BVwG G305 2121681-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 05.07.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:G305.2121681.2.00

Spruch

G305 2121681-2/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. Ernst MAIER, MAS als Einzelrichter über den gegen den Bescheid der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle XXXX, vom XXXX, VSNR: XXXX, erhobenen, zum 08.03.2016 datierten Einspruch des XXXX, geb. XXXX, vertreten durch die XXXX, die XXXX und die XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet a b g e w i e s e n.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG n i c h t z u l ä s s i

g.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Erstverfahren:

1.1. Mit Bescheid vom XXXX, VSNR: XXXX stellte die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle XXXX (im Folgenden: belangte Behörde oder kurz SVA) gemäß § 194 des Gewerblichen Sozialversicherungsgesetzes (GSVG 1978), BGBl. Nr. 560/1978 in Verbindung mit § 410 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG 1955), BGBl. Nr. 189/1955 fest, dass XXXX (in der Folge: Beschwerdeführer oder kurz BF) in der Zeit vom 01.01.2004 bis 31.12.2006 gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG in der Kranken- und Pensionsversicherung pflichtversichert gewesen sei. Darüber hinaus stellte die SVA die Beitragsgrundlagen in der Kranken- und Pensionsversicherung für die Zeiträume 01.01.2004 bis 31.12.2004, 01.01.2005 bis 31.12.2005 und 01.01.2006 bis 31.12.2006 und die jeweiligen Kranken- und Pensionsversicherungsbeiträge fest.

1.2. Gegen diesen Bescheid richtete sich der im Wege seiner steuerlichen Vertretung bei der SVA eingebrachte Einspruch des BF an den Landeshauptmann XXXX vom XXXX, mit dem er den Antrag verband, den angefochtenen Bescheid hinsichtlich der Jahre 2005 und 2006 ersatzlos aufzuheben und dem Einspruch für die genannten Zeiträume aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

1.3. Mit Bescheid vom XXXX, Zl. XXXX, wies der Landeshauptmann XXXX den Einspruch des BF gegen den angeführten Bescheid der SVA ab und stellte fest, dass der BF im Zeitraum 01.01.2004 bis zum 31.12.2006 in der Kranken- und Pensionsversicherung pflichtversichert gewesen sei. Weiters stellte er die Beitragsgrundlagen und die zu entrichtenden Beiträge in der Kranken- und Pensionsversicherung für den angeführten Beitragszeitraum fest und sprach aus, dass der Beitragsrückstand für den Zeitraum 01.01.2004 bis 31.12.2006 insgesamt EUR XXXX betrage.

Begründend wurde im Kern ausgeführt, dass der BF durch seine Stellung im Beirat maßgebenden Einfluss auf den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb gewahrt habe.

Auch sei er im Verhältnis seiner Gesellschaftsanteile unbeschränkt am Gewinn und Verlust der Firma XXXX GmbH Co KG beteiligt und trage damit ein Unternehmerrisiko, die ein "typischer" Kommanditist nicht zu tragen habe. Seine Stellung in

der genannten Gesellschaft in den Jahren 2005 und 2006 gehe über die eines Kapitalgebers hinaus, weshalb er auch in diesen Jahren eine selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG ausgeübt habe. Mit seinen Einkünften habe er überdies die in den Jahren 2004 bis 2006 maßgebenden Versicherungsgrenzen überschritten.

1.4. Gegen diesen Bescheid richtete sich die im Wege seiner steuerlichen Vertretung bei der SVA eingebrachte, zum 05.03.2012 datierte Berufung an den Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, mit der der BF den Antrag verband, dem Einspruch teilweise stattzugeben und ihn ab dem 23.12.2004 von der Pflichtversicherung nach dem GSVG auszunehmen und den Bescheid vom 16.02.2012 zu berichtigen, und die Einhebung der Beiträge ab dem 23.12.2005 bis zur Entscheidung auszusetzen.

1.5. Mit Bescheid vom XXXX, GZ: XXXX, behob der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz den angefochtenen Bescheid des Landeshauptmannes XXXX vom XXXX, soweit er über die Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung vom 01.01.2004 bis 31.12.2004 absprach, wegen entschiedener Sache gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm. § 68 Abs. 1 AVG und sprach weiter aus, dass die Berufung des BF, soweit sie sich auf den Zeitraum vom 23.12.2004 bis 31.12.2004 bezieht, wegen Unzulässigkeit gemäß § 66 Abs. 4 AVG zurückgewiesen werde. Den Teil der Berufung, der sich auf die Pflichtversicherung in der Kranken- und Pensionsversicherung vom 01.01.2005 bis 31.12.2006 bezieht, gab der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz keine Folge und stellte fest, dass der BF in der Zeit vom 01.01.2005 bis 31.12.2006 der Pflichtversicherung in der Pensions- und Krankenversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG unterlegen sei.

1.6. Gegen den Bescheid des Bundeministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz erhob der BF durch seine ausgewiesene Rechtsvertretung die zum XXXX datierte Bescheidbeschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, die er auf den Beschwerdegrund "Rechtswidrigkeit des Inhalts" stützte und mit dem Antrag verband, der Verwaltungsgerichtshof wolle den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts (in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften ) aufheben.

Begründend führte der BF im Kern aus, dass der Gesellschaftsvertrag der Firma XXXX GmbH Co KG, was die Stellung des Kommanditisten betreffe, über das Regelstatut des UGB nicht hinausgehe. So seien ihm als Kommanditisten keine weiteren Geschäftsführungs- und Kontrollrechte eingeräumt worden und trage er auch kein

unternehmerisches Risiko. Da er im bezogenen Zeitraum weder Mehrheitsgesellschafter (sondern bloß 25%-Gesellschafter), noch Geschäftsführer der Firma XXXX GmbH gewesen sei, habe er die unternehmerische Tätigkeit der Firma XXXX GmbH Co KG nicht mehr entscheidend beeinflussen können. Außerdem sei er "ein ganz normaler Kommanditist der KG im Sinne des UGB ohne darüber hinausgehende Befugnisse" gewesen. Auch würden die Zustimmungspflichten des Beirates die Geschäftsbefugnis des Kommanditisten im Sinne des § 164 UGB nicht überschreiten. Die Zustimmungsrechte kämen dem Beirat und nicht dem BF zu. Im Hinblick auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 11.09.2008 hielt der BF fest, dass er alleine keinen Einfluss auf die Geschäftsführung habe nehmen können.

