W228 2108335-1•BVwG W228 2108335-1
W228 2108335-1Tribunal Administrativo Federal4 de jul. de 2016
Arbeitszeit, Dienstverhältnis, Pflichtversicherung, Weisungsfreiheit
W228 2108335-1/6E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Harald WÖGERBAUER als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX e.U., vertreten durch XXXX GmbH, gegen den Bescheid der Wiener Gebietskrankenkasse (WGKK) vom 28.04.2015, Zl. XXXX, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung betreffend Vorliegen eines (freien) Dienstverhältnisses gem. § 4 ASVG und § 1 Abs. 1 AlVG zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG stattgegeben und der Bescheid wird wegen Unzuständigkeit der WGKK behoben.
B)
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
Die WGKK hat mit Bescheid vom 28.04.2015, Zl. XXXX, festgestellt, dass Frau XXXX, VSNR XXXX, 1080 Wien, XXXX, auf Grund ihrer Beschäftigung bei der XXXX e.U., Frau Mag. XXXX, geboren am 18.02.1976, von 01.06.2012 bis 31.12.2012 sowie von 01.04.2013 bis 31.10.2013 der Voll-(Kranken-, Unfall- und Pensions-)versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) sowie von 01.01.2013 bis 28.02.2013 der Teilversicherungspflicht in der Unfallversicherung gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 und § 5 Abs. 1 Z 2 iVm § 7 Z 3 lit a ASVG unterliegt. Festgestellt wurde: "Am 30.05.2012 schlossen XXXX und XXXX einen als Werkvertrag bezeichneten Vertrag, wonach erstere für XXXX Presse- und Öffentlichkeitsarbeiten für diverse Projekte zu verrichten hatte. Es zählte hierbei zu ihren Aufgaben, die Medienpräsenz der ihr zugeteilten Projekte zu erhöhen, indem sie den Kontakt zu Journalisten suchte und Texte an diese verfasste. Das Vertragsverhältnis war für die Dauer des im Spruch genannten Zeitraumes aufrecht, wobei XXXX von XXXX für die Monate Juni bis Oktober 2012 jeweils EUR 1.700,--, für die Monate November und Dezember jeweils EUR 1.300,--, für die Monate Jänner und Februar 2013 jeweils EUR 300,- pro Monate sowie für die Monate April bis Oktober 2013 insgesamt EUR 5.100,-- für ihre Tätigkeiten erhielt. XXXX verwendete für die Verrichtung der von ihr verlangten Tätigkeiten einen Computer der XXXX sowie ihr privates Telefon. Sie war zur persönlichen Leistungserbringung verpflichtet und konnte sich nicht vertreten lassen. Sie arbeitete teils von daheim aus, teils am Unternehmensstandort der XXXX. Sie war teilweise an konkrete Arbeitszeiten gebunden, konnte sich diese aber fallweise auch selber einteilen. Dies jedoch nur, sofern und soweit ihr dies von ihrer direkten Vorgesetzten, Mag. XXXX, freigestellt wurde. Dbzgl war XXXX an sämtliche Anweisungen hinsichtlich der Arbeitszeit, dem Arbeitsort sowie der Art der Verrichtung der Tätigkeit von Mag. XXXX gebunden und musste sie sich daran halten. XXXX verfügte über keine betriebliche Struktur und beschäftigte keine eigenen Mitarbeiter. Sie trat zum gegenständlichen Zeitpunkt niemals als Selbstständige werbend am Markt auf." Die WGKK würdigte:
"Die Feststellungen zum Vertragsabschluss und der Tätigkeiten der XXXX gründen sich auf deren unbedenkliche Aussage. Die Dauer des Dienstverhältnisses sowie der Entgeltanspruch gründen sich auf die vorgelegten Honorarnoten. Die Feststellungen betreffend Computerverwendung der XXXX, Arbeitsort, Arbeitszeit sowie Bindungen an die Anweisungen der Mag. XXXX ergeben sich aus den schlüssigen und nachvollziehbaren Aussagen der XXXX, welche einen wesentlich höheren Wahrheit-gehalt aufweisen, als die Angaben der XXXX in deren Stellungnahme. Es gibt nämlich keinen erkennbaren Grund, warum XXXX gegenüber der WGKK derartig falsche Angaben tätigen sollte, während dies hinsichtlich der Dienstgeber erfahrungsgemäß zwecks Vermeidung von Beitragsnachzahlungen sehr wohl der Fall ist. Auch den, den Aussagen der XXXX teilweise widersprechenden Vertragsinhalten konnte hinsichtlich der Feststellungen nicht gefolgt werden, da solche Verträge nach den Erfahrungswerten der WGKK häufig genau zum Zwecke der Vermeidung einer allfälligen Versicherungspflicht speziell, durch Aufnahme bestimmter Vertragselemente, praxisfremd gestaltet werden, wobei sich sehr häufig die tat-sächlichen Gegebenheiten in Form von "in Wahrheit nicht so gelebt" völlig anders darstellen. Auch dbzgl liegen weder ein entsprechendes Vorbringen, noch Hinweise oder Tatsachen vor, warum an den Aussagen der XXXX gezweifelt werden sollte. Diese wird auch über die tatsächlichen Gegebenheiten, auf welche es letztlich ankommt (siehe unten), schlussendlich besser aussagen können, als ein zu Beginn des Vertragsverhältnisses eventuell speziell gestalteter Vertrag. Durch ihre Aussagen, sie habe teilweise im Büro der XXXX anwesend sein müssen, folgt auch, dass sie sich dbzgl wohl auch an feste zeitliche Termine halten habe müssen (= Arbeitszeit). Darüber hinaus bezeichnete sie Mag. XXXX eindeutig als ihre Vorgesetzte, an deren Anweisungen sie sich stets habe halten müssen. Auch habe sie sich nicht vertreten lassen dürfen. All dies sind klare und eindeutige Aussagen, an welchen - wie bereits ausgeführt - seitens der WGKK nicht gezweifelt wird, weshalb obige Feststellungen entsprechend getroffen wurden. Letztlich gründen sich auch die Feststellungen zur nicht vorhandenen Unternehmensstruktur der XXXX sowie zu ihrem werbenden Auftreten auf dem Markt auf deren unbedenklichen Aussage. Der Erwiderung der XXXX, wonach XXXX sehr wohl werbend auf dem Markt aufgetreten sei, da es sonst nicht zu einem Vertragsabschluss mit XXXX gekommen wäre, ist entgegenzuhalten, dass das Bewerben bei einem Unternehmen für eine Beschäftigung keinesfalls als werbender Marktauftritt in Form einer Selbstständigkeit ausgelegt werden