W216 2015191-1•BVwG W216 2015191-1
W216 2015191-1Tribunal Administrativo Federal7 de jul. de 2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
W216 2015191-1/13E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Marion STEINER als Vorsitzende und der Richterin Mag. Benedikta TAURER sowie die fachkundige Laienrichterin Mag. Bettina PINTER als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX, geboren am XXXX, bevollmächtigt vertreten durch den Kriegsopfer- und Behindertenverband für Wien, Niederösterreich und Burgenland (KOBV), gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom XXXX, VN: XXXX, betreffend Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3 sowie § 14 Abs. 1 und 2 BEinstG idgF als unbegründet abgewiesen.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Der Beschwerdeführer brachte am 22.05.2014 einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (im Folgenden: belangte Behörde) ein. Im Rahmen der Antragstellung legte der Beschwerdeführer eine Kopie seines Personalausweises, eine Kopie seiner Geburtsurkunde und ein Konvolut an medizinischen Unterlagen vor.
Die belangte Behörde befasste einen Arzt für Allgemeinmedizin mit der sachverständigen Einschätzung des Grades der Behinderung nach der anzuwendenden Einschätzungsverordnung. Im Sachverständigengutachten vom 13.06.2014 wurde - basierend auf der persönlichen Begutachtung des Beschwerdeführers am selben Tag - Folgendes festgehalten:
"Anamnese:
2010 Schultergelenksverletzung rechts durch VU. Des weiteren Beschwerden aufgrund degenerativer WS-Veränderungen. Prostatahyperplasie. Schilddrüsenunterfunktion. Depressionsneigung. Beschwerden aufgrund einer chronischen Gastritis sowie Refluxbeschwerden. Seit 2014 Schlaf-apnoe-Behandlung mit CPAP-Maske.
Derzeitige Beschwerden:
'Ich leide an depressiven Phasen. Ich habe immer wieder Magenbeschwerden wegen der Refluxerkrankung. Oftmals bin ich nicht ausgeschlafen wegen der Schlaf-apnoe-Symptomatik. Schmerzen im Bereiche des li. Schultergelenkes machen mir zu schaffen. Ca. 1x/Woche habe ich seit 10 Jahren psychotherapeutische Sitzungen. Infolge meiner Depressionen war ich jedoch noch nie in stat. Aufnahme.'
Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:
Pantip 20, Euthyrox 75, Aglandin 0,4, diverse Salben (Nasensalbe), derzeit keine
Blutdruckmedik.
Sozialanamnese:
EDV-Techniker, verheiratet, 3 Kinder
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Abi. 26: Zicksee vom 12.7.2011: Discusprotrusion L4/5 und L5/S1
Abl. 13: MR der LWS: Nachweis von degenerative Veränderungen,
Bandscheibenschädigung L4/L5
Abl. 21: Biopsiebefund Magen: geringgradige chronische Gastritis Typ
C
Abl. 14: Spitalsbefund Kittsee vom 19.3.2004: Refluxkrankheit, Schulter-Arm-Syndrom
rechts
AbI. 9-10: Zytolog. Befund 2003: Duodenal-PE: kein Hinweis auf entzündl. Prozess oder
Malignität
Abl. 20-21: Histolog. Befund einer Gastroskopie mit nachgewiesener chron. Gastritis Typ C
AbI. 16: Lungenfacharztbefund: Schlaf-apnoe, CPAP-Maske
Untersuchungsbefund:
Allgemeinzustand:
gut
Ernährungszustand:
adipös
Größe: 178 cm Gewicht: 90 kg Blutdruck: 135/80
Status (Kopf / Fußschema) - Fachstatus:
Caput: Keine Lippencyanose
Collum: keine Stauungszeichen
Thorax: faßförmig
Cor: Rhythmische, reine Herztöne, Frequenz 76/Min
Pulmo: VA, Basen verschieblich, normaler Klopfschall
Abdomen: adipöse Bauchdecken, keine patholog. Resistenzen
WS: HWS: Streckhaltung, Klopf- und Stauchschmerz, Bewegungen in beiden Richtungen in
Form der Drehung zu 1/3 schmerzhaft behindert, LWS: FBA 10 cm
OE: Re. Schulter: Funkt. Behinderungen bei Elevation und Abduktion, geringe
Schmerzhaftigkeit, deutliche Exostose im Schultergelenksbereich, keine Seitendifferenz re.
zu links, alle übrigen Gelenke unauffällig beweglich
UE: kein Hinweis auf artikuläre Behinderungen
Gesamtmobilität - Gangbild:
unauffällig
Status Psychicus:
unauffällig
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:
Pos.Nr.
GdB %
1
Schlafapnoe-Syndrom Mittlerer Rahmensatz, da Indikation zur nächtlichen Beatmung, wobei die Notwendigkeit einer nächtlichen Sauerstoffzufuhr nicht belegt ist.
061102
30
2
Degenerative WS-Veränderungen Unterer Rahmensatz, da bei radiologisch nachgewiesenen degenerativen Veränderungen rez. Schmerzsymptomatik und gering-bis mäßiggradige funkt. Einschränkungen evident sind.
020102
30
3
Posttraumatische Funktionsbehinderung im Bereiche des rechten Schultergelenkes geringes Grades
020601
10
4
Depression 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da Stabilität unter lfd. Psychotherapie erzielt wird.
030601
20
Gesamtgrad der Behinderung
40 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad
der Behinderung:
Die führende funkt. Einschränkung 1 wird durch das Leiden 2 noch um 1 Stufe erhöht, da deutlich zusätzliches Leiden. Die Leiden 3 und 4 erhöhen aufgrund der geringen funkt. Zusatzrelevanz nicht weiter.
Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:
Die übrigen Gesundheitsschäden sind nicht über eine ausreichend lange Zeit dokumentiert und können somit nicht nach der EVO eingestuft werden.