1.7. Mit Erkenntnis vom XXXX, Zl. XXXX, wies der Verwaltungsgerichtshof die gegen den Bescheid des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom XXXX, Zl. XXXX, gerichtete Bescheidbeschwerde des BF als unbegründet ab und führte begründend im Wesentlichen kurz zusammengefasst aus, dass im Fall des BF nicht gesagt werden könne, dass er keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Firma XXXX GmbH Co KG gehabt hätte. Die belangte Behörde habe festgestellt, dass der Beirat aus drei näher genannten Personen - eben auch dem BF - bestehe und dieser Entscheidungen mit einfacher Mehrheit treffe und bei bestimmten Geschäften die Zustimmung des Beirates eingeholt werden müsse. Einige der in Punkt 6.) des Gesellschaftsvertrages aufgezählte zustimmungspflichtige Geschäfte, wie z.B. Punkt 6 a) "Festlegung des jährlichen Wirtschaftsplans mit Budget und Stellenplan" sei ein gewöhnliches Geschäft im Sinne des § 116 UGB. Im Unternehmensgegenstand gemäß Punkt 3 c) des Gesellschaftsvertrages werde unter anderem der Erwerb und die Pachtung von anderen Unternehmen genannt. Unter Punkt 6 i) ist "der Abschluss von Miet- und Pachtverträgen, sowie von Verträgen, durch welche die Gesellschaft länger als ein Jahr gebunden wird", nur mit Zustimmung des Beirates durchführbar. Somit gehöre auch der Abschluss von Pachtverträgen, zu den Geschäften, die der gewöhnliche Betrieb der Firma XXXX GmbH Co KG mit sich bringe, weil er den Gegenstand des konkreten Unternehmens betreffe.

Im Hinblick auf den im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Beirat führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass es wesentlich sei, dass der BF einem Gremium angehöre, das durch Ausübung der Zustimmungsrechte Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens habe. Dabei komme es auf die Möglichkeit des Überstimmtwerdens ebenso wenig an, wie auf den Umstand, ob der BF von seinem Mitwirkungsrecht faktisch Gebrauch

gemacht hat. Die rechtliche Einflussnahme liege somit schon in einem Tätigwerdenkönnen auf Grund der ihm eingeräumten Rechte.

2. Zweitverfahren:

2.1. Mit dem hier verfahrensrelevanten Bescheid vom XXXX, VSNR:

XXXX, stellte die Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle XXXX (im Folgenden: belangte Behörde) fest, dass XXXX (in der Folge: Beschwerdeführer oder kurz BF) in der Zeit vom 01.01.2010 bis 31.12.2010 in der Kranken- und Pensionsversicherung pflichtversichert sei. Für den angeführten Zeitraum wurden die Beitragsgrundlagen in der Kranken- und Pensionsversicherung mit monatlich EUR XXXX festgestellt. Sodann stellte die belangte Behörde die Beiträge je nach Versicherungszweig wie im Folgenden dargestellt, fest:

€ monatlich € jährlich

Krankenversicherung € XXXX € XXXX

Pensionsversicherung € XXXX € XXXX

Summe GSVG: € XXXX

Beitragszuschlag: € 0,00

Selbständigenvorsorge: € XXXX

Gesamt: € XXXX

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen kurz zusammengefasst aus, dass der BF seit dem 01.05.1996 eine Pension nach dem GSVG beziehe. Es sei daher die Versicherungsgrenze nach § 4 Abs. 1 Z 6 GSVG maßgebend. Nach dem Einkommensteuerbescheid des Finanzamtes XXXX vom XXXX für das Jahr 2010, Steuer Nr. XXXX habe er in diesem Jahr Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von EUR XXXX erzielt. Diese Einkünfte hätten die für diesen Zeitraum maßgebliche Versicherungsgrenze von EUR 4.395,96 überschritten.

Weiter heißt es, dass der BF seit dem 04.08.1999 bis zum 23.12.2004 alleiniger Gesellschafter der XXXX GmbH (in der Folge kurz: GmbH) und der XXXX GmbH Co KG (in der Folge kurz: GmbH Co KG) gewesen sei und auf beide Gesellschaften maßgeblichen Einfluss gehabt hätte und dort auch unternehmerisch tätig gewesen sei. Die Kommanditeinkünfte seien daher als Einkünfte aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG zu werten. Am 23.12.2004 seien die Gesellschaftsverträge der GmbH (mit Abtretungsvertrag) und der GmbH Co KG (durch

Neufassung des Gesellschaftsvertrages) dahin geändert worden, dass dem BF in der GmbH ein Anteil im Ausmaß von 25 % zukam. Die GmbH blieb weiterhin Komplementärin der GmbH Co KG. In der GmbH Co KG kam dem BF die Rolle des Kommanditisten zu. Die Neufassung des Gesellschaftsvertrages der GmbH Co KG sah vor, dass mit Beschluss der Gesellschafter den Geschäftsführern ein Beirat zugeordnet werden könne, dem auch die Zustimmungs- und/oder Entscheidungsbefugnis übertragen werden könne. Mit Gesellschafterbeschluss vom 23.12.2004 sei ein Beirat eingerichtet worden, dem unter anderen der BF angehörte. Die belangte Behörde gründete die Versicherungspflicht des BF nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG darauf, dass er durch seine Stellung im Beirat einen maßgeblichen Einfluss auf den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb habe. Außerdem sei er unverändert im Verhältnis seiner Beteiligung am Gewinn und Verlust der GmbH Co KG unbeschränkt beteiligt und trage ein Unternehmerrisiko, das über die Haftungseinlage hinausgehe. Die Bescheidbegründung enthält weiters eine mathematische Herleitung der Beiträge in der Kranken- und Pensionsversicherung nach GSVG.

2.2. Gegen diesen, dem BF im Wege seiner steuerlichen Vertretung am 10.02.2012 zugestellten Bescheid richtete sich dessen - fristgerechter - ebenfalls im Wege seiner steuerlichen Vertretung bei der belangten Behörde eingebrachter Einspruch an den Landeshauptmann XXXX, den er mit den Anträgen verband, dem Einspruch Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben und dem Einspruch aufschiebende Wirkung zukommen zu lassen.

Begründend führte der BF im Wesentlichen kurz zusammengefasst aus, dass keine der Voraussetzungen, die eine aus der Stellung als Kommanditist abgeleitete Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG ergeben, auf ihn zutreffen würde. Der Verwaltungsgerichtshof habe im Erkenntnis vom XXXX, Zl. XXXX, XXXX argumentiert, dass der BF nicht nur Kommanditist der KG, sondern auch Alleingesellschaft der Komplementär-GmbH sei.

Nach Ansicht des VwGH könne die Beantwortung der Frage, ob sich der Kommanditist in einer für § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG relevanten Weise aktiv im Unternehmen betätigt, in rechtlicher Hinsicht nur vom Umfang seiner Geschäftsführungsbefugnisse und zwar auf Grund rechtlicher - nicht bloß faktischer - Gegebenheiten abhängen. Darauf sei im Bescheid nicht eingegangen worden bzw. stehe die Argumentation im Widerspruch zum Verwaltungsgerichtshof. Da Beiratsbeschlüsse mit einfacher Mehrheit zu fassen seien, sei die im Bescheid unterstellte Einflussnahme auf die Geschäftsführung aus rechtlicher Sicht