kann. Für eine vorhandene Unternehmensstruktur oder einen werbenden Marktauftritt der XXXX gibt es jedoch keine Hinweise und wurde solche auch von der XXXX nicht vorgebracht, weshalb an den Feststellungen kein Zweifel für die WGKK besteht. Dass XXXX im Jahr 2013 neben ihrer Tätigkeit auch noch für ein anderes Unternehmen arbeitete, ist für sich allein genommen kein Indiz einer etwaigen Selbstständigkeit derselben. XXXX arbeitete ihren eigenen Angaben zufolge, welche durch die entsprechende Anmeldung bei der WGKK bestätigt werden, bei dem anderen Unternehmen ebenfalls als Dienstnehmerin. Weshalb aus dieser Tatsache also abgeleitet werden sollte, XXXX sei selbständig, kann nicht nachvollzogen werden und wurde hierzu von der XXXX auch nichts Näheres vorgebracht. Auch aus den beiden Entgeltansprüchen lässt sich nichts Gegenteiliges gewinnen, da deren Höhe auf Beschäftigungsverhältnisse hindeuten, welche durchaus unselbstständig nebeneinander geführt werden können." Rechtlich folgerte die WGKK: "Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert (vollversichert); sie sind nach § 1 Abs 1 lit a AIVG 1977 arbeitslosenversichert, wenn sie nach gesetzlichen Vorschriften in der Krankenversicherung pflichtversichert sind. Gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 ASVG sind Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 ASVG gleich-gestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs. 1 Z 6 ASVG genannten Personen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen), von der Vollversicherung nach § 4 ASVG - unbeschadet einer nach § 7 ASVG oder nach § 8 ASVG eintretenden Teilversicherung - ausgenommen. Gemäß § 5 Abs 2. ASVG gilt ein Beschäftigungsverhältnis als geringfügig, wenn es 1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens EUR 29,70 (2013) insgesamt jedoch von höchstens EUR 386,80 (2013) gebührt oder
2. für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als EUR 386,80 (2013) gebührt. Gemäß § 7 Z 3 lit a ASVG sind die im § 5 Abs. 1 Z 2 ASVG von der Vollversicherung ausgenommenen Beschäftigten in der Unfallversicherung versichert (teilversichert). Gemäß § 539a ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Dienstvertrag, Werkvertrag) maßgebend. Auf Grund der Bestimmungen des § 4 Abs 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt ist. Ob bei der Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Arbeitsempfänger gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zB auf Grund eines Werkvertrages oder einer familienrechtlichen oder familienhaften Mitarbeit) - nur beschränkt ist. Unterscheidungskräftige Kriterien dieser Abgrenzung sind nur die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht, während das Fehlen anderer Umstände (wie zum Beispiel die längere Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder ein das Arbeitsverfahren betreffendes Weisungsrecht des Empfängers der Arbeit) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt (vgl VwGH 84/08/0002 ua). Gemäß § 1151 Abs 1 ABGB entsteht ein Dienstvertrag, wenn jemand sich auf eine gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen verpflichtet (=Dauerschuldverhältnis). Übernimmt hingegen jemand die Herstellung einen Werkes gegen Entgelt, entsteht ein Werkvertrag. Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH kommt es bei der dbzgl Abgrenzung darauf an, ob es sich um eine bereits im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, oder ob es um die Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit handelt. Beim Werkvertrag besteht die Verpflichtung dann, die im Vertrag bereits genau beschriebene Leistung, bis zu einem bestimmten Termin zu erbrin¬gen (= Zielschuldverhältnis). Das Interesse des Werkbestellers ist lediglich auf das Endpro¬dukt als solches gerichtet (VwGH 2001/08/0107, 2000/08/0161). Auch bieten gewährleistungsrechtliche Aspekte einen Ansatzpunkt für die Unterscheidung von Dienst- und Werkverträgen. Ist, wie im Werkvertrag, die erfolgreiche Herstellung eines Werkes geschuldet und nicht bloß ein Bemühen wie im Dienstvertrag, so verliert der Werkunternehmer seinen Anspruch auf Entlohnung, wenn er das Werk nicht erfolgreich herzustellen vermag. Dbzgl treffen ihn auch Gewährleistungspflichten. Auf Grund der Bestimmungen des § 44 Abs. 1 ASVG gilt als Grundlage für die Beitragsbemessung der im Beitragszeitraum gebührende Arbeitsverdienst, wobei als Arbeitsverdienst das Entgelt im Sinne des § 49 ASVG anzusehen ist. Gemäß § 49 Abs. 1 und 2 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der Pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält. Gegenständlich liegen sämtliche Voraussetzungen für eine Beschäftigung auf Grund eines Dienstverhältnisses nach § 4 Abs. 1 iVm § 4 Abs. 2 ASVG bzw. einer geringfügigen Beschäftigung nach und § 5 Abs. 1 Z 2 iVm § 7 Z 3 fit a ASVG vor. Es handelt sich trotz divergierender Bezeichnung und gegenteiliger Rechtsansicht der XXXX nicht um einen Werkvertrag, sondern um einen Dienstvertrag. Eine in sich geschlossene Einheit als Werk vermag die WGKK in Bezug auf die angebotene Leistung der XXXX keinesfalls zu erblicken. Vielmehr handelt es sich um persönlich zu erbringende, wiederkehrende Leistungen. Auch wurde die konkrete Ausgestaltung der zu erbringenden Leistung nicht schon im Vertrag festgelegt, sondern ist diesem ua zu entnehmen: "Das geschuldete Werk umfasst folgende Leistungen:
Mitarbeit Kommunikation und Öffentlichkeitsarbeit für XXXX Allgemein:
Inhaltliche Zusammenarbeit und Absprache in allen Themen der Öffentlichkeitsarbeit mit XXXX
Einholung Kosten diverser Maßnahmen und Beauftragung aller Maßnahmen nach XXXX
Zusammenarbeit mit dem Team von [...] und weiteren Kunden [...]