Zustand nach Gelbsucht erreicht keinen GdB, gleiches gilt für eine Prostatyherplasie; auch eine Refluxerkrankung ist nicht ausreichend dokumentiert. Schilddrüsenunterfunktion kann medik. gut substituiert werden und erreicht keinen GdB.
Stellungnahme zu Vorgutachten:
[X]
Dauerzustand
[ ]
Nachuntersuchung
Die
/ Der Untersuchte ist infolge des Ausmaßes seiner funktionellen Einschränkungen zumindest zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb
[X] geeignet [ ] nicht geeignet
(...)
Folgende Gesundheitsschädigungen im Sinne von Mehraufwendungen wegen Krankendiätverpflegung liegen vor, wegen:
Ja
Nein
Nicht geprüft
[X]
? Tuberkulose, Zuckerkrankheit, Zöliakie, Aids, Phenylketonurie oder eine vergleichbare schwere Stoffwechselerkrankung nach Pos. 09.03.
[X]
? Gallen-, Leber- oder Nierenkrankheit
[X]
? Erkrankungen des Verdauungssystems"
Mit Schreiben der belangten
Behörde vom 24.07.2014 wurde dem Beschwerdeführer zu dem eingeholten Sachverständigengutachten Parteiengehör gewährt und ihm die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.
In seiner Stellungnahme vom 12.08.2014 erklärte sich der Beschwerdeführer mit dem Ergebnis des ärztlichen Beweisverfahrens nicht einverstanden legt weitere medizinische Befunde vor und führte im Wesentlichen aus, dass seiner Meinung nach die degenerativen Wirbelsäulenveränderungen zu gering eingeschätzt seien. Er sei im Alltags- und Berufsleben deswegen immer wieder sehr beeinträchtigt. Gleiches gelte für das rechte Schultergelenk.
Die Stellungnahme des Beschwerdeführers sowie die vorgelegten Befunde wurden in weiterer Folge seitens der belangten Behörde mit dem Ersuchen um neuerliche Überprüfung, ob die vorgebrachten Einwendungen eine Änderung des Gutachtens bewirkten, an den Ärztlichen Dienst übermittelt.
In der diesbezüglichen Stellungnahme des Arztes für Allgemeinmedizin vom 02.09.2014 wird Folgendes ausgeführt:
"Das beeinspruchte Leiden 'degenerative Wirbelsäulenveränderungen' ist aufgrund des Ausmaßes der Behinderungen und der degenerativen Veränderungen ausreichend eingeschätzt. Die Schmerzsymptomatik ist in dieser Einschätzung miteingeschlossen. Aufgrund des Ausmaßes der funktionellen Behinderung im Bereiche des rechten Schultergelenkes und der geringen Schmerzhaftigkeit ist eine höhere Einschätzung nicht möglich. Die Durchsicht des Befundes Dr. (...), FA f. Psychiatrie und Neurologie, ausgestellt am 5. August 2014, ergibt keine Abweichungen zu dem Ausmaße der Einschätzungshöhe im Hinblick auf das Leiden unter Punkt 4. Insgesamt kann aufgrund der zur Verfügung stehenden Unterlagen eine höhere Einschätzung nicht erfolgen."
Mit angefochtenem Bescheid vom 01.10.2014 wies die belangte Behörde den am 22.05.2014 eingelangten Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2 und 14 BEinstG ab. In der Begründung des Bescheides verweist die belangte Behörde auf das eingeholte Sachverständigengutachten, wonach der Grad der Behinderung 40 v.H. betrage.
Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen bevollmächtigten Vertreter mit - bei der belangten Behörde am 12.11.2014 eingelangtem - Schriftsatz vom 07.11.2014 fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Begründend wird ausgeführt, dass seitens der belangten Behörde für das Leiden Schlafapnoe-Syndrom unter der laufenden Nummer 1 ein Grad der Behinderung von lediglich 30 % angesetzt werde. Hierbei sei allerdings nicht berücksichtigt worden, dass der Beschwerdeführer durch dieses Leiden an Schlafstörungen leide sowie auch in der Früh unter bleierner Müdigkeit, was im Laufe des Tages zu herabgesetzter Leistungsfähigkeit und Konzentrationsmängeln führe. Ein müdes Erscheinungsbild und sehr häufiges Gähnen würden ihm von seinem sozialen Umfeld und seinem Arbeitsumfeld als negativ ausgelegt, was wiederum sehr seine Psyche belaste. Die Sauerstoffsättigung von 82 % sei beim Beschwerdeführer sehr niedrig und sei eine nächtliche Sauerstoffzufuhr indiziert. Zusätzlich leide der Beschwerdeführer unter Kurzatmigkeit, was das Leiden zusätzlich erschwere. Insgesamt bestünden beim Beschwerdeführer daher relevante Defizite durch das Leiden, weswegen dieses von Seiten der belangten Behörde hätte höher eingestuft werden müssen.
Auch das Leiden unter der laufenden Nummer 2 degenerative Wirbelsäulenveränderungen sei von Seiten der belangten Behörde zu gering eingestuft worden. Der Beschwerdeführer leide unter dauernden Schmerzen, die sich täglich intermitierend verstärkten, sodass er dadurch in seiner Beweglichkeit und Belastbarkeit im Alltag und im Arbeitsleben massiv eingeschränkt sei. Der Beschwerdeführer leide zusätzlich an Ausstrahlungen im rechten Arm und im rechten Bein. Dadurch bestünden nicht nur Schmerzen sondern auch eine geringere Belastbarkeit des rechten Beines, sowie Gefühlstörungen des rechten Armes. Die Greiffähigkeit rechts sei beim Beschwerdeführer deutlich reduziert, er könne einen Gegenstand zwar greifen, jedoch fehle ihm die Kraft und das Gefühl dabei. Analgetika und Muskelrelaxantien hätten bisher keine Besserung bewirken können. Betreffend der posttraumatischen Funktionsbehinderung im Bereich der rechten Schulter liege eine ungünstige Wechselwirkung, mit der die degenerativen Wirbelsäulenveränderung und den dadurch bedingten Beschwerden im rechten Arm und rechten Bein, vor. Insgesamt hätte dadurch das Leiden unter der laufenden Nummer 2 höher eingeschätzt werden müssen.