keinesfalls im Sinne des VwGH-Urteils möglich. Der Beirat erhalte lediglich die Zustimmungs- und Entscheidungsbefugnisse, die laut Gesellschaftsvertrag den Gesellschaftern (Kommanditisten) zustünden. Die Einflussnahme eines 100%igen Kommanditisten sei reduziert und auf drei gleichberechtigte Beiräte übertragen worden, womit die rechtliche Einflussnahme im Sinne des Verwaltungsgerichtshofs nicht vorliegen könne. Punkt 6) des Gesellschaftsvertrages führe lediglich außergewöhnliche Geschäfte mit Zustimmungsbedarf an. Punkt 6) habe daher Ausnahmecharakter. Die Zustimmungserfordernisse zu Bezugsverträgen wie z.B. von Strom oder Wasser sei als "Überinterpretation" zu qualifizieren. Auch würden üblicherweise keine Darlehens- und Kreditverträge über geringe Beträge abgeschlossen. Diese kurzfristigen Finanzerfordernisse würden in der Regel durch nicht zustimmungspflichtige Kontokorrentüberziehungen abgedeckt. Unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom XXXX, Zl. XXXX, führte der BF aus, dass sein Beteiligungsverhältnis an der Komplementär-GmbH nur 25% betrage; daher sei die Einflussnahme auf die Geschäftsführung reduziert. Eine Einflussnahme auf die Geschäftsführung auf Grund des im Dezember 2004 installierten Beirates sei nicht gegeben, da sämtliche Abstimmungen im Beirat mit einfacher Mehrheit erfolgen würden. Mit Umlaufbeschluss vom 08.04.2009 habe er das Mandat des Beiratsmitgliedes an der GmbH Co KG zurückgelegt. Die Gewinnanteile seien daher als Einkünfte als reiner Kapitalgeber anzusehen. Eine Mitunternehmerschaft könne nicht unterstellt werden. Der Annahme der Behörde, dass der BF am Gewinn und Verlust der Gesellschaft unbeschränkt beteiligt ist und somit ein Unternehmerrisiko trage, hielt der BF entgegen, dass die Regelung betreffend die Beteiligung am Gewinn und Verlust jener des "Regelstatuts" des UGB entspreche.

Auch sei die Haftung des BF mit seiner Hafteinlage von EUR XXXX begrenzt und bestehe eine darüber hinausgehende Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht. Er sei auch nicht zur Auffüllung von Verlustanteilen verpflichtet.

2.3. Mit Bescheid vom XXXX, Zl. XXXX, setzte der Landeshauptmann XXXX das Verfahren über den Einspruch gegen den Bescheid der belangten Behörde vom XXXX gemäß § 38 AVG aus.

Begründet wurde die Aussetzung des Einspruchsverfahrens im Wesentlichen mit einem gleichgelagerten, den Zeitraum 01.04.2004 bis 31.12.2006 betreffenden, beim Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom BF mit seiner Berufung gegen den Bescheid des Landeshauptmannes XXXX vom XXXX, Zl. XXXX, anhängig gemachten Verfahren.

2.4. Mit Schriftsatz vom 12.02.2016 legte die belangte Behörde den gegen den Bescheid vom 07.02.2012 gerichteten, nunmehr als Beschwerde zu betrachtenden und auch so zu behandelnden Einspruch des BF und die Bezug habenden Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht zur Erledigung vor.

2.5. Mit hg. Verfahrensanordnung vom 19.05.2016 wurde dem BF das Ergebnis des hg. Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und wurde ihm die Gelegenheit gegeben, sich dazu innerhalb festgesetzter Frist zu äußern.

2.6. In seiner im Wege seiner steuerlichen Vertretung übermittelten Äußerung vom 07.06.2016 führte der BF aus, dass er mit Umlaufbeschluss vom 08.04.2009 das Mandat als Beiratsmitglied der GmbH Co KG zurückgelegt habe. Seit diesem Zeitpunkt gehöre der BF dem Beirat der Gesellschaft nicht mehr an und habe er ab diesem Zeitpunkt auch faktisch keine Möglichkeit mehr gehabt, "durch das Ausüben der Stimmrechte Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens zu nehmen". Er habe auch keine Möglichkeit mehr, auf die Geschäftsführung der Gesellschaft einzugreifen und sei von der Führung der Gesellschaft ausgeschlossen. Daher seien die Gewinnanteile als Einkünfte als reiner Kapitalgeber anzusehen und könne ihm keine Mitunternehmerschaft mehr unterstellt werden.

Auch sei die Haftung des BF mit seiner Hafteinlage von EUR XXXX begrenzt. Eine darüber hinaus gehende Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestehe nicht.

Er sei auch nicht zur Auffüllung der Gewinn- und Verlustanteile verpflichtet. Der Sachverhalt habe sich gegenüber dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 28.01.2015 durch das Ausscheiden des BF aus der Beiratsfunktion wesentlich geändert und sei daher auch keine Einflussnahmemöglichkeit mehr gegeben.

2.7. Mit hg. Schreiben vom 14.06.2016 wurde der belangten Behörde die Äußerung des BF zur Kenntnis gebracht und dieser im Rahmen des Parteiengehörs unter gleichzeitiger Setzung einer angemessenen Frist die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

2.8. In ihrer Stellungnahme vom 23.06.2016 führte die belangte Behörde aus, dass sie ihre Auffassung, dass der BF auf Grund seiner Stellung im Beirat maßgebenden Einfluss auf die Geschäfte habe, auf Grund der Zurücklegung seines Mandats (Umlaufbeschluss vom 09.04.2009) mit Wirkung ab 01.05.2009 nicht länger aufrecht halte. Punkt 9.) des Gesellschaftsvertrages, wonach der BF unbegrenzt hafte, habe sich dagegen nicht geändert. Es sei daher der Gesellschaftsvertrag und nicht eine allenfalls anders lautende Eintragung im Firmenbuch, dem nur deklarative Wirkung zukomme, maßgeblich.

I. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der am XXXX geborene Beschwerdeführer ist österreichischer Staatsangehöriger.

1.2. Auf Grund des am 04.09.1999 im Firmenbuch des Landesgerichts XXXX zur FN XXXX eingetragenen Gesellschaftsvertrages vom XXXX wurde die Firma XXXX GmbH Co KG in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft gegründet.

Als unbeschränkt haftende Gesellschafterin (Komplementärin) wurde die Firma XXXX GmbH, FN XXXX, eingesetzt, die Kommanditeinlage des BF als Kommanditist mit EUR XXXX beschränkt.

Der Unternehmensgegenstand der Firma XXXX GmbH Co KG umfasst die Getränkeerzeugung und den Handel mit Getränken.

Die Kommanditgesellschaft wird durch die Komplementärgesellschaft nach außen vertreten.

1.3. Mit Gesellschafterbeschluss vom XXXX wurde der Gesellschaftsvertrag der Firma XXXX GmbH Co KG neu gefasst und lauteten die maßgeblichen Bestimmungen auszugsweise wörtlich wiedergegeben wie folgt:

"Gesellschaftsvertrag

abgeschlossen zwischen

1. der XXXX GmbH, FN XXXX, in XXXX, vertreten durch die Geschäftsführer, Herrn XXXX, geb. XXXX, wohnhaft in XXXX und Frau XXXX, geb. XXXX, wohnhaft in XXXX, als Komplementär und

2. Herrn XXXX, geb. XXXX, als Kommanditisten.

1.

Die XXXX GmbH und Herr XXXX errichten hiermit eine Kommanditgesellschaft unter der Firma

XXXX GmbH Co KG

2.

[...]

3.

(1) Gegenstand des Unternehmens sind

a) Der Handel mit Waren aller Art, insbesondere mit alkoholischen und alkoholfreien Getränken;

b) die Erzeugung von alkoholfreien Getränken;

c) der Erwerb und die Pachtung von anderen Unternehmen, die Beteiligung an anderen Unternehmen und Gesellschaften.