[...]"
Die hier auszugsweise umschriebenen Tätigkeiten (wobei dies auch für die übrigen Vertragspunkte gleichermaßen zutrifft) umfassen keinesfalls eine bereits im Vertrag individualisierte und konkretisierte, in sich geschlossene Einheit im Sinne eines Werkvertrages. Es stellt sich nämlich insbesondere hinsichtlich der termingerechten Erfüllung die Frage, woran die Erfüllung letzten Endes überhaupt gemessen werden könnte. Eine Erfüllung von "inhaltlichen Zusammenarbeit und Absprache in allen Themen der Öffentlichkeitsarbeit" sowie "Zusammenarbeit mit dem Team" bis zu dem im Vertrag - wohl der Form halber - erwähnten Termin, ist schon begrifflich nicht vorstellbar. Auch die zitierte "Hauptüberschrift" "Mitarbeit Kommunikation und Öffentlichkeitsarbeit umschreibt eindeutig eine Arbeitsverpflichtung in Form einer über einen bestimmten Zeitraum zu erbringenden Dienstleistung nämlich dem Mitarbeiten. Bei einer solchen Mitarbeit kann die Fertigstellung und erfolgreiche Herstellung eines Werkes in keiner denkmöglichen Weise angenommen werden. Dafür spricht auch, dass letztlich keine klagbaren Ansprüche im Sinne von gewährleistungsrechtlichen Rechtsbehelfen zur Verfügung stünden, da es an der Bestimmbarkeit des Anspruches mangeln würde. Die konkrete Ausgestaltung der Tätigkeiten wurde daher nicht schon im Vertrag festgelegt, sondern wurde erst im Zuge des Beschäftigungsverhältnisses in Form von konkreten Arbeitsanweisungen an XXXX herangetragen. Nach dem festgestellten Sachverhalt erbrachte XXXX die von ihr verlangten Leistungen auch in persönlicher Abhängigkeit der XXXX, da sie zum einen einer Weisungsgebundenheit hinsichtlich Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenem Verhalten unterlag und zum anderen zur Erbringung ihrer Leistung auch persönlich verpflichtet gewesen ist und sie sich nicht vertreten lassen konnte. Nach der Rechtsprechung ist die wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen auch die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit (vgl VwGH 200710810179, 92/08/0213) und kann daher, auch in Hinblick auf die Verwendung der Betriebsmittel der XXXX durch die Benutzung deren Computers sowie der Betriebsräumlichkeiten, bedenkenlos angenommen werden, sofern Entgeltlichkeit besteht. Letzteres wurde im Verfahren niemals bestritten und liegt auf Grund der vielzähligen Honorarnoten auch zweifellos vor. Für die Monate Jänner und Februar 2013 erreicht die monatliche Entlohnung jedoch auf Grund der festgestellten Verhältnisse nicht die in § 5 Abs 2 Z 2 ASVG normierte Geringfügigkeitsgrenze, weshalb der Sachverhalt für diesen Zeitraum entsprechend obiger Gesetzesstellen nicht der Vollversicherung, wohl aber der Teilversicherung im Ausmaß der (anmeldepflichtigen) Unfallversicherung unterliegt."
Gegen diesen Bescheid erhob XXXX e.U., vertreten durch XXXX GmbH, fristgerecht mit Schriftsatz vom 28.05.2015, Beschwerde und brachte darin im Wesentlichen vor, wie folgt: "Hinsichtlich der Begründung verweisen wir auf unsere Ausführungen in unserer Stellungnahme vom 23.03.2014, die wir diesem Einspruch beilegen und die einen integrierenden Bestandteil dieses Einspruchs darstellt. Zusätzlich zu unseren Ausführungen in der Stellungnahme vom 23.03.2014 halten wir folgendes fest: Sowohl die Ausführungen in unserer Stellungnahme als auch die im Bescheid zitierten Ausführungen des Vereins stellen eindeutig klar, dass kein Dienstverhältnis, das der Vollversicherungspflicht nach ASVG bzw. der Arbeitslosenversicherungspflicht nach AIVG unterliegt, vorliegt. Der Bescheid ist mit folgenden wesentlichen Mängeln behaftet. 1. Die Ausführungen in der Stellungnahme vom 23.03.2014 werden nicht objektiv gewürdigt. 2. Die Begründung einer Ermessensübung fehlt vollständig, insbesondere hinsichtlich der Abwägung der Glaubwürdigkeit in Hinblick auf die offensichtlichen Widersprüche zwischen den von Frau XXXX unterschriebenen Verträgen und ihrer Aussage am 25.07.2013. Wie in der Stellungnahme vorn 23.03.2014 mehrmals schlüssig nachgewiesen werden konnte, erfolgt die Befragung von Frau XXXX durch die WGKK nicht objektiv, sondern tendenziös in der Form, dass ihr Worte in den Mund gelegt wurden, ohne dass Frau XXXX über die Rechtsfolgen objektiv aufgeklärt wurde. 3. Es fehlt jegliche Begründung, wie und aufgrund welcher Beweise festgestellt worden ist, dass Frau XXXX persönlich weisungsgebunden gewesen sei. Vielmehr wird der Unterschied zwischen persönlichen und sachlichen Weisungen hartnäckig ignoriert (vgl. Stellungnahme, Seite 5). Der Bescheid ist daher nicht nur materiellrechtlich unrichtig, sondern auch verfahrensrechtlich nicht rechtmäßig ergangen. Die persönliche Abhängigkeit liegt auf aufgrund ständiger Rechtsprechung des VwGH vor, wenn:
eine Verpflichtung zur Arbeitsleistung übernommen wurde (liegt nicht vor) und
aufgrund ausdrücklicher Abrede (liegt nicht vor) oder
zufolge der Arbeitsbeschaffenheit die Arbeitszeit und Arbeitskraft derart beansprucht
wird, dass der Arbeitende über sie auf bestimmte Zeit nichtverfügen kann (liegt nicht vor). Frau XXXX hat sich niemals zur Arbeitsleistung verpflichtet, sondern zur Erstellung von Werken. Es wurden zu keinem Zeitpunkt Weisungen hinsichtlich der Arbeitszeit erteilt. Frau XXXX konnte und durfte die Aufträge verrichten, wann und wo es ihr genehm war und das wurde während der gesamten Vertragsbeziehung auch in dieser Form so gelebt."