Zum Leiden unter der laufenden Nummer 4 Depression werde vorgebracht, dass der Beschwerdeführer eine medikamentöse Therapie begonnen habe. Ebenso werde eine Psychotherapie absolviert. Beide Therapien hätten bisher keinen Erfolg bringen können. Dem Beschwerdeführer falle es schwer, seine sozialen Kontakte aufrecht zu erhalten. Er ziehe sich immer mehr aus seinem sozialen Umfeld zurück. Dies auch durch die Schmerzen vom Wirbelsäulenleiden, durch die Müdigkeit von der Schlafapnoe. Hier verkenne die belangte Behörde, dass zwischen der psychischen Situation des Beschwerdeführers und der Einschränkungen, die sich aus der Schlafapnoe und den Wirbelsäulenleiden ergäben, der Grad der Behinderung wegen Zusatzrelevanz hätte höher eingestuft werden müssen.
Nicht berücksichtigt bzw. entsprechend eingestuft sei die Prostatahyperplasie worden, an der der Beschwerdeführer leide. Dadurch würden seine Schlafstörungen zusätzlich verstärkt, durch nächtlich erforderliches Aufstehen wegen WC-Gänge. Sein Tagesleben werde ebenfalls beeinträchtigt durch plötzlich häufig auftretenden Harndrang, der nicht immer beherrscht werden könne und entsprechenden Stress hervorrufe, rechtzeitig die nächste Toilette zu erreichen.
Nicht berücksichtigt sei des Weiteren eine Hernia diaphragmatika, welche dem Beschwerdeführer deutliche Beschwerden verursache. In der Nacht müsse er mit erhöhtem Oberkörper schlafen, auch tagsüber gelinge das Bücken nur schwer. Das Neigen des Oberkörpers nach vorne führe zu einem Druckgefühl im Oberbauch und Brennen im Halsbereich sowie Aufstossen. Auch ein beim Beschwerdeführer seit Jahren vorliegender Bluthochdruck und Schilddrüsenunterfunktion, welche zwar substituiert sei, aber dennoch Beschwerden verursache, sei nicht entsprechend berücksichtigt worden.
Die gegenständliche Beschwerde und der bezughabende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 09.12.2014 zur Entscheidung vorgelegt.
Mit Schreiben vom 29.12.2014, 13.02.2015, 26.02.2015, 12.05.2015, 08.06.2015 legte der Beschwerdeführer durch seinen Vertreter weitere medizinische Befunde vor.
Zur Überprüfung der in der Beschwerde erhobenen Einwendungen und der neuen vorgelegten medizinischen Befunde gab das Bundesverwaltungsgericht ärztliche Sachverständigengutachten der Fachrichtungen Neurologie, Unfallchirurgie/Orthopädie sowie Allgemeinmedizin und Lungenheilkunde auf Basis einer neuerlichen persönlichen Begutachtung des Beschwerdeführers in Auftrag.
Der dabei herangezogene Facharzt für Nervenheilkunde führt in seinem Gutachten vom 16.12.2015 - basierend auf der persönlichen Begutachtung des Beschwerdeführers am selben Tag - Folgendes aus:
"Anamnese:
Im Softwaresupport tätig, 40 Stunden pro Woche. Er berichtet dass er im Job sehr unter Druck steht, man würde immer mehr von ihm verlangen und es würde das Personal sehr ausgedünnt werden. Er weiß nicht wie lange er das dort schafft. Er sei vor ungefähr 10 Jahren wegen eingeschlafener Hände zu Dr. (...), Facharzt für Neurologie und Psychiatrie gegangen, der hätte gesagt er würde nichts finden und hat ihn zur Psychotherapie weitergeleitet. Er ist bei Herrn (...) in Psychotherapie (Gestaltertherapie?) seit 10 Jahren regelmäßig über Krankenkassenkosten. Verheiratet, 3 Kinder 15, 20 und 24 Jahre alt. Bei Dr. (...) dem Psychiater ist er alle 2, 3 oder 4 Monate. Bei Dr. (...) war er nur einmal (Neurologe). Er hat diverse Psychopharmaka bekommen jedoch diese alle nicht vertragen (SSRI, manisch aufgedreht und eingeschränkt sexuelle Funktion, Wellbutrin aggressiv) derzeit nimmt er nur Vitango.
Behandlungen/Medikamente/Hilfmittel:
Vitango
Derzeitige Beschwerden:
Depression, Antriebsstörung, Angst, Durchschlafstörung durch C-PAP, Schmerzen HWS, Lumbago und manchmal rechts tibial beim Stehen.
Zusammenfassung relevanter Befunde:
Dr. (...) Facharzt für Neurologie 06/2015: Diagnose: generalisierte Angststörung, Cervikalsydnrom, Lumbalgie, Depressio. Es wird ein im Großen und Ganzen unauffälliger Neurostatus beschrieben.
MRT HWS vom 7.5.2015: Retrospondylophytenzuspitzung HWK 4 und 7, beginnende Spondylatrose in der HWS, keine Spinalkanalstenose oder Wurzelkompression, das Neuroforamen links mehr als rechts eingeengt auf Höhe HWK 4/5, für HWK 5/6, Neuroforamen links mehr als rechts eingeengt, Tangierung der Wuzel C6 beids., HWK 6/7 Einengung des Neuroforamens beids. und Tanigerung Wzurzel C7 beids., Verdacht auf diskrete Hydromyelie im oberen thorakalen Myelon.