[...]

4.

Persönlich haftende Gesellschafterin (Komplementärin) ist die XXXX GmbH. Sie ist Arbeitsgesellschafterin und zur Einbringung einer Vermögenseinlage weder berechtigt noch verpflichtet.

Kommanditist ist Herr XXXX mit einer Hafteinlage von EUR XXXX, in Worten siebentausend Euro.

5.

[...]

6.

Die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft obliegen der Komplementärin. Diese hat die Geschäfte mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu führen. Die Bestellung von Prokuristen ist zulässig.

Folgende Geschäfte und Maßnahmen dürfen nur mit Zustimmung des Beirates im Sinne des Punkt 7. durchgeführt werden. Die Zustimmung des Beirates ist vor der Durchführung einzuholen.

a) Festlegung eines jährlichen Wirtschaftsplanes mit Budget- und Stellenplan;

b) Vornahme von Investitionen und Aufwendungen, soweit diese im Einzelfall EUR 5.000,-- im Einzelfall und EUR 15.000,-- im Geschäftsjahr übersteigen und nicht im Wirtschaftsplan vorgesehen sind;

c) Die Aufnahme von Anleihen, Darlehen und Krediten, insbesondere von Wechselkrediten außer Budget, sowie die Übernahme von Bürgschaften;

[...]

g) Erwerb, Veräußerung und Belastung von Liegenschaften sowie die Begründung und die Aufgabe von Bestandsrechten;

[...]

i) Der Abschluss von Miet- und Pachtverträgen, sowie von Verträgen durch welche die Gesellschaft länger als ein Jahr gebunden oder verpflichtet wird;

[...]

7.

Den Geschäftsführern kann durch Beschluss der Gesellschafter ein Beirat beigeordnet werden, welchem auch Zustimmungs- und/oder Entscheidungsbefugnis von den Gesellschaftern übertragen werden kann. Die Kompetenzen sowie die Rechte und Pflichten des Beirates ergeben sich aus Gesetz, Gesellschaftsstatut und einer von den Gesellschaftern erlassenden Geschäftsordnung für den Beirat.

[...]

8.

[...]

9.

Das erste Geschäftsjahr beginnt mit dem Tag der Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch und endet am darauffolgenden 31. (einunddreißigsten) Dezember. Das folgende Geschäftsjahr beginnt mit dem 1. (ersten) Jänner und endet am 31. März des Jahres.

Der Jahresabschluss ist von der Komplementärin in den ersten fünf Monaten des Folgejahres aufzustellen und den Kommanditisten eingeschrieben zuzusenden.

Am Gewinn und Verlust der Gesellschaft sind die Gesellschafter nach der Höhe ihrer Kapitalkonten beteiligt.

[...]"

1.4. Mit Abtretungsvertrag vom XXXX trat der BF, der die Stammeinlage der Firma XXXX GmbH, FN XXXX, in Höhe von EUR XXXX zur Gänze aus eigenem geleistet und gehalten hatte, einen Teil im Nennbetrag von EUR XXXX an XXXX, einen weiteren Teil im Nennbetrag von EUR XXXX an XXXX und einen Teil von EUR XXXX an XXXX zum Abtretungspreis von je EUR XXXX ab.

Gegenüber den Übernehmern verpflichtete sich der BF gemäß Punkt 5.) des zitierten Vertrages allfällig auftretende, "noch von ihm zu vertretende Verbindlichkeiten unverzüglich zu berichtigen und die Erwerber diesbezüglich klag- und schadlos zu halten".

1.5. Mit Gesellschaftsbeschluss vom XXXX, mit dem der Gesellschaftsvertrag der Firma XXXX GmbH Co KG neu gefasst wurde, kam es zur Einrichtung eines

Beirates. Zum Beirat lautet es in Punkt 7.) neu des Gesellschaftsvertrages auszugsweise wörtlich wiedergegeben wie folgt:

"Den Geschäftsführern kann durch Beschluss der Gesellschafter ein Beirat beigeordnet werden, welchem auch Zustimmungs- und/oder Entscheidungsbefugnis von den Gesellschaftern übertragen werden kann. Die Kompetenzen sowie die Rechte und Pflichten des Beirates ergeben sich aus Gesetz, Gesellschaftsstatut und einer von den Gesellschaftern erlassenen Geschäftsordnung für den Beirat. [...]

Der Beirat ist beschlussfähig, wenn zumindest zwei Drittel der Beiratsmitglieder, mindestens jedoch drei Beiratsmitglieder anwesend sind. Jedem Beiratsmitglied steht eine Stimme zu. Der Beirat fasst seine Beschlüsse mit einfacher Stimmenmehrheit. Stimmenthaltungen sind als den Antrag ablehnend zu werten. Schriftliche Beschlussfassungen des Beirates im Umlaufwege sind unzulässig, wenn jedes Beiratsmitglied sich schriftlich mit der Beschlussfassung im Umlaufwege einverstanden erklärt. Es gelten die genannten Beschlussfassungserfordernisse. [...]

Jedes Beiratsmitglied ist berechtigt, seine Funktion mittels eingeschriebener Erklärung gegenüber der Gesellschaft jederzeit niederzulegen."

Der Beschwerdeführer fungierte bis zum XXXX als Mitglied des Beirates der Firma XXXX GmbH Co KG, ehe er im Rahmen eines am selben Tag gefassten Umlaufbeschlusses sein Mandat zurücklegte und als neues Mitglied der am XXXX geborene XXXX zum neuen Beiratsmitglied bestellt wurde.

1.6. Im Kalenderjahr 2010 hat der Beschwerdeführer unbestritten folgende Einkünfte erzielt:

a) Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in Höhe von EUR XXXX

b) Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von EUR XXXX

c) Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von EUR XXXX

sohin Einkünfte in Höhe von insgesamt EUR XXXX

Die im Bezug habenden Kalenderjahr als Kommanditist erzielten Einkünfte aus Gewerbebetrieb lagen über der für dieses Jahr maßgeblichen Geringfügigkeitsgrenze von EUR 4.395,96.

Mit seiner Tätigkeit als Kommanditist der GmbH Co KG unterlag der BF bisher weder der Pflichtversicherung nach dem GSVG, noch einer solchen nach einem anderen sachlich in Betracht kommenden Bundesgesetz.

Die im Kalenderjahr 2010 erzielten Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von EUR XXXX überschritten die für dieses Jahr maßgebliche Versicherungsgrenze. Die in

diesem Kalenderjahr erzielten Einkünfte aus Gewerbebetrieb ergeben sich aus dem für dieses Kalenderjahr erlassenen, in Rechtskraft erwachsenen, Einkommensteuerbescheid des Finanzamtes XXXX vom 18.10.2011 (Steuernummer XXXX).

2. Beweiswürdigung:

Der oben dargestellte Verfahrensgang und der festgestellte Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten und aus dem Gerichtsakt des Bundesverwaltungsgerichtes.