In der erwähnten Stellungnahme vom 23.03.2014 wurde ausgeführt: "Das Unternehmen XXXX e.U., vertreten durch die Eigentümerin XXXX (bürgerl.: Mag. XXXX) schloss mit Frau Mag. XXXX einen Werkvertrag ab. Der Werkvertrag vom 30.05.2012 ist angeschlossen. Gegenstand des Werkvertrages war eine in sich abgeschlossene Projektarbeit. Es wurde ein zeitunabhängiges Pauschalhonorar vereinbart. Ausdrücklich schriftlich vereinbart wurde, dass nach Willen beider Vertragsparteien kein Arbeitsvertrag vorliegen solle. Der Vertragswille ist sohin eindeutig nach Abschluss eines Werkvertrages gerichtet gewesen.
Befragung Frau Mag. XXXX
Am 25.07.2013 kam es zu einer Befragung von Frau Mag. XXXX durch die Wiener Gebietskrankenkasse. Zur Niederschrift über diese Befragung (anbei, Nummerierung der Fragen ergänzt) ist wie folgt Stellung zu nehmen: Zu 1): Die XXXX (Kunde von XXXX e.U.) schrieb 2012 mehrere Aufgaben aus. Frau Mag. XXXX hat sich gemeldet, um bei der XXXX mitzuarbeiten. Frau XXXX war bei diesem Treffen dabei und aufgrund der Tätigkeiten, die Frau Mag. XXXX zuvor ausübte, kam ihre Mitarbeit bei XXXX zustande. Zu 2): Die Frage nach einer "Aufnahme" ist tendenziös. Tatsächlich handelte es sich um eine Beauftragung. Zu keinem Zeitpunkt, weder von Seiten der XXXX, noch von XXXX, noch von Frau Mag. XXXX wurde ein Angestelltenverhältnis angedacht. Es herrschte stets Einvernehmen darüber, dass es sich um einen Werkvertrag handelte. Zu 7): Frau Mag. XXXX war an keinen Tätigkeitsort gebunden. Zu 10): Frau Mag. XXXX war an keine fixen Arbeitszeiten gebunden. Tatsächlich fanden zwischen der Auftraggeberin und der Auftragnehmern durchschnittlich nur 2 (i.W.: zwei) Treffen pro Monat statt. Diese Treffen bzw. Team-Meetings dienten der Koordinierung der Arbeit, vergleichbar mit Redaktionssitzungen. Gemäß den Erkenntnissen des OLG Wien als Letztinstanz ARD 5317/10/2002 und ARD 5317/9/2002 ist selbst die regelmäßige Teilnahme an Redaktionsbesprechungen kein ausschlaggebendes Indiz für eine Einbindung in den Produktionsmechanismus eines Unternehmens. Zu 11): Es wurde keine Monatspauschale vereinbart, sondern ein Pauschalhonorar für das gesamte Werk, das mit unterschiedlich hohen Beträgen akontiert wurde. Das geht eindeutig aus dem Werkvertrag hervor und wurde auch so gelebt. Zu 12): Das Fehlen jeder Kontrolle über die Arbeitszeit ist ein Beweis für das Fehlen von persönlichen Weisungen. Zu 16):
Frau Mag. XXXX bestreitet, in der Antwort zu dieser Frage den Ausdruck "Monatslohn" verwendet zu haben. Zu 17): Frau Mag. XXXX hatte zwar keine anderen Auftraggeber im Rahmen Ihrer Selbständigkeit, jedoch ging sie vor und während des größten Teils des gegenständlichen Zeitraums einer nichtselbständigen Tätigkeit nach. Die Tätigkeit für das Unternehmen XXXX e.U. war daher weder die einzige noch die Haupteinnahmequelle für Frau Mag. XXXX. Es lag daher keine wirtschaftliche Abhängigkeit vor. Zu 18) und 19): Frau Mag. XXXX wurde vertraglich ausdrücklich ein Vertretungsrecht eingeräumt was im Rahmen eines Arbeitsvertrages undenkbar wäre. Zu 21): Im Rahmen eines Arbeitsvertrages ist der Urlaubsverbrauch einvernehmlich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu vereinbaren. Dass Frau Mag. XXXX einseitig einen Urlaubsantritt melden konnte, ist ein Beweis gegen das Vorliegen eines Arbeitsvertrages. Frau Mag. XXXX war weder verpflichtet, einen Urlaub zu beantragen noch ihn überhaupt zu melden. Sie teilte der Auftraggeberin einfach mit, wann sie nicht in der Stadt sei. Es ist zwischen selbständigen Unternehmern, die gemeinsame Aufträge bearbeiten durchaus üblich, Urlaube dem anderen mitzuteilen. Zu 23) und 26): Frau Mag. XXXX hatte sehr wohl Ausgaben, die im Rahmen dieser Tätigkeit anfielen und die sie selbst tragen musste. Neben Ausgaben für das eigene Telefon auf eigene Rechnung fielen auf Rechnung von Frau Mag. XXXX Fahrtspesen, Reisekosten und die Kosten des eigenen Büros an (vgl. Frage 7). Zu 25) und 26): Es wurde nur zu Beginn der Tätigkeit ein Computer zur Verfügung gestellt. Ab Frühjahr 2013 verfügte Frau Mag. XXXX über einen eigenen Laptop. Daneben verfügte Frau Mag. XXXX durchgehend selbst über die notwendige Ausstattung