Dr. (...) 5.8.2014, Facharzt für Psychiatrie: kombinierte Persönlichkeitsstörung mit ausgeprägter Verminderung des Selbstvertrauens, rezid. depressive Verstimmung und ausgeprägter Selbstunsicherheit. Cipralex über 2 Jahren mit gewissem Erfolg wegen anhaltender sexueller Nebenwirkungen abgesetzt. Erneute antidepressive Behandlung, konnte die Angst vor erneuten Nebenwirkung nicht etabliert werden. Diagnose: rez. depressive Störung, kombinierte Persönlichkeitsstörung (selbstunsicher, abhängig), generlisiserte Angststörung. Langdauernd und therapieresistent unter fast 10 Jahren regelmäßiger Psychotherapie bestehende psychische Erkrankung. Stationäre Behandlung (6 Wochen Rehab) wäre schon längere Zeit indiziert, wurde vom Patienten wegen Angst vor Arbeitsverlust immer aufgeschoben. Medikamente Vitango. Zitat Ende
Neuro-Status:
HN: unauff., HWS ohne Bewegungseinschränkung
OE: MER stgl. mittellebhaft, VdA norm., FNV unauff., Feinmotorik erhalten, grobe Kraft, Trophik, Tonus stgl., Frontal- und PyZ neg.,
UE: MER stgl. mittellebhaft, VdB unauff., KHV unauff., grobe Kraft, Trophik, Tonus stgl., Bab. neg.,
Sensibilität: stgl. Angaben auf spitz-stumpf
Stand, Gang: unauff.,
Psvch-Status:
Pat. klar, wach, orientiert, Duktus etwas inhaltsarm, verlangsamt jedoch auch weitschweifig, reduzierter Antrieb, von der Stimmung depressiv, im pos. Skalenbereich eingeschränkt affizierbar, ängstlich unterlegt, wirkt entleert, Angabe von Durchschlafstörung, Somatisierungstendenz, Auffassung, Konzentration grenzwertig
Stellungnahme :
ad 1, Einschätzung:
Positionsnummer: 03.06.01, GdB 20%
Depressive Störung und generalisierte Angststörung bei kombinierter Persönlichkeitsstörung.
Eine Stufe über dem unteren Rahmensatz da affektive und somatische Symptome vorherrschen, jedoch Therapiereserven bestehen.
ad 3:
Aus neurologischer Sicht ist der BF in Folge des Ausmaßes seiner Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Areitsplatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet.
ad 5: Abl. 59 - 63: der Beschwerdeführer hat eine medikamentös antidepressive Therapie begonnen jedoch wegen Nebenwirkungen wieder abgesetzt, derzeit wird nur Vitango eingenommen. Die Psychotherapie wird berücksichtigt.
Stellungnahme zu den Befunden 1. Instanz:
Die für das vertretene Fach relevanten Befunde werden in der getroffenen Einstufung vollinhaltlich erfasst.
Stellungnahme zum Einwand im Rahmen des erstinstanzlichen
Parteiengehörs, Abl. 46-47: Der Befund des betreuenden Psychiaters Dr. (...) wurde vollinhaltlich berücksichtigt
Stellungnahme zu den im Beschwerdeverfahren vorgelegeten Befunden:
soweit die vorgelegten Befunde soweit für das vertretene Fach relevant: Abl. 64/29 bis 64/30 vom 1.6.2015:
die Diagnosen generalisierte Angststörung und Depression wurden mitberücksichtigt. Es wird ein unauffälliger Neuro-Stauts dokumentiert, die HWS ist nicht druckschmerzhaft, die Dornfortsätze nicht durckdolent, die Nackenmuskulatur nicht verspannt, das diagnostizierte Cerviaklsyndrom besteht anamnestsich und kann aus der neurologischen Untersuchung vom 1.6.2015 nicht bestätigt werden. Gleiches gilt für die anamnestisch angegebene Lumbalgie (Neuro-Status: untere LWS nicht druckdolent, SIG nicht druckschmerzhaft, Laségue beids. neg, Sensibilität stgl., )
ad 6:
die Positionsnummer 03.06.01 wird im Vergleich zum Vorgutachten Abl. 43 gleich eingeschätzt, da affektive und somatische Symptome vorherrschen jedoch Therapiereserven bestehen."
Die herangezogene Ärztin für Allgemeinmedizin und Fachärztin für Unfallchirurgie führt in ihrem Gutachten vom 16.12.2015 - basierend auf der persönlichen Begutachtung des Beschwerdeführers am selben Tag - Folgendes aus:
"STATUS:
Allgemeinzustand gut, Ernährungszustand gut.
Größe 178 cm, Gewicht 93 kg, RR 140/90
Caput/Collum: klinisch unauffälliges Hör- und Sehvermögen
Thorax: symmetrisch, elastisch
Atemexkursion seitengleich, sonorer Klopfschall, VA. HAT rein, rhythmisch.
Abdomen: klinisch unauffällig, keine pathologischen Resistenzen tastbar, kein Druckschmerz.
Integument: unauffällig
Schultergürtel und beide oberen Extremitäten:
Rechtshänder. Der Schultergürtel steht horizontal, beidseits gute, symmetrische Muskelverhältnisse: Bandmaß Oberarm beidseits 35 cm.
Schulter rechts: keine Bewegungsschmerzen, keine Verkürzung der Schulter, zarte Stufe über dem AC-Gelenk, jedoch stabil, keine Druckschmerzen auslösbar. Apprehension-Test beidseits negativ.
Die Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben.
Die Benützungszeichen sind seitengleich vorhanden.
Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.
Aktive Beweglichkeit: Schultern, Ellbogengelenke, Unterarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar. Der Faustschluss ist komplett, Fingerspreizen beidseits unauffällig, die grobe Kraft in etwa seitengleich, Tonus und Trophik unauffällig.
Nacken- und Schürzengriff sind links uneingeschränkt, rechts endlagig eingeschränkt durchführbar.
Becken und beide unteren Extremitäten:
Freies Stehen sicher möglich, Zehenballengang und Fersengang beidseits ohne Anhalten und ohne Einsinken durchführbar.
Der Einbeinstand ist ohne Anhalten möglich, der Einbeinsprung beidseits gelingt mühelos.
Die tiefe Hocke ist möglich.
Die Beinachse ist im Lot. Symmetrische Muskelverhältnisse. Beinlänge ident.