Die zur Kommanditgesellschaft, zur Stellung der jeweiligen Gesellschafter, zur Fassung der Gesellschafterbeschlüsse sowie zur Vermögens-, Gewinn- und Verlustbeteiligung der Gesellschafter getroffenen Feststellungen gründen auf den als öffentliche Urkunde zu qualifizierenden historischen Firmenbuchauszügen zur FN XXXX und zu dem mit Gesellschafterbeschluss vom XXXX geänderten Gesellschaftsvertrag der Firma XXXX GmbH Co KG.

Da der jeweils aus dem Firmenbuch und aus dem Gesellschaftsvertrag sich ergebende Aussagegehalt weder vom BF, noch von der belangten Behörde in deren jeweiligem Schriftsatzvorbringen in Zweifel gezogen wurde, konnten die sich daraus ergebenden Tatsachen diesem Erkenntnis im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu Grunde gelegt werden.

Die zu den vom BF im beschwerdegegenständlichen Kalenderjahr erzielten Einkünften aus Gewerbebetrieb, nichtselbständiger Arbeit, sowie aus Vermietung und Verpachtung getroffenen Feststellungen gründen auf dem rechtskräftigen Einkommensteuerbescheid des Finanzamtes XXXX vom XXXX zur Steuer-Nummer: XXXX, der hinsichtlich der darin festgestellten Einkunftsarten, noch im Hinblick auf die Höhe der erzielten Einkünfte weder vom BF, noch von der belangten Behörde in Zweifel gezogen wurde. Die zum Faktum getroffenen Feststellungen, dass die vom BF im Bezug habenden Kalenderjahr erzielten Einkünfte aus Gewerbebetrieb die für dieses Jahr maßgebliche Versicherungsgrenze überschritten, gründen auf dem oben genannten Einkommensteuerbescheid.

3. Rechtliche Beurteilung:

3. 1 Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF. erkennen die Verwaltungsgerichte insbesondere über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Gemäß Art. 130 Abs. 4 B-VG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in der Sache selbst zu entscheiden.

Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in sonstigen Rechtssachen hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2). Gemäß Art. 130 Abs. 5 B-VG sind von der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte Rechtssachen ausgeschlossen, die zur Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte oder des Verfassungsgerichtshofs gehören.

Gegenständlich hat der BF gegen den Bescheid der Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Landesstelle Kärnten vom 07.02.2012, VSNR: 1638 111249, ein Rechtsmittel eingebracht, das auf der Grundlage der Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) nunmehr als Bescheidbeschwerde, sohin als Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG anzusehen ist.

Gemäß § 194 Gewerbliches Sozialversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 560/1978 idgF., in Verbindung mit § 410 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 189/1955 (ASVG) richtet sich hier der Instanzenzug an das Bundesverwaltungsgericht.

Im gegenständlichen Fall sind auf das Verfahren zur Frage der Versicherungspflicht nach dem GSVG die Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (siehe dazu insbesondere § 410 Abs. 1 Z. 7 und Abs. 2 ASVG) anzuwenden (§ 194 GSVG).

§ 410 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG lautet wörtlich wie folgt:

"§ 410 (1) Der Versicherungsträger hat in Verwaltungssachen, zu deren Behandlung er nach § 409 berufen ist, einen Bescheid zu erlassen, wenn er die sich aus diesem Bundesgesetz in solchen Angelegenheiten ergebenden Rechte und Pflichten von Versicherten und von deren Dienstgebern oder die gesetzliche Haftung Dritter für Sozialversicherungsbeiträge feststellt und nicht das Bescheidrecht der Versicherungsträger in diesem Bundesgesetz ausgeschlossen ist. Hienach hat der Versicherungsträger in Verwaltungssagen insbesondere Bescheide zu erlassen:

1. wenn er die Anmeldung zur Versicherung wegen Nichtbestandes der Versicherungspflicht oder der Versicherungsberechtigung oder die Anmeldung wegen Weiterbestandes der Versicherungspflicht ablehnt oder den Versicherungspflichtigen (Versicherungsberechtigten) mit einem anderen Tag in die Versicherung aufnimmt oder aus ihr ausscheidet, als in der Meldung angegeben ist,

2. wenn er einen nicht oder nicht ordnungsgemäß Angemeldeten in die Versicherung aufnimmt oder einen nicht oder nicht ordnungsgemäß Abgemeldeten aus der Versicherung ausscheidet,

3. wenn er die Entgegennahme von Beiträgen ablehnt,

4. wenn er die Haftung für Beitragsschulden gemäß § 67 ausspricht,

5. wenn er einen Beitragszuschlag gemäß § 113 vorschreibt,

6. wenn er einen gemäß § 98 Abs. 2 gestellten Antrag auf Zustimmung zur Übertragung eines Leistungsanspruchs ganz oder teilweise ablehnt,

7. wenn der Versicherte oder der Dienstgeber die Bescheiderteilung zur Feststellung der sich für ihn aus diesem Gesetz ergebenden Rechte und Pflichten verlangt,

8. wenn er entgegen einer bereits bestehenden Pflichtversicherung gemäß § 2 Abs. 1 Z. 4 GSVG auf Grund ein und derselben Tätigkeit die Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 4 als gegeben erachtet,

9. wenn er eine Teilgutschrift nach § 14 APG überträgt.

(2) In den Fällen des Abs. 1 Z. 7 ist über den Antrag des Versicherten (des Dienstgebers) ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach Einlangen des Antrages, der Bescheid zu erlassen. Wird der Partei innerhalb dieser Frist der Bescheid nicht zugestellt, si geht auf ihr schriftliches Verlangen die Zuständigkeit zur Entscheidung auf den Landeshauptmann über. Ein solches verlangen ist unmittelbar beim Landeshauptmann einzubringen. Das Verlangen ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht ausschließlich auf ein Verschulden des Versicherungsträgers zurückzuführen ist."

§ 414 Abs. 1 und 2 iVm. § 410 Abs. 1 Z 5 ASVG bestimmen, dass das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 410 Abs. 1 Z 7 ASVG iVm. § 194 GSVG durch Einzelrichter entscheidet, es sei denn, es läge ein Antrag einer Partei auf Entscheidung durch den Senat vor. Im gegenständlichen Fall hat keine der Parteien eine Entscheidung durch den Senat beantragt, weshalb diesfalls von einer einzelrichterlichen Zuständigkeit auszugehen ist.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013 idF. BGBl. I Nr. 122/2013, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht waren, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG,

BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Dagegen erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen gemäß § 31 Abs. 1 leg. cit. durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu Spruchteil A): Abweisung der Beschwerde:

3.2. Die belangte Behörde stützte die Kranken- und Pensionsversicherungspflicht nach GSVG im angefochtenen Bescheid im Wesentlichen zusammengefasst einerseits darauf, dass der BF laut rechtskräftigem Einkommensteuerbescheid der für ihn zuständigen Abgabenbehörde im beschwerdegegenständlichen Zeitraum Einkünfte aus Gewerbebetrieb über der maßgeblichen Versicherungsgrenze nach § 4 Abs. 1 Z 6 GSVG erzielt habe und andererseits darauf, dass seine als Kommanditist erzielten Einkünfte als solche aus einer selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinne des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG zu werten seien. Am XXXX seien die Gesellschaftsverträge der GmbH (mit Abtretungsvertrag) und der GmbH Co KG (durch Neufassung des Gesellschaftsvertrages) dahin geändert worden, dass dem BF in der GmbH ein Anteil im Ausmaß von 25 % zugekommen sei. Die GmbH sei weiterhin Komplementärin der GmbH Co KG geblieben. In der GmbH Co KG sei ihm die Rolle des Kommanditisten zugekommen. Die Neufassung des Gesellschaftsvertrages der GmbH Co KG habe vorgesehen, dass den Geschäftsführern ein Beirat zugeordnet werden könne, dem auch die Zustimmungs- und/oder Entscheidungsbefugnis übertragen werden könne. Mit Gesellschafterbeschluss vom XXXX sei ein Beirat eingerichtet worden, dem unter anderen der BF angehört habe, weshalb die Versicherungspflicht nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG auch darin begründet sei, dass er durch seine Stellung im Beirat einen maßgeblichen Einfluss auf den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb habe. Außerdem sei er unverändert im Verhältnis seiner Beteiligung am Gewinn und Verlust der GmbH Co KG unbeschränkt beteiligt und trage ein Unternehmerrisiko, das über die Haftungseinlage hinausgehe.

Begründend führte der BF im Wesentlichen kurz zusammengefasst aus, dass keine der Voraussetzungen, die eine aus der Stellung als Kommanditist abgeleitete Pflichtversicherung nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG ergeben, auf ihn zutreffen würden.

Der Verwaltungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom XXXX, Zl. XXXX, argumentiert, dass der BF nicht nur Kommanditist der KG, sondern auch Alleingesellschaft der Komplementär-GmbH sei.

Nach Ansicht des VwGH könne die Beantwortung der Frage, ob sich der Kommanditist in einer für § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG relevanten Weise aktiv im Unternehmen betätigt, in rechtlicher Hinsicht nur vom Umfang seiner Geschäftsführungsbefugnisse und zwar auf Grund rechtlicher - nicht bloß faktischer - Gegebenheiten abhängen. Darauf sei im Bescheid nicht eingegangen worden bzw. stehe die Argumentation im Widerspruch zum Verwaltungsgerichtshof. Da Beiratsbeschlüsse mit einfacher Mehrheit zu fassen seien, sei die im Bescheid unterstellte Einflussnahme auf die Geschäftsführung aus rechtlicher Sicht keinesfalls im Sinne des VwGH-Urteils möglich. Der Beirat erhalte lediglich die Zustimmungs- und Entscheidungsbefugnisse, die laut Gesellschaftsvertrag den Gesellschaftern (Kommanditisten) zustünden. Die Einflussnahme eines 100%igen Kommanditisten sei reduziert und auf drei gleichberechtigte Beiräte übertragen worden, womit die rechtliche Einflussnahme im Sinne des Verwaltungsgerichtshofs nicht vorliegen könne. Punkt 6.) des Gesellschaftsvertrages führe lediglich außergewöhnliche Geschäfte mit Zustimmungsbedarf an. Daher habe diese Bestimmung Ausnahmecharakter. Die Zustimmungserfordernisse zu Bezugsverträgen wie z.B. von Strom oder Wasser seien als "Überinterpretation" zu qualifizieren. Auch würden üblicherweise keine Darlehens- und Kreditverträge über geringe Beträge abgeschlossen. Diese kurzfristigen Finanzerfordernisse würden in der Regel durch nicht zustimmungspflichtige Kontokorrentüberziehungen abgedeckt.

Unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 11.09.2008 führte der BF aus, dass sein Beteiligungsverhältnis an der Komplementär-GmbH nur 25% betrage; daher sei die Einflussnahme auf die Geschäftsführung reduziert. Eine Einflussnahme auf die Geschäftsführung auf Grund des im Dezember 2004 installierten Beirates sei nicht gegeben, da sämtliche Abstimmungen im Beirat mit einfacher Mehrheit erfolgen würden. Mit Umlaufbeschluss vom XXXX habe er das Mandat des Beiratsmitgliedes an der GmbH Co KG zurückgelegt. Die Gewinnanteile seien daher als Einkünfte als reiner Kapitalgeber anzusehen. Eine Mitunternehmerschaft könne nicht unterstellt werden. Der Annahme der Behörde, dass der BF am Gewinn und Verlust der Gesellschaft unbeschränkt beteiligt ist und somit ein Unternehmerrisiko trage, hielt der BF entgegen, dass die Regelung betreffend die Beteiligung am Gewinn und Verlust jener des "Regelstatuts" des UGB entspreche.

Auch sei die Haftung des BF mit seiner Hafteinlage von EUR XXXX begrenzt und bestehe eine darüber hinausgehende Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht. Er sei

auch nicht zur Auffüllung von Verlustanteilen verpflichtet.

3.3. Die im Folgenden auszugsweise wiedergegebene Bestimmung des § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG lautet in der im Beschwerdefall zeitraumbezogen anzuwendenden Fassung wörtlich wie folgt:

"§ 2 (1) Auf Grund dieses Bundesgesetzes sind, soweit es sich um natürliche Personen handelt, in der Krankenversicherung und in der Pensionsversicherung nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen pflichtversichert:

[...]

4. selbständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, erzielen, wenn auf Grund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten ist. Solange ein rechtskräftiger Einkommensteuerbescheid oder ein sonstiger maßgeblicher Einkommensnachweis nicht vorliegt, ist die Pflichtversicherung nur dann festzustellen, wenn der Versicherte erklärt, dass seine Einkünfte aus sämtlichen der Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeiten im Kalenderjahr die in Betracht kommende Versicherungsgrenze (§ 4 Abs. 1 Z 5 oder Z 6) übersteigen werden. In allen anderen Fällen ist der Eintritt der Pflichtversicherung erst nach Vorliegen des rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides oder eines sonstigen maßgeblichen Einkommensnachweises im nachhinein festzustellen."

3.4. Gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG, BGBl. Nr. 560/1978 (idF. BGBl. I Nr. 131/2006) in der im Beschwerdefall zeitraumbezogen anzuwendenden Fassung sind selbständig erwerbstätige Personen, die auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit Einkünfte im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und (oder) 23 des Einkommensteuergesetzes 1988 erzielten, in der Kranken- und Pensionsversicherung nach GSVG pflichtversichert, wenn auf Grund dieser betrieblichen Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach diesem Bundesgesetz oder einem anderen Bundesgesetz in dem (den) entsprechenden Versicherungszweig(en) eingetreten ist.

Die Kriterien der "neuen Selbständigkeit" werden im § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG damit umschrieben, dass es sich 1.) um selbständig erwerbstätige Personen handelt, die 2.) auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit 3.) bestimmte Arten von Einkünften im Sinne des EStG 1988 erzielen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich mit der Frage, ob der Wortfolge "auf Grund einer betrieblichen Tätigkeit" in § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG ein selbständiger Aussagewert gegenüber dem weiteren Tatbestandsmerkmal der Erzielung von Einkommen aus selbständiger Arbeit

bzw. Gewerbebetrieb im Sinne der §§ 22 Z 1 bis 3 und 5 und/oder § 23 EStG 1988 zukommt, in seinem Erkenntnis vom 18.12.2003, Zl. 2000/08/0068, ausführlich auseinandergesetzt und kam diesbezüglich zum Ergebnis, dass die Versicherungspflicht der "neuen Selbständigen" für jedes Einkommen bestehen soll, das nicht der Privatsphäre zuzurechnen ist (siehe dazu VwGH vom 11.09.2008, Zl. 2006/08/0173).