eines eigenen Büros. Zu 27): Frau Mag. XXXX hatte keinen fixen Arbeitsplatz, kein Telefon und keine Telefondurchwahl des Unternehmens XXXX e.U. Eine Eingliederung in das Unternehmen konnte daher nicht vorliegen. Zu 28): Hier liegt eine Verwechslung von persönlichen und sachlichen Weisungen vor. Die klare Unterscheidung zwischen persönlichen und sachlichen Weisungen ist der Judikatur der obersten Gerichte eindeutig zu entnehmen (s.u.). Zu 29): Eine Konkurrenzklausel wurde in dem Werkvertrag nicht vereinbart. Zu 33): Natürlich trat Frau Mag. XXXX am Markt werbend auf sonst hätte sie ja nicht die Beauftragung durch XXXX e.U. erhalten. Zu 34): Welchen Einfluss eine eigene Homepage auf das Vorliegen eines Arbeitsvertrages oder eines Werkvertrages hat, kann nicht nachvollzogen werden. Es sei an die berühmt gewordene Homepage eines ehemaligen Finanzministers erinnert. Obwohl diese kolportierter Weise sehr teuer war, war er trotzdem nicht selbständig tätig. Zu 36): Kleinunternehmer im Sinne des Umsatzsteuergesetzes brauchen keine UID-Nummer und bekommen auch von der Finanzverwaltung keine zugeteilt. Trotzdem sind sie selbständige Unternehmer. Frau Mag. XXXX ist Kleinunternehmerin. Zu
Untersuchung der Merkmale
Der echte Arbeitsvertrag ist gekennzeichnet durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber. Von der Rechtsprechung wurden dabei verschiedene Kriterien erarbeitet, deren Vorhandensein und Bedeutung im konkreten Fall zu prüfen und die dann zusammenfassend in einem Gesamtbild darauf zu bewerten sind, ob die für das Vorliegen eines Arbeitsvertrages geforderte persönliche Abhängigkeit ausreichend begründet ist. Dabei müssen nicht alle Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit gemeinsam vorliegen, sie können auch in unterschiedlich starker Ausprägung bestehen. Entscheidend ist, ob bei einer Gesamtbetrachtung nach der Methodik des beweglichen Systems die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen (vgl. zB: OLG Wien 15.12.2004, 8 Ra 148104z OGH 30.10.2003, 8 ObA 45/03f; OLG Wien 12 Ra 206/97v v. 9.12.1997). Aufgrund der tatsächlichen Ausgestaltung des Werkvertrages kann eine solche Gesamtbetrachtung anhand der von der Judikatur geprägten Merkmale wie folgt vorgenommen werden:
Freiheit von persönlichen Weisungen
Bei der Beurteilung der Weisungsunterworfenheit als entscheidendes Kriterium der Fremdbestimmung ist der Unterschied zwischen persönlichen und sachlichen Weisungen zu berücksichtigen. Sachliche Weisungen kommen auch bei Werkvertragen oder Dauerschuldverhältnissen ohne echten Arbeitsvertragscharakter vor, wobei in vielen Fällen derartige Verträge ohne Weisungen nicht vorstellbar sind. Unter persönlichen Weisungen hingegen versteht man Weisungen, die die persönliche Gestaltung der Dienstleistung zum Gegenstand haben und die - soweit sie berechtigt nach dem Vertragsinhalt erteilt werden - die eigene Gestaltungsfreiheit bei der Erbringung der Dienstleistung weitgehend ausschalten. Gerade die Freiheit von persönlichen Weisungen, also die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbstständig zu regeln und jederzeit zu ändern, wird als entscheidendes Kriterium angesehen, das gegen eine persönliche Abhängigkeit spricht (vgl. OLG Wien 15.12.2004, 8 Ra 148104z). Frau Mag. XXXX konnte ihre Arbeitszeit frei einteilen. Sie war weder an einen bestimmten Arbeitsort noch an eine bestimmte Arbeitszeit gebunden und hat dies auch nicht behauptet. Sie hatte nur die durch den einzelnen Auftrag vorgegebenen sachlichen Weisungen zu beachten, insbesondere die Fertigstellungstermine, was als sachliche Weisung wohl selbstverständlich ist. Frau Mag. XXXX stand es jederzeit frei, den angebotenen Werkvertrag ohne nachteilige Konsequenzen abzulehnen und sich auch nach Übernahme der Arbeiten vertreten zu lassen. An dieser Tatsache ändert sich auch nichts, wenn Frau Mag. XXXX schon im eigenen wirtschaftlichen Interesse den ihr angebotenen Auftrag wahrnahm, da die persönliche und nicht die wirtschaftliche Abhängigkeit das Unterscheidungskriterium ist (vgl. LG Salzburg 19 Cga 181/94a v. 17.9.1996, bestätigt OLG Wien 12 Ra 206/97v v. 9.12.1997, bestätigt OGH 8 Ob A 99/98m v. 17.9.1998).