Die Durchblutung ist ungestört, keine Ödeme, keine Varizen, die Sensibilität wird als ungestört angegeben. Die Beschwielung ist in etwa seitengleich.
Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.
Aktive Beweglichkeit: Hüften, Knie, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich.
Das Abheben der gestreckten unteren Extremität ist beidseits bis 60° bei KG 5 möglich.
Wirbelsäule:
Schultergürtel und Becken stehen horizontal, in etwa im Lot, regelrechte Krümmungsverhältnisse. Die Rückenmuskulatur ist symmetrisch ausgebildet. Geringgradig Hartspann im Bereich der Schulter-und Nackenmuskulatur und paralumbal. Kein Klopfschmerz über der Wirbelsäule auslösbar, ISG und Ischiadicusdruckpunkte sind frei.
Aktive Beweglichkeit:
HWS: in allen Ebenen endlagig eingeschränkt beweglich
BWS/LWS: FBA: 10 cm, in allen Ebenen endlagig eingeschränkt beweglich
Lasegue bds. negativ, Muskeleigenreflexe seitengleich auslösbar.
Gesamtmobilität - Gangbild:
Kommt selbständig gehend mit Halbschuhen, das Gangbild hinkfrei und unauffällig, flott.
Das Aus- und Ankleiden wird selbständig im Sitzen durchgeführt.
BURTEILUNG:
ad1:
Unterer Rahmensatz, da radiologisch nachgewiesene degenerative Veränderungen mit rezidivierender Beschwerdesymptomatik und regelmäßigem Therapiebedarf bei geringgradigen funktionellen Einschränkungen im Bereich der HWS und LWS ohne radikuläres Defizit.
ad3:
Aus unfallchirurgisch/orthopädischer Sicht ist der BF ist infolge des Ausmaßes seiner Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb geeignet.
ad5) STELLUNGNAHME:
Stellungnahme zu den Einwendungen des BF und zu Beschwerdevorbringen Abl. 59-63:
Sämtliche angegebenen Leiden betreffend Wirbelsäule und rechte Schulter sind in angemessener Höhe eingestuft. Es konnten weder in der bildgebenden Diagnostik Hinweise für eine höhere Einstufung festgestellt werden, da nur beginnende Abnützungserscheinungen mit angedeuteten Bandscheibenvorwölbungen vorlagen, noch konnten bei der klinischen Untersuchung höhergradige Funktionseinschränkungen festgestellt werden. Die angegebene Schwäche im rechten Arm lässt sich nicht objektivieren, es liegt eine seitengleiche Bemuskelung vor, Kraft seitengleich.
Eine massive Einschränkung der Beweglichkeit konnte hierorts nicht festgestellt werden. Die geringgradige Funktionsbehinderung im Bereich der rechten Schulter mit endlagiger Beweglichkeitseinschränkung beim Nacken-und Schürzengriff erfordert keine höhere Einstufung, eine maßgebliche wechselseitige Leidensbeeinflussung mit dem Wirbelsäulenleiden liegt nicht vor. Die angegebenen Schmerzen sind in den gewählten Richtsatzposition miterfasst.
Stellungnahme zu Befunden 1. Instanz:
Sämtliche vorgelegten, für das Fach relevanten Befunde sind in den getroffenen Einstufungen in vollem Umfang erfasst. Es konnten weder in der bildgebenden Diagnostik höhergradige Veränderungen festgestellt werden noch höhergradige Funktionsbehinderungen im Bericht der SKA Zicksee dokumentiert werden. Es liegt somit kein Hinweis für eine erforderliche höhere Einstufung vor.
Stellungnahme zu Einwand im Rahmen des erstinstanzlichen Parteiengehörs Abl. 46-47:
eine Minderung der Leistungsfähigkeit des rechten Arms ist aufgrund vorgenommener Untersuchung mit seitengleicher Bemuskelung und unauffälliger Motorik nicht nachvollziehbar. Insbesondere das unauffällige Gangbild, der mühelose Einbeinsprung beidseits und die uneingeschränkt freie Beweglichkeit im Rahmen der Untersuchung stehen in Widerspruch zu den Ausführungen auf Abl. 47. Auch geht aus sämtlichen Unterlagen und aus der Anamnese nicht hervor, dass eine regelmäßige Schmerzmedikation eingenommen wird.
Stellungnahme zu im Beschwerdeverfahren vorgelegten Befunden, soweit für das vertretene Fach relevant:
Abl. 64/25, Abl. 64/33 und 34: jeweils festgestellte geringgradige degenerative Veränderungen werden in vollem Umfang berücksichtigt.
Abl. 64/35, Befund Dr. (...) vom 8.7.2015 das vertebragene Syndrom wird in angemessener Höhe eingestuft, miterfasst ist der geringgradige Beckenschiefstand. Einschätzungsrelevante Funktionseinschränkungen im Bereich der Kniegelenke konnten nicht objektiviert werden.
Eine höhergradige AC-Arthrose bei Zustand nach Tossy II konnte nicht festgestellt werden, insbesondere liegt keine Instabilität vor, der Provokationstest war unauffällig.
ad 4) Keine abweichende Beurteilung das vertretene Fach betreffend zu Gutachten 1. Instanz.
ad 5) Dauerzustand. Eine Nachuntersuchung ist hinsichtlich unfallchirurgisch/orthopädischer Leiden nicht erforderlich."