Mit der Bestimmung des § 2 Abs. 2 Z 4 GSVG sollten alle Einkünfte aus Erwerbstätigkeiten erfasst werden (sofern nicht auf Grund der jeweiligen Tätigkeit bereits eine Pflichtversicherung besteht).

Dabei hat der Gesetzgeber auch das "Ziel der Harmonisierung mit dem Steuerrecht" verfolgt und dazu ausdrücklich auf bestimmte Einkunftsarten des EStG 1988 Bezug genommen, die - anders als die in § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG nicht genannten Einkunftsarten nach § 2 Abs. 3 Z 4 bis 7 EStG 1988 - eine selbständige, auf die Erzielung von Einkünften gerichtete Erwerbstätigkeit voraussetzen, nämlich Einkünfte aus "selbständiger Arbeit" im Sinne des § 2 Abs. 3 Z 2 iVm. § 22 EStG 1988 (mit Ausnahme von Bezügen und Vorteilen aus Versorgungs- und Unterstützungseinrichtungen der Kammern der selbständig Erwerbstätigen) sowie auf Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne des § 2 Abs. 3 Z 3 iVm. § 23 Z 3 EStG 1988, somit auch "Veräußerungsgewinne im Sinne des § 24". Veräußerungsgewinne im Sinne des § 24 EStG 1988 sind Gewinne, die erzielt werden bei 1.) der Veräußerung des ganzen Betriebes, eines Teilbetriebes, eines Anteiles eines Gesellschafters, der als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebes anzusehen ist und 2.) der Aufgabe des Betriebes (Teilbetriebes).

Aus der Sicht des Verwaltungsgerichtshofs können Einkünfte, die diesen Einkunftsarten zuzuordnen sind, daher nicht als der Privatsphäre zugehörig angesehen werden (VwGH vom 23.01.2008, Zl. 2006/08/0173).

Aus einem rechtskräftigen Einkommensteuerbescheid erfließt eine Bindungswirkung, die sich darin äußert, dass der Gesetzgeber durch das unmittelbare Anknüpfen an steuerliche Tatbestände keinen Raum dafür lässt, aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht eine eigenständige Beurteilung des Vorliegens einer selbständigen betrieblichen Tätigkeit vorzunehmen und damit materiell die im Fall des Vorliegens eines rechtskräftigen Einkommensteuerbescheides von der Finanzbehörde im Hinblick auf die Zuordnung der Einkünfte zu den Einkunftsarten entschiedene Rechtsfrage einer erneuten Prüfung zu unterziehen. Die Versicherungspflicht nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG richtet sich daher nach der Einkommensteuerpflicht, sodass bei Vorliegen eines rechtskräftigen

Einkommensteuerbescheides, aus dem die die Versicherungsgrenzen übersteigenden Einkünfte der in § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG genannten Art hervorgehen, Versicherungspflicht nach der zuletzt genannten Bestimmung besteht, sofern auf Grund dieser Tätigkeit nicht bereits Pflichtversicherung nach anderen Bestimmungen des GVSG oder einem anderen Bundesgesetz, etwa im Fall des § 4 ASVG eingetreten ist (siehe unter vielen VwGH vom 16.03.2011, Zl. 2007/08/0307; vom 24.01.2006, Zl. 2003/08/023 und vom 29.03.2006, Zl. 2005/08/0006).

Der hier gegenständliche - in Rechtskraft erwachsene - Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2010 weist beim BF unter anderen Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von EUR XXXX aus, die über der für das betreffende Kalenderjahr maßgeblichen Versicherungsgrenze von EUR 4.395,96 jährlich liegen.

Der BF blieb den Beweis des Gegenteils, dass die von der Abgabenbehörde vorgenommene Zuordnung der im Kalenderjahr 2010 erzielten Einkünfte unter die Einkunftsart der Einkünfte aus Gewerbebetrieb unzutreffend gewesen wäre, schuldig (siehe dazu VwGH vom 24.01.2006, Zl. 2003/08/0231 und vom 21.12.2005, Zl. 2003/08/0126).

3.5. In seinem jüngsten, den BF betreffenden Erkenntnis vom XXXX, Zl. XXXX, wie auch in seinem - ebenfalls den BF betreffenden - Erkenntnis vom 11.09.2008, Zl. 2006/08/0041, hat sich der Verwaltungsgerichtshof eingehend mit der Pflichtversicherung von Kommanditisten nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG auseinandergesetzt und dabei ausgesprochen, dass Kommanditisten einer KG nach Maßgabe einer "aktiven Betätigung" im Unternehmen, die auf Einkünfte gerichtet ist, pflichtversichert sein sollen, nicht aber Kommanditisten, die nur "ihr Kapital arbeiten lassen", d.h. sich im Wesentlichen auf die gesetzliche Stellung eines Kommanditisten beschränken. Die Beantwortung der Frage, ob sich der Kommanditist in einer für § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG relevanten Weise "aktiv" im Unternehmen betätigt, kann in rechtlicher Hinsicht nur vom Umfang seiner Geschäftsführungsbefugnisse, und zwar auf Grund rechtlicher - und nicht bloß faktischer - Gegebenheiten, abhängen. Kommanditisten, die nur "ihr Kapital arbeiten lassen", und die daher nicht nach § 2 Abs. 1 Z 4 GSVG pflichtversichert sein sollen, sind jedenfalls jene, deren Rechtsstellung über die gesetzlich vorgesehenen Mitwirkungsrechte an der Geschäftsführung nicht hinausgeht.

Wurden dem Kommanditisten entsprechende Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt, welche über die Mitwirkung an außergewöhnlichen Geschäften hinausgehen, oder steht ihm ein derartiger rechtlicher Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens zu, dann ist

es unerheblich, in welcher Häufigkeit von diesen Befugnissen tatsächlich Gebrauch gemacht wird, sowie ob und in welcher Form sich der Kommanditist am "operativen Geschäft" beteiligt oder im Unternehmen anwesend ist (vgl. VwGH vom 16.02.2011, Zl. 2007/08/0099, mwN).

Ob einem Kommanditisten mehr Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt wurden, als ihm nach § 164 HGB (jetzt UGB) zustehen, richtet sich also danach, ob sich seine Mitwirkungsrechte auch auf die Angelegenheiten des gewöhnlichen Betriebes der Gesellschaft erstrecken, ihm also nicht nur das Widerspruchsrecht nach § 164 erster Satz zweiter Halbsatz HGB (jetzt UGB) in Verbindung mit § 116 Abs. 1 HGB (jetzt UGB) zusteht (VwGH vom 11.09.2008, Zl. 2006/08/0041).