Keine arbeitsrechtlichen Pflichten und keine disziplinäre Verantwortung
Typische Erscheinungsformen der Fürsorgepflicht eines Dienstgebers sind u.a. die Verpflichtungen des Arbeitgebers zur Urlaubsgewährung und zu einer die Gesundheit des Arbeitnehmers schützenden Arbeitsplatz und Arbeitszeitgestaltung. Eine Erscheinungsform der Treuepflicht wäre ein Konkurrenzverbot (vgl. ASG Wien 18. 2. 2002, 32 Cga 103/00a). Im vorliegenden Fall wurde ein Urlaubsanspruch weder vereinbart noch bei der tatsächlichen Abwicklung des Vertragsverhältnisses in Anspruch genommen. Ein Konkurrenzverbot wurde nicht vereinbart, tatsächlich arbeitete Frau Mag. XXXX teilweise zeitgleich auch für andere. Frau Mag. XXXX unterlag auch keiner disziplinären Verantwortung in Form einer dienstrechtlichen Kontrolle und war daher nicht in das betriebliche Weisungsgefüge eingebunden. Auch hier ist zwischen sachlicher und dienstrechtlicher Kontrolle zu unterscheiden. Jedem Vertragspartner steht es zu, die ordnungsgemäße Erbringung der Leistung zu kontrollieren (vgl. OLG Wien 7. 3. 2002, 9 Ra 43/02p). Dass Kontrollen durchgeführt werden, lasst keine Rückschlüsse auf die persönliche Abhängigkeit des Auftragnehmers zu, denen doch die Kontrollen einem sachlichen Zweck, nämlich der Überprüfung, ob die Auftragsdurchführung ordnungsgemäß bewirkt wurde (vgl. OGH 30. 10. 2003, 8 ObA 45/03f).
Tragen eines wirtschaftlichen Risikos
Frau Mag. XXXX hatte selbst ein wirtschaftliches Risiko zu tragen, da sie aufgrund der Annahme oder Ablehnung einzelner Aufträge selbst über ihre Arbeitsleistung und den darauf entfallenden Verdienst entscheiden konnte und tatsächlich höchst unterschiedliche Einnahmenverläufe hatte. Sie hatte auch die mit den Aufträgen verbundenen Ausgaben selbst zu tragen, zB Telefonkosten, Fahrtkosten und die Kosten eines eigenen Büros in Form eines häuslichen Arbeitszimmers.
Beistellung der Arbeitsgeräte Frau Mag. XXXX war nicht auf die Arbeitsmittel des Auftraggebers angewiesen. Sie hat auch von zu Hause oder an anderen Orten Auftrage erledigt. Als einziges Indiz für das Vorliegen eines echten Dienstvertrages verbleibt, dass Frau Mag. XXXX anfänglich ein Computer durch den Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurde. Dem kommt aber bei der gebotenen Gesamtbetrachtung keine entscheidende Bedeutung zu. Die Abwägung der einzelnen Kriterien muss vielmehr zu dem Ergebnis führen, dass die Merkmale persönlicher Abhängigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach hinter diejenigen eines von Selbständigkeit geprägten Vertragsverhältnisses zurücktreten (vgl. OLG Wien 15.12.2004, 8 Ra 148/04z).Es lag daher kein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis gemäß § 4 Abs. 2 ASVG vor."
Mit Schreiben vom 03.06.2015 (eingelangt am 11.06.2015) legte die WGKK die Beschwerde sowie die bezughabenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.
Das Bundesverwaltungsgericht führte am 28.06.2016 eine öffentlich mündliche Verhandlung mit folgendem Inhalt durch: (BF: Frau Mag. XXXX; BFV: Mag. XXXX mitbeteiligte Partei (MP): Mag. XXXX; WGKK:
Mag. XXXX; RI: Mag. XXXX)
RI: Wie kam die Zusammenarbeit mit der MP zustande, wie haben Sie sie kennengelernt? BF: Wir kannten uns flüchtig von vorher, von einem anderen Job. Wir haben für mich eine Unterstützung betreffend ein neues Projekt gesucht. Bei einem Treffen habe ich die MP kennengelernt. Ich weiß nicht, ob die Stelle ausgeschrieben war oder nicht.
RI: Im Akt ist von einer Ausschreibung die Rede die zum Kontakt führte: welche Ausschreibung führte zur Meldung der MP bei der BF, was wurde ausgeschrieben und von wem? BF: so war es nicht, sonst wäre mein Kunde nicht dabei gewesen. Ich habe die Firma im Februar 2012 gegründet. Vorher gab es die Firma nicht. Ich habe die Rechnungen an die XXXX gelegt. Die MP war Mitarbeiterin. Ich hätte den Kunden nicht mitgenommen, wenn ich eine Mitarbeiterin für eine noch nicht gegründete Firma gesucht hätte. Die MP hat sich beworben. Es wurde ein Honorar sowie Zahlungsziele vereinbart, welche auch in einem Werkvertrag vereinbart wurden. Es waren mehrere Projekte, die über mehrere Monate gelaufen sind.
RI: Was war die genaue Tätigkeit der MP, beschreiben Sie diese mit einigen Beispielen? BF: Es war Presse- und Öffentlichkeitsarbeit zu leisten für die XXXX. Weiters sollte sie sich um Kontakte kümmern und Texte schreiben. Es gibt ein Projekt, das Inhalte hat. Man verfasst dieses in Texte und versucht Journalisten davon zu überzeugen, dass es gelingt. Das Ziel ist die Veröffentlichung dieser Texte. Wie die Kontaktaufnahme erfolgt, ist individuell. Es gibt ein Team-Meeting. In diesem werden die verschiedenen Veranstaltungen (Ausstellungen) besprochen, die es in der Stadt gibt und wie man diese am besten kommuniziert wird ebenfalls besprochen. Man schreibt den Text, gibt es dem Team weiter, oder dem Kunden, mitunter bin ich dann nach Erstellung des Textes dabei, andernfalls wird direkt zum Kunden kommuniziert. Es kann auch Korrekturen geben. Nach diesen gibt es einen finalen Text, mit dem weiter gearbeitet wird. Wenn wir hier von Kunden sprechen, sprechen wir von der XXXX.
RI: Woher kommen die Kontakte zu den Journalisten? BF: Man recherchiert im Internet, das ist auch die Aufgabe der MP. Das gehört zum Handwerkszeug.
RI: Bei welchen Tätigkeiten war die Koordination mit den Teamkollegen notwendig? BF: Z.B. bei der Erfassung der Inhalte, um zu besprechen, wann welche Veranstaltung stattfindet, was möchte man gerne in der Zeitung stehen haben und zu besprechen mit wem gibt es Kontakt, liegt Interesse vor, um einen Arbeitsfortschritt zu sehen bzw. zu besprechen.
RI: Wie oft war diese Koordination mit den Teamkollegen notwendig?
