosten einer Beratungsstunde in meiner Kanzlei)." Der Versuch, die von ihr damals angesprochene Umwegrentabilität im Rahmen der mündlichen Verhandlung abzuschwächen und sie vielmehr im Wegfall der Pensionsbeiträge zu sehen, kann im Hinblick auf die Sachverhaltsermittlungen nicht verfangen. Der bP ist zwar insofern beizupflichten, als dass Art. 13 Abs. 3 der VO 883/2004 hinsichtlich der Beschäftigung im anderen Mitgliedstaat kein fremdes Berufsfeld fordert, doch offenbart vorliegend gerade die Gleichartigkeit den lediglich fördernden, unterstützenden Charakter der in Deutschland ausgeübten Beschäftigung für die selbständige Tätigkeit in Österreich.

Während im Rahmen des Verwaltungsverfahrens sowie der am 18.05.2016 stattgefundenen Verhandlung noch der Eindruck vorherrschte, die bP würde die Klienten von Herrn D. persönlich in dessen Kanzlei in Deutschland beraten, zeigten die Aussagen in der Verhandlung vom 07.07.2016, dass dem nicht so ist. Vielmehr werden die Problemstellungen als auch die Problemlösungen - nach der in Österreich staatgefundenen Recherchetätigkeit - hauptsächlich zwischen Herrn D. und der bP erörtert, wobei die Besprechungen in Deutschland, aber auch in Österreich stattfinden. Die von der bP im Rahmen ihrer unselbständigen Tätigkeit für Herrn D. zu erbringenden Arbeitsstunden werden daher zu ca. 50% in Deutschland und zu ca. 50% in Österreich geleistet. Gemäß dem praktischen Leitfaden können nun auch Tätigkeiten, die zuhause ausgeübt werden, als Indikator dafür gelten, dass es sich dabei um "unbedeutende" Tätigkeiten handelt. Dass die bP die Hälfte ihrer Arbeitszeit für Herrn D. in Österreich erbringt, ist daher als starkes Indiz für das Vorliegen einer marginalen Tätigkeit zu werten.

Der bP ist beizupflichten, dass, wenn man ihren Arbeitszeitangaben folgt, ihre Tätigkeit bei Herrn D. mehr als 5 % ihrer regulären Arbeitszeit ausmacht. Da es sich allerdings nur um einen Indikator handelt, muss diesem Richtwert bei der Gesamtbeurteilung im Einzelfall nicht gefolgt werden, wenn - wie vorliegend - andere Kriterien für die Marginalität der Tätigkeit sprechen.

Die bei der Feststellung des Kriteriums der marginalen Tätigkeit vorzunehmende Gesamtbetrachtung lässt angesichts obiger Ausführungen sohin keinen anderen Schluss zu, als dass die von der bP in Deutschland ausgeübte Beschäftigung nur unterstützenden Charakter für die selbständige Tätigkeit in Österreich hat bzw. nur im Dienste der Haupttätigkeit ausgeübt wird. Der außerordentlich hohe Einkommensunterschied, der selbst bei Eigenprognose der bP hinsichtlich der zu erwartenden Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit bei ca. € 100.000,-- im Jahr 2015 liegt, spricht eindeutig für diese gesamtheitliche Einschätzung.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten: Die bP ist in Österreich selbständig erwerbstätig; ihre Tätigkeit in Deutschland ist als marginal einzustufen, sodass diese bei der Beurteilung der Zuständigkeit außer Betracht bleibt. Die bP ist daher nicht als eine Person zu betrachten, die eine Tätigkeit gewöhnlich in zwei oder mehr Mitgliedstaaten ausübt, und fällt sohin nicht unter Artikel 13 der VO 883/2004. Sie ist so zu behandeln als ob sie eine Tätigkeit in nur einem einzigen Mitgliedstaat ausübt. Die bP unterliegt daher gemäß Art. 11 Abs. 3a VO 883/2004 den österreichischen Rechtsvorschriften. Entsteht durch die marginale Tätigkeit eine Sozialversicherungspflicht, so sind die Beiträge von den Gesamteinkünften aus allen Tätigkeiten zu entrichten.

II.3.5. Art. 14 Abs. 5b zweiter Satz der VO 987/2009 normiert, dass auch bei Vorliegen marginaler Tätigkeiten das Verfahren nach Art. 16 zur Anwendung kommt, d.h. der Wohnortträger trifft eine vorläufige Feststellung über die anwendbaren Rechtsvorschriften und bringt diese dem Träger des beteiligten Mitgliedstaates zur Kenntnis. Erfolgt von dieser Seite binnen zwei Monaten kein Widerspruch wird die Entscheidung endgültig. Da jedoch Art. 16 das Verfahren bei der Anwendung von Art. 13 der Grundverordnung (883/2004) regelt, folgt daraus, dass auch der Fall einer marginalen Tätigkeit ein Fall des Art. 13 bleibt. Dies ist schlüssig, denn zunächst besteht der Sachverhalt darin, dass eine Person in mehreren Mitgliedstaaten tätig ist, was zur Anwendung von Art. 13 führt. Erst dieser Träger kann im Rahmen einer vorläufigen Feststellung die rechtliche Entscheidung treffen, dass eine der Tätigkeiten marginaler Natur ist. Diese Erkenntnis könnte schwerlich zum sofortigen Abbruch des Art. 13 - Verfahrens führen und den Träger im Beschäftigungsstaat zur Feststellung seiner Zuständigkeit ermächtigen, weil dieser erneut mit einer Tätigkeit in zwei Mitgliedstaaten konfrontiert wäre, falls die vorläufige Beurteilung des Wohnortträgers über das Vorliegen einer marginalen Tätigkeit gegenstandslos wäre. Die Beurteilung des Falls nach den Regeln des Art. 11 Abs. 3 lit. a der Grundverordnung beruht in der Folge auf der Fiktion, dass - für die Zwecke des Titels II - eine Tätigkeit in nur einem Mitgliedstaat vorliegt. Sobald die Entscheidung definitiv wird, endet gewissermaßen diese Fiktion und der als zuständig ermittelte Träger berücksichtigt auch die marginale Tätigkeit nach seinen Rechtsvorschriften (Pöltl in Spiegel [Hrsg] Zwischenstaatliches Sozialversicherungsrecht, Art. 14 VO 987/2009 RZ 42f, 20. Lieferung). Das in Art. 16 der VO 987/2009 normierte Verfahren bleibt auch laut Teil II des Praktischen Leitfadens in diesen Fällen anwendbar, was aus dem Wortlaut des Artikels 16 folge.

Ständiger Wohnsitz der bP und Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen ist in Österreich. Die belangte Behörde war daher als zuständige Trägerin des Wohnsitzstaates zur vorläufigen Festlegung der anzuwendenden Rechtsvorschriften berechtigt bzw. verpflichtet. Die bP moniert unter Hinweis auf eine diesbezügliche Auskunft der Deutschen Rentenversicherung Bund, dass die von der belangten Behörde ausgestellte Bescheinigung vom 17.10.2014 über die vorläufige Feststellung der anzuwendenden Rechtsvorschriften einer unzuständigen Stelle in Deutschland übermittelt worden sei. Unabhängig davon teilte die Deutsche Rentenversicherung in ihrem an die bP adressierten Schreiben vom 08.01.2015 mit, dass die vorläufige Festlegung der anzuwendenden Rechtsvorschriften endgültigen Charakter erlangt habe und eine Prüfung auf Anwendung der deutschen Rechtsvorschriften nur zukünftlich möglich wäre. Des Weiteren wurde festgehalten, dass die vorläufige Rechtsfestlegung des Wohnsitzträgers aus der Sicht der DRV-Bund gemäß Art. 11 Abs. 3a VO(EG) Nr. 883/2004 zutreffend sei.

Schlussendlich kommt jedoch dem Fragenkomplex "Zustellung der Bescheinigung vom 17.10.2014" verfahrensgegenständlich keine tragende Bedeutung zu, zumal gemäß einem zur VO 1408/71 ergangenen Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes (welches zweifellos auf die gemäß VO 883/2004 auszustellende A1 Bescheinigung umzulegen ist) eine Bindungswirkung innerhalb des Mitgliedstaates, dessen zuständiger Träger die Bescheinigung E 101 ausgestellt hat, nicht gegeben sei. Vielmehr ergebe sich schon aus der Verpflichtung der Mitgliedstaaten, die Richtigkeit der Bescheinigung zu überprüfen und sie gegebenenfalls zurückzuziehen, dass der zuständige Mitgliedstaat grundsätzlich die Möglichkeit haben muss, den der Bescheinigung zugrunde liegenden Sachverhalt und dessen Subsumtion unter die Bestimmungen der VO 1408/71 ohne Bindung an die ausgestellte Bescheinigung neu zu beurteilen.

II.3.6. Für den Beschwerdefall bedeutete dies, dass im gegenständlichen Verfahren betreffend die Feststellung der Pflichtversicherung ohne Bindung an die von der belangten Behörde ausgestellte Bescheinigung zu klären war, ob die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit österreichischen Sozialversicherungsrechts vorliegen. Im Hinblick auf die obigen Ausführungen ist dies sowohl bei Beurteilung des Sachverhaltes nach Art. 13 Abs. 3 2. Fall VO(EG) Nr. 883/2004 2004 iVm Art. 14 Abs. 8 lit. a VO 987/2009 als auch nach Art. 13 Abs. 3 1. Fall VO(EG) Nr. 883/2004 iVm Art. 14 Abs. 5b VO 987/2009 jedenfalls zu bejahen.

Da die im Falle der Anwendbarkeit der österreichischen Rechtsvorschriften eintretende Pflichtversicherung in der Pensionsversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG sowie in der Krankenversicherung gemäß § 14b GSVG, jeweils ab 01.01.2015 bis laufend, nicht strittig ist, erübrigt sich eine diesbezügliche Erörterung.

Abschließend wird nachdrücklich auf Art. 21 VO 987/2009 hingewiesen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.