Der weiters herangezogene Arzt für Allgemeinmedizin und Facharzt für Lungenheilkunde führt in seinem Gutachten vom 18.05.2016 - basierend auf der persönlichen Begutachtung des Beschwerdeführers am 08.04.2016 - Folgendes aus:
"Subjektive Beschwerden (Angaben des Beschwerdeführers)
Behinderte Nasenatmung, mehrere Allergietests seien allerdings negativ gewesen, als Kind sei er an der Nase operiert worden, er leide an wiederkehrender Atemnot, immer wieder Reizhusten, rasselnden Atemgeräuschen, drückenden Brustkorbschmerzen und Beklemmungen, er müsse häufig gähnen und sei tagsüber immer müde
Objektiver Untersuchungsbefund
48 jähriger Mann im altersentsprechenden normalen Allgemein- und leicht übergewichtigen Ernährungszustand, Größe: 178 cm, Gewicht: 90 kg, keine Ruhedyspnoe, keine Lippenzyanose, bei Raumluftatmung normale Sauerstoffsättigung von 98%, keine mobile Sauerstoffversorgung, keine Gehhilfe, zeitlich- und örtlich normal orientiert, ausgeglichene Stimmungslage, keine erkennbaren kognitiven Defizite, normales Gangbild, vollständige Mobilität und ungehindertes An- und Auskleiden ist möglich, ebenso das freie Sitzen auf der Untersuchungsliege
Herz: reine rhythmische Herztöne, Frequenz: 86 pro Minute,
Blutdruck: 130/80
Lunge: sonorer Klopfschall, freie Vesikuläratmung ohne spastische Nebengeräusche, klinisch Normalbefund an den Lungen
Gliedmaßen: keine Beinödeme, keine Krampfadern
Große Lungenfunktionsprüfung: normale Spirometrie, keine objektivierbare Obstruktion, normale Atemwegswiderstände, normale Volumina, Hinweise auf leichtgradige beginnende Überblähung, normale Sauerstoffsättigung
Diagnosen:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Pos.Nr.
GdB %
1
beatmungspflichtiges obstruktives Schlafapnoe-Syndrom Mittlerer Rahmensatz, da Beatmungspflichtigkeit, wobei durch Anwendung einer nächtlichen Maskenbeatmung das gehäufte Auftreten von Atemstillständen während des Schlafes, sowie Absinken des Sauerstoffdruckes suffizient verhindert werden kann. Es muss jedoch die Auswirkung der Therapie auf Schlafqualität und Lebensumstände mitberücksichtigt werden.
30
2
degenerative Veränderungen der Wirbelsäule Unterer Rahmensatz, da radiologisch nachgewiesene degenerative Veränderungen mit rezidivierender Beschwerdesymptomatik und regelmäßigen Therapiebedarf bei geringgradigen funktionellen Einschränkungen im Bereich der HWS und LWS ohne radikuläres Defizit.
30
3
posttraumatische Funktionsbehinderung rechtes Schultergelenk geringen Grades
10
4
depressive Störung und generalisierte Angststörung bei kombinierter Persönlichkeitsstörung 1 Stufe über dem unteren Rahmensatzes, da affektive und somatische Symptome vorherrschen, jedoch Therapiereserven bestehen.
20
Gesamtgrad der Behinderung
40 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad
der Behinderung
Die führende funktionelle Einschränkung Nr. 1 wird durch die funktionelle Einschränkung lfd. Nr. 2 um 1 Stufe erhöht, da eine deutliches Zusatzleiden vorliegt.
Die übrigen Leidenszustände erhöhen nicht weiter, da diese von zu geringer funktioneller Relevanz sind.
Der Grad der Behinderung gilt ab März 2014.
Es liegt ein Dauerzustand vor, eine Nachuntersuchung ist nicht erforderlich.
Der BF ist in Folge des Ausmaßes seiner Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet.
Fachbezogene Stellungnahme zum Parteienvorbringen AbI. 59-63
Das Absinken des Sauerstoffdruckes während des Schlafes kann durch Anwendung der nächtlichen Beatmungstherapie erfolgreich verhindert werden. Das Leiden selbst, sowie die Auswirkungen der Behandlung sind in der angezogenen Richtsatz-Position mitberücksichtigt. Die übrigen Einwendungen betreffen nicht das pulmologische Fachgebiet, es darf daher auf die dementsprechenden Fachgutachten verwiesen werden.
Hinsichtlich der vom Beschwerdeführer angeführten Tagesmüdigkeit darf auf die im psychiatrischen Gutachten festgestellte depressive Störung und generalisierte Angststörung als Ursache verwiesen werden. Bei regelmäßiger Maskenbeatmung sind die Beschwerden aus pulmologischer Sicht nicht nachvollziehbar.
Stellungnahme zum lungenärztlichen Befund Dr. Duschek vom 19.01.2015
Es wird die von mir eingestufte Schlafapnoe bestätigt. Die beiliegende Lungenfunktion Abl. 64/8 ist hinsichtlich der Mitarbeitsfähigkeit nur eingeschränkt beurteilbar gewesen. Die eigene Lungenfunktionsmessung im Rahmen der Gutachtenserstellung war unauffällig geblieben, somit kann der Verdacht auf Asthma bronchiale wie er im Befund Dr. Duschek geäußert wird, nicht objektiviert werden. Laktose- und Fruktoseintoleranz stellen im gegenständlichen Fall keine Leidenzustände im Sinne einer Behinderung dar. Der Zwerchfellbruch mit Refluxkrankheit stellt eine gut behandelbare Krankheit dar und entspricht ebenfalls keiner Behinderung.
Soweit pulmologisch relevant wurden die in der 1. Instanz vorgelegten Befunde, insbesondere Schlaflaborbefund Abl. 16, bereits berücksichtigt.
Stellungnahme zum Gutachten 1. Instanz AbI. 43
Gegenüber dem Gutachten ergibt sich aus fachärztlicher Sicht, soweit das lungenfachärztliche Fachgebiet betroffen ist, keine Abweichung.
Der neu vorgelegte Befund Dr. (...) bewirkt keine Änderung, eine Asthma-Erkrankung konnte nicht eindeutig objektiviert werden. Bezüglich der anderen Leidenszustände darf auf die jeweiligen Fachgutachten verwiesen werden."
Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 08.06.2016 wurden der Beschwerdeführer und die belangte Behörde über das Ergebnis der Beweisaufnahme informiert und ihnen in Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, zum Ergebnis der Beweisaufnahme binnen zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens eine Stellungnahme beim Bundesverwaltungsgericht abzugeben.