BF: Ich glaube wir hatten jede zweite Woche einen Jour-Fix, bei dem wir zusammenkamen und es wurde dort alles besprochen. Die XXXX war in beiden Verfahrenszeitraumen. Dann gab es noch XXXX, das XXXX.
RI: Sind Sie im Rahmen der Teamtreffen zu Mittag zu Tisch gegangen? Wann haben die Treffen stattgefunden? BF: Tagsüber im Büro der Kunden, Mittagessen gab es keines.
RI: Laut Vertrag war das Ziel ein Werkvertrag. Beschreiben Sie mir einzelne Leistungen der MP die sie als Werke ansehen? BF: Dass das Ziel erreicht, das man in der Zeitung oder im Internet Artikel über das jeweilige Projekt findet. Dann ist das Projekt abgeschlossen. Das ist die Aufgabe der MP. Es hängt ja nicht nur von der Kontaktaufnahme ab, sondern es erfolgt einen Unterteilung in Kontaktaufnahme, Textschreiben. Das ist eine arbeitsteilige Vorgangsweise. Das sind alles Teile die dann zum gesamten Werk beitragen.
RI: Haben Sie je Zahlungen an die MP gekürzt wegen mangelhafter Leistungserbringung? BF: Nein.
RI: Ist es richtig, dass die Monatszahlungen schon beim Vorstellungsgespräch mitgeteilt wurden? BF: ich bin mir nicht mehr ganz sicher. Ich glaube nicht, dass es beim Vorstellungsgespräch gleich war. Wir haben es dann zu Beginn besprochen. Ob es beim ersten Treffen gleich war weiß ich nicht, vielleicht beim zweiten oder dritten Treffen. Es gab andere Projektmitarbeiter vor der MP und mir. Es gab Erfahrungswerte, die dem Honorar entsprochen haben. Das Honorar war durch das Projekthonorar vorgegeben.
RI: Wurde später nochmal über die Höhe der Monatszahlungen gesprochen? BF: Beim nächsten Projekt wurde wieder darüber gesprochen. XXXX waren die ersten sechs Monate. Das XXXX findet im Mai statt. D.h. die Arbeiten waren davor zu erledigen und daher fand auch eine Besprechung zu den Monatszahlungen zu einem davorliegenden Zeitraum statt.
RI: Ist die MP je durch Krankheit oder Urlaub ausgefallen? BF: Wenn sie krank war, hätte sie sich nicht abgemeldet. Das war nicht üblich. Ob die MP krank war, weiß ich nicht, weil ich es nicht wissen kann. Ich habe keine Unterlagen darüber. Sie würde mich nicht verständigen, wenn sie krank wäre. Ob wir ein Treffen verlegt haben, weil die MP krank oder auf Urlaub war, das weiß ich nicht mehr.
RI: Wurde sonst je ein Termin wegen Nichtanwesenheit der MP verschoben? BF: Üblich war, dass wir besprochen haben, wann wir uns das nächste Mal treffen und was gemacht wird. Hat die MP angegeben zum nächsten Treffen nicht anwesend zu sein, haben wir den Termin eben verlegt.
RI: Kam es je zu Vertretungen der MP durch andere Personen? BF:
Nein, es steht aber im Werkvertrag drinnen, dass es die Möglichkeit gegeben hätte. Es wäre denkbar gewesen, dass jemand anderer vertritt.
RI: Können Sie sich erklären, wieso die MP der Meinung ist, dass sie keine Vertretung bestellen konnte (Frage 19 der WGKK Niederschrift vom 25.07.2013)? BF: Ich glaube der Fall ist nicht eingetreten. Warum die MP es nicht wusste, obwohl es im Werkvertrag festgeschrieben war, weiß ich nicht.
RI: Haben Sie jemals über das Vertretungsrecht mit der MP gesprochen? BF: Wir sind sicher den Werkvertrag durchgegangen.
RI: Haben Sie sich von der Tätigkeit der BF als Selbständige je sonst irgendwie überzeugt? BF: Nein. Es ist die Frage, ob ich überhaupt überprüfen muss, ob sie andere Projekte macht, ob sie wo anders Geld verdient. Ich habe das nicht gemacht.
RI: Hatte die MP eine eigene Mailadresse? BF: Ja, wir hatten E-Mail Adresse. Press@XXXX . Weiter gab es eine XXXX-Adresse. (Die personalisierte Adresse wurde von der MP angegeben). Später gab es auch eine XXXX Web-Seite. Auch da gab es eine personalisierte Adresse. Die MP hatte auch Zugriff auf die allgemeine Adresse von
XXXX.
RI: Hatte die MP Visitenkarten? BF fragt nach bei MP. MP gibt an: Es gab sowohl eine Visitenkarte von XXXX als auch von XXXX.
RI: Ist von jedem PC der User der MP aufrufbar gewesen? BF: Nein, nur die allgemeine E-Mail Adresse. Ihre XXXX-Adresse war nicht auf allen anderen Rechner abzurufen. Andere Zugangsdaten waren nicht bekannt.
RI: Darf dieses Passwort von der MP weitergegeben werden? BF: Die personalisierte nicht, das allgemeine hatte ein allgemeines Passwort, das wir alle wussten.
RI: Hat die MP Arbeitsmittel von Ihnen bekommen? BF: Ja, ich habe ihr am Anfang einen Laptop zur Verfügung gestellt. Nach einigen Monaten hat sie sich einen eigenen Laptop gekauft und auf diesem gearbeitet.
WGKK: Hatten Sie beiden die gleiche Tätigkeit? BF: Ja.
WGKK: Warum wurde dann ein Vertrag zwischen Ihnen beiden abgeschlossen? BF: Ich hatte die Leitung inne, deshalb wurde auch der Vertrag zwischen mir und der MP geschlossen.
BFV: Haben Sie andere Mitarbeiter gehabt? BF: Ja, Frau XXXX, die Grafikerin war. Sie war bei uns fix angestellt.