3.6. Die Frage, ob ein Geschäft zu den gewöhnlichen Betriebsgeschäften gehört, ist nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs jeweils im Einzelfall zu entscheiden. Dabei sind Gesellschaftsvertrag, Art und Umfang des Betriebes und Art, Größe und Bedeutung des Geschäftes für den Betrieb von Bedeutung (VwGH vom 23.01.2008, Zl. 2006/08/0173, mit weiterem Verweis auf Torggler-Kucsko in Straube, HGB-Kommentar², Rz 4 zu § 116; und OGH vom 26.02.2009, Zl. 1 Ob 192/08d).

Außergewöhnliche Geschäfte sind solche, die nach Art und Inhalt (z.B. einschneidende Organisationsänderungen, Beteiligungen an anderen Unternehmen), Zweck (z.B. außerhalb des Unternehmensgegenstandes) oder Umfang und Risiko Ausnahmecharakter haben (vgl. das bereits zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 11.09.2008), d.h. jedenfalls in der betreffenden Gesellschaft nicht häufig vorkommen (Jabornegg in Straube, HGB-Kommentar², Rz 4, mwH).

3.7. Im Zusammenhang mit der dem Erkenntnis vom XXXX, Zl. XXXX, zu Grunde liegenden - mit dem beschwerdegegenständlichen Fall nahezu identen - Sach- und Rechtslage ging der Verwaltungsgerichtshof davon aus, dass der BF im Zeitraum 01.01.2004 bis 31.12.2006 einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung der GmbH Co KG gehabt habe.

Demnach betreffe Punkt 6.) des Gesellschaftsvertrages die Stellung des Beschwerdeführers als Kommanditisten insofern, als dort die Befugnisse des Beirats geregelt sind. Betrachtet man einige der dort aufgezählten zustimmungspflichtigen Geschäfte des Betriebes wie z.B. Punkt 6 a) "Festlegung des jährlichen Wirtschaftsplanes mit Budget und Stellenplan", müsse von einem gewöhnlichen Geschäft im Sinne des § 116 UGB ausgegangen werden. Ein

Wirtschaftsplan sei ein Plan über die in dieser Periode beabsichtigte Produktion und deren Finanzierung und zähe damit zu einem unabdingbaren Bestandteil des operativen Geschäfts. Damit sei es als gewöhnliches Betriebsgeschäft zu qualifizieren. Im Unternehmensgegenstand werde laut Punkt 3 c) des Gesellschaftsvertrages unter anderem der Erwerb und die Pachtung von anderen Unternehmen genannt. Unter Punkt 6 i) sei "der Abschluss von Miet- und Pachtverträgen, sowie von Verträgen, durch welche die Gesellschaft länger als ein Jahr gebunden wird", nur mit Zustimmung des Beirates durchführbar. Somit gehöre auch der Abschluss von Pachtverträgen zu den Geschäften, die der gewöhnliche Betrieb der GmbH Co KG mit sich bringe, weil er den Gegenstand des konkreten Unternehmens betreffe (vgl. Jabornegg, aaO, Rz 5).

Der Verwaltungsgerichtshof schloss daraus, dass es im Lichte dessen keines weiteren Eingehens auf die restlich aufgezählten zustimmungspflichtigen Geschäfte des Betriebes bedürfe, weil bereits die Frage nach der rechtlichen Einflussnahme durch den Beirat respektive den Beschwerdeführer bei gewöhnlichen Geschäften des Unternehmens beantwortet sei.

Entgegen dem Beschwerdevorbringen ändere sich davon ausgehend an der über die Mitwirkungsrechte des Kommanditisten nach § 164 UGB hinausgehenden Möglichkeit zur Einflussnahme des Beschwerdeführers auf die Geschäftsführung der GmbH Co KG nichts, dass eine Beschlussfassung mit der erforderlichen Mehrheit der Zustimmung zumindest eines zweiten Beiratsmitgliedes bedarf, um so eine der in Punkt 6. des Gesellschaftsvertrages genannten Maßnahmen verhindern bzw. dem Komplementär der B GmbH Co KG Anweisungen zur Geschäftsführung erteilen zu können. Wesentlich sei, dass der Beschwerdeführer einem Gremium angehöre, das durch Ausübung der Zustimmungsrechte Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens hat. Auf die Möglichkeit des Überstimmtwerdens komme es dabei ebenso wenig an, wie auf den Umstand, ob der Beschwerdeführer faktisch überhaupt von seinem Mitwirkungsrecht Gebrauch mache (VwGH vom XXXX, Zl. XXXX mwH auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung).

Die rechtliche Einflussnahme liegt somit schon in einem Tätigwerdenkönnen aufgrund der ihm eingeräumten Rechte.

3.8. Für den beschwerdegegenständlichen Fall bedeutet dies, dass sich die gegenüber dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom XXXX, Zl. XXXX, zu Grunde liegende Sach- und Rechtslage insofern geändert hat, als der BF am 09.04.2009 das Mandat

als Beirat zurückgelegt hat. Es ist hier jedenfalls davon auszugehen, dass er im Zeitraum 01.01.2009 bis 01.05.2009 schon auf Grund seines Beiratsmandats einen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung der GmbH Co KG hatte. In diesem Zusammenhang führte der VwGH aus, dass es wesentlich sei, dass der BF einem Gremium (Anm.: hier der Beirat) angehöre, das durch Ausübung der Zustimmungsrechte Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens habe (VwGH vom XXXX, Zl. XXXX).

Mit Umlaufbeschluss vom 08.04.2009 legte er sein Mandat als Beiratsmitglied zurück, weshalb seine Zugehörigkeit zu einem Gremium, das durch Ausübung der Zustimmungsrechte Einfluss auf die Geschäftsführung des Unternehmens hat, mit Wirkung 01.05.2009 wegfiel und sich der beurteilungsgegenständliche Sachverhalt dahin änderte, dass er über das Gremium des Beirates keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung der GmbH Co KG mehr ausüben konnte.

Allerdings wurde Punkt 9.) des Gesellschaftsvertrages der GmbH Co KG, dessen dritter Absatz wörtlich wiedergegeben wie folgt lautet:

"Am Gewinn und Verlust der Gesellschaft sind die Gesellschafter nach der Höhe ihrer Kapitalkonten beteiligt."

Legt man es auf diese Bestimmung an, so ergibt sich daraus eine Nachschussverpflichtung des BF bei Verlusten der Gesellschaft, die - infolge ihrer Bindung an die Kapitalkonten - über die Höhe der Kommanditeinlage hinausgeht; daraus resultiert (für den beschwerdegegenständlichen Zeitraum) eine unbeschränkte Verlustbeteiligung, die als Unternehmerrisiko zu qualifizieren ist und zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit führt, was wiederum die Sozialversicherungspflicht auslöst (siehe dazu Scheiber in Sonntag, GSVG, 5. Aufl., Rz. 106c zu § 2).

3.9. Aus den angeführten Gründen war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3.10. Gemäß § 24 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF. BGBl. I Nr. 133/2013 hat das Verwaltungsgericht auf Antrag, oder wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Eine Verhandlung kann nach § 24 Abs. 2 VwGVG entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage

2. feststeht, das der mit Bescheid angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist, oder

3. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann das Verwaltungsgericht, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S. 389 entgegenstehen.

Im gegenständlichen Fall konnte von einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden, da schon auf Grund der Aktenlage und der vorliegenden Beschwerdeschrift feststeht, dass eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.