Mit Schreiben des Beschwerdeführers vom 21.06.2016 erstattete dieser durch seine Vertretung eine Stellungnahme, in der erneut auf seine Beschwerden hinweist und die Einholung weiterer Sachverständigengutachten beantragt.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Der Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsbürger. Er brachte am 22.05.2014 den gegenständlichen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, ein.
Der Beschwerdeführer leidet unter den Funktionseinschränkungen "beatmungspflichtiges obstruktives Schlafapnoe-Syndrom, degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, posttraumatische Funktionsbehinderung rechtes Schultergelenk geringen Grades, depressive Störung und generalisierte Angststörung bei kombinierter Persönlichkeitsstörung".
Bei dem Beschwerdeführer liegt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor.
Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer österreichischer Staatsbürger ist sowie die Feststellung zum Datum der Einbringung des gegenständlichen Antrages basieren auf dem Akteninhalt.
Die Feststellung, dass beim Beschwerdeführerin kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vorliegt, basiert auf den drei vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Sachverständigengutachten eines Facharztes für Nervenheilkunde vom 16.12.2015, einer Ärztin für Allgemeinmedizin und Fachärztin für Unfallchirurgie vom 16.12.2015 sowie eines Arztes für Allgemeinmedizin und Facharztes für Lungenheilkunde vom 18.05.2016, welche sich - im Ergebnis übereinstimmend mit dem von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin - umfassend und nachvollziehbar mit den sowohl im Rahmen der verwaltungsbehördlichen als auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vorgelegten Befunden, den von der belangten Behörde eingeholten Vorgutachten, den erstatteten Einwendungen sowie auch mit der Frage der wechselseitigen Leidensbeeinflussungen und dem Zusammenwirken aller zu berücksichtigenden Gesundheitsschädigungen auseinandersetzen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf persönlichen Begutachtungen des Beschwerdeführers und sämtlichen vorgelegten Befunden, entsprechen auch den festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen. Die beim Beschwerdeführer festgestellten Funktionseinschränkungen "beatmungspflichtiges obstruktives Schlafapnoe-Syndrom, degenerative Veränderungen der Wirbelsäule, posttraumatische Funktionsbehinderung rechtes Schultergelenk geringen Grades, depressive Störung und generalisierte Angststörung bei kombinierter Persönlichkeitsstörung" wurden nach der Einschätzungsverordnung ordnungsgemäß eingestuft und die Heranziehung des Rahmensatzes schlüssig begründet.
Die belangte Behörde hatte die Feststellung des Grades der Behinderung mit 40 v.H. auf ein Gutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin vom 13.06.2014 sowie auf eine aufgrund der Einwendungen des Beschwerdeführers im Rahmen eines Parteiengehörs erstatteten Stellungnahme desselben Arztes vom 02.09.2014 gestützt.
Die vom Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren herangezogenen Fachärzte führten in ihren umfangreichen Sachverständigengutachten nachvollziehbar und schlüssig aus, dass sämtliche angegebenen Leiden betreffend Wirbelsäule und rechte Schulter in angemessener Höhe eingestuft seien. Es hätten weder in der bildgebenden Diagnostik Hinweise für eine höhere Einstufung festgestellt werden können, da nur beginnende Abnützungserscheinungen mit angedeuteten Bandscheibenvorwölbungen vorlägen, noch hätten bei der klinischen Untersuchung höhergradige Funktionseinschränkungen festgestellt werden können. Die angegebene Schwäche im rechten Arm lasse sich nicht objektivieren, es liege eine seitengleiche Bemuskelung vor, Kraft seitengleich. Eine massive Einschränkung der Beweglichkeit habe nicht festgestellt werden können. Die geringgradige Funktionsbehinderung im Bereich der rechten Schulter mit endlagiger Beweglichkeitseinschränkung beim Nacken-und Schürzengriff erfordere keine höhere Einstufung, eine maßgebliche wechselseitige Leidensbeeinflussung mit dem Wirbelsäulenleiden liege nicht vor. Die angegebenen Schmerzen seien in den gewählten Richtsatzposition miterfasst. Gegenüber dem Vorgutachten ergebe sich aus fachärztlicher Sicht keine Abweichung.
Der mit der Erstellung eines zusammenfassenden Sachverständigengutachtens betraute Arzt für Allgemeinmedizin und Facharzt für Lungenheilkunde kam daher zu dem Ergebnis, dass bei dem Beschwerdeführer ein Gesamtgrad der Behinderung von 40 % vorliege. Dies erscheint aus Sicht des erkennenden Senats plausibel und nachvollziehbar.
Der Beschwerdeführer ist dem im Auftrag des Bundesverwaltungsgerichtes erstellten Sachverständigengutachten im Rahmen des ihm gewährten Parteiengehörs auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es dem Beschwerdeführer, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde (des Gerichtes) erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.06.2000, Zl. 2000/11/0093). Es wurde vom Beschwerdeführer kein Sachverständigengutachten bzw. eine sachverständige Aussage vorgelegt, in welcher die Auffassung vertreten worden wäre, dass die Annahmen und Schlussfolgerungen der im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht herangezogenen Sachverständigen unzutreffend oder unschlüssig seien.
Soweit in der Beschwerde die Einholung von weiteren medizinischen Sachverständigengutachten beantragt wird, ist dazu auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach die Behörde iZm der Einschätzung des Grades der Behinderung verpflichtet ist, zur Klärung medizinischer Fachfragen ärztliche Gutachten einzuholen. Das Gesetz enthält aber keine Regelung, aus der erschlossen werden kann, dass ein Anspruch auf die Beiziehung von Fachärzten bestimmter Richtung bestünde. Es besteht demnach kein Anspruch auf die Zuziehung eines Facharztes eines bestimmten medizinischen Teilgebietes. Es kommt vielmehr auf die Schlüssigkeit der eingeholten Gutachten an (vgl. VwGH 24.06.1997, 96/08/0114). Wie bereits ausgeführt, sind die drei eingeholten umfassenden und jeweils auf persönlichen Begutachtungen des Beschwerdeführers beruhenden Sachverständigengutachten als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig zu erachtet.