BFV: Sie haben das Unternehmen neu gegründet. Sie haben sich erkundigt: War Ihnen der Unterschied zwischen Werkvertrag und Angestellter bewusst? BF: Ja, die Frau XXXX hatte fixe Zeiten bei den Kunden. Die MP wurde punktueller eingesetzt. Es war so, dass die Aufgaben klar abzugrenzen waren. Es wurden klare Aufgaben verteilt. In dem anderen Fall, der Frau Steiner, wäre es nicht möglich gewesen, dies alles selbstständig zu machen.
BFV: Was sagen Sie dazu, dass im Bescheid der WGKK Ihnen vorgeworfen wird, Sie wollen nur Beiträge vermeiden? BF: Meine Position war, dass die MP und ich uns verständigt hatten, über ein Arbeitsverhältnis. Wir waren gegenseitig damit einverstanden. Es wurde von der WGKK so gesehen, dass es sich um ein Angestelltenverhältnis handelt. Was mir im Bescheid aufgefallen ist, dass man meinen Aussagen weniger Wahrheitsgehalt einräumt, als den Aussagen der MP. [...]
RI: Wie kam die Zusammenarbeit mit der BF zustande, wie haben Sie sie kennengelernt? MP: Die Angaben der BF sind richtig. Ich habe von einem Arbeitskollegen eine Empfehlung bekommen. Wir kannten uns schon von einem früheren Projekt. So kam die Zusammenarbeit zustanden.
RI: Was war Ihre genaue Tätigkeit? MP: Ich kann mich nicht mehr genau erinnern. Es geht um Texte schreiben, publizieren, Web-Seite etc. Es ging nicht nur um Journalistenkontakte und das die Berichterstattung erfolgt.
RI: Bei welchen Tätigkeiten war die Koordination mit ihren Teamkollegen notwendig? MP: Es gab Jourfix im Rahmen des Projekt XXXX. Alle Mitarbeiter haben sich zu einem Informationsaustausch getroffen. Es gab auch andere Projekte. Es war das Team aber noch nicht so groß Es gab vielleicht zwei Klienten, da gab es Austauschtermine. Im Rahmen der XXXX war das Team größer.
RI: Hat die BF je Zahlungen an Sie gekürzt wegen mangelhafter Leistungserbringung? MP: Nein.
RI: Ist es richtig, dass die Monatszahlungen schon beim Vorstellungsgespräch mitgeteilt wurden? MP: Die Darstellung der BF betreffend die Monatszahlungen entspricht der Wahrheit.
RI: Möchten Sie noch etwas dazu ergänzen? MP: Ich wusste, beim Projekt XXXX wie viel ich bekomme. Es war klar, dass es am Monatsbeginn überwiesen wurde. Es wurde für weitere Projekte, wenn diese im Raum standen, wieder besprochen. Man konnte vor dem Projekt nichts wissen.
RI: Woher haben Sie Ihre Honorarnotenmuster? MP: Ich glaube es gibt Entwürfe, die ich über Google fand. Darin stand, was die Mindestanforderungen sein müssten, die darin zu stehen haben.
RI: Sind Sie je durch Krankheit oder Urlaub ausgefallen? MP: Meines Wissens nach nicht, nein. Es gab vielleicht, Weihnachtsurlaub. Es macht jeder zu Weihnachten oder Silvester Pause. ES gab keinen Urlaubsantrag.
RI: Wurde sonst je ein Termin wegen ihrer Abwesenheit verschoben?
MP: Nein.
RI: Kam es je zu Vertretungen Ihrerseits durch andere Personen? MP:
Nein.
RI: Haben Sie jemals über das Vertretungsrecht mit der BF gesprochen? MP: Nein. Mag sein, dass wir die Klausel unseres Werkvertrages besprochen bzw. gemeinsam gelesen haben. Es gab keinen speziellen Focus, auf die Vertretungsklausel.
RI: Hatten Sie eine eigene Mailadresse? MP: Ja, wie oben angegeben.
RI: Hatten Sie Visitenkarten? MP: Ja, wie oben angegeben.
RI: Ist von jedem PC Ihr User aufrufbar gewesen? MP: Anfänglich konnte ich auf der XXXX Seite über Word-Press zugreifen. Da hatte ich auch noch etwas einzupflegen. Später dann nicht mehr.
RI: Wie lange war später ungefähr? MP: Ich glaube es war anfänglich. Ich weiß es nicht, vielleicht die ersten zwei Monate. Es gab auch andere Zugänge, z. Facebook, wo der Zugriff über einen personalisierten Zugang erfolgte, der über eine Einladung hinzugefügt wurde. Damit wurde man Administrator.
RI: Haben Sie Arbeitsmittel von der BF bekommen? MP: Ja, wie oben bereits angegeben.
RI: Wissen Sie noch, wie lange Sie den Laptop von der BF hatten? MP:
Ich glaube bis Frühjahr 2013. Anstatt ein Gehalt zu bekommen, haben wir dieses Mac-Book gekauft, das ich auch privat nutzen konnte. Ich hatte eine Reparatur des Mac-Books. Ich hatte die Rechnung nicht, weil es nicht auf mich ging. Es war aber auch mein persönliches.
RI: Frage 28 "Waren Sie weisungsgebunden? Wer erteilte die Arbeitsanweisungen? Gab es einen Vorgesetzten?" haben Sie in der WGKK Niederschrift vom 25.07.2013 beantwortet mit "Ja, die BF erteilte mir Weisungen und ist meine Vorgesetzte". Geben Sie mir zumindest 3 Beispiele für Weisungen? MP: Die BF war als Leitende für Presse die Ansprechperson. Sie hat mir den Freiraum als ihre Mitarbeiterin eingeräumt. Sie war letztendlich die leitende Person der Presseprojekte. Die Aufgaben waren alle mit der BF im Einvernehmen. Sie trat nach außen auf.
RI: Haben Sie an keine konkreten Beispiele gedacht, bei der Beantwortung der Frage? MP: Sie war die Pressesprecherin, Ich war Teil-Team vom Presseteam. Bei einer Pressetour bzw. Pressekonferenz war die