Gegenständlich liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, dass die Befassung von Sachverständigen der Fachrichtungen Nervenheilkunde, Allgemeinmedizin, Unfallchirurgie/Orthopädie sowie Lungenheilkunde sachwidrig erfolgt ist.
Die vom Bundesverwaltungsgericht eingeholten Sachverständigengutachten, welche dem Beschwerdeführer vollständig übermittelt wurden, sind nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes vollständig, schlüssig und frei von Widersprüchen und es bestehen seitens des Bundesverwaltungsgerichtes keine Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses. Das Bundesverwaltungsgericht findet daher insgesamt keinen Anlass zur Annahme, dass die vorliegenden Gutachten mit den Erfahrungen des Lebens oder den Denkgesetzen in Widerspruch stehen. Auch sind an den Personen der Sachverständigen keine Bedenken aufgetreten und wurden solche von Beschwerdeführer auch nicht behauptet. Die Sachverständigengutachten vom 16.12.2015 und vom 18.05.2016 werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zugrunde gelegt.
Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 iVm Abs. 6 Behinderteneinstellungsgesetz, BGBl. 22/1970 idF BGBl. I 57/2015 (BEinstG), entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 leg. cit. durch einen Senat, in welchem eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken hat. Im Beschwerdefall liegt somit Senatszuständigkeit vor.
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).
Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Zu A)
Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes, BGBl. 22/1970 idF BGBl. I 57/2015 (BEinstG), lauten:
"Begünstigte Behinderte
§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
(Anm.: Z 4 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die
a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
(3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
(4) Auf Behinderte, auf die Abs. 1 nicht anzuwenden ist, findet dieses Bundesgesetz mit Ausnahme des § 10a Abs. 3a und der §§ 7a bis 7r und 24a bis 24f nur nach Maßgabe der mit ihren Heimatstaaten getroffenen Vereinbarungen Anwendung.
Behinderung
§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
...
Feststellung der Begünstigung
§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt die letzte rechtskräftige Entscheidung über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz) oder des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( § 2 ) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft der Entscheidung folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Personen angehören zu wollen.
(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung der Entscheidung folgt, mit derder Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
..."
Die maßgebenden Bestimmungen der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz betreffend nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung, BGBl. II 261/2010 idF BGBl II 251/2012 (Einschätzungsverordnung), lauten auszugsweise:
"Behinderung
§ 1. Unter Behinderung im Sinne dieser Verordnung ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Grad der Behinderung
§ 2. (1) Die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen sind als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage dieser Verordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.
(2) Bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, ist der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.
(3) Der Grad der Behinderung ist nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.
Gesamtgrad der Behinderung
§ 3. (1) Eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung ist dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.
(2) Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung ist zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.
(3) Eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, liegt vor, wenn
(4) Eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung ist dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.
Grundlage der Einschätzung
§ 4. (1) Die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung bildet die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.
(2) Das Gutachten hat neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten."
Wie oben im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt, werden der gegenständlichen Entscheidung die drei ärztlichen Sachverständigengutachten vom 16.12.2015 und vom 18.05.2016 zugrunde gelegt, wonach der Grad der Behinderung des Beschwerdeführers unter Anwendung der Einschätzungsverordnung 40 v.H. beträgt. Ein höherer Grad der Behinderung ist derzeit nicht gerechtfertigt.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Einschätzung des Grades der Behinderung in Betracht kommt.
Beim Beschwerdeführer liegt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor. Im gegenständlichen Fall sind daher die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. sind, nicht gegeben.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.
Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn
1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder
2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.
Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.
Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.
Unter dem Gesichtspunkt von Art. 6 EMRK (Art. 47 GRC) führte der Verwaltungsgerichtshof zur Frage der Durchführung einer beantragten mündlichen Verhandlung im Erkenntnis vom 16.12.2013, 2011/11/0180 (mit Hinweis auf EGMR 13.10.2011, Fexler gg. Schweden, Beschw. Nr 36801/06), aus, dass eine solche unterbleiben kann, wenn der Ausgang des Verfahrens vor allem vom Ergebnis der Gutachten medizinischer Sachverständiger abhängt und der Beschwerdeführer auch nicht behauptet, dass er den von der Behörde eingeholten Gutachten entgegentritt. Dies gilt nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts umso mehr für den Fall einer von den Parteien nicht beantragten mündlichen Verhandlung. Das Bundesverwaltungsgericht verweist in diesem Zusammenhang allgemein auf die Rechtsprechung des EGMR, die im Bereich von Entscheidungen, die eher technischer Natur ("rather technical in nature") sind und deren Ausgang von schriftlichen medizinischen Sachverständigengutachten abhängt ("the outcome depended on the written medical opinions") unter Rücksichtnahme u.a. auf die genannten Umstände von der Zulässigkeit des Absehens einer mündlichen Verhandlung ausgeht, dies nicht nur im Verfahren vor dem jeweils zuständigen Höchstgericht, sondern auch in Verfahren vor dem als erste gerichtliche Tatsacheninstanz zuständigen (Verwaltungs)Gericht, dem die nachprüfende Kontrolle verwaltungsbehördlicher Entscheidungen zukommt (vgl. zB EGMR [Unzulässigkeitsentscheidung] 22.05.2012, Osorio gg. Schweden, Beschw. Nr. 21660/09).
Der im Beschwerdefall maßgebliche Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde und insbesondere aus dem durch diese sowie durch das Bundesverwaltungsgericht eingeholten Sachverständigengutachten. Auf sämtliche Einwendungen des Beschwerdeführers im Verfahren und die von ihm vorgelegten Befunde wurde von den herangezogenen Sachverständigen detailliert eingegangen und wurden diese im Rahmen der Beschwerde nicht substantiiert bestritten. Dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes (§ 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis (§ 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird.
Zu B)
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.
Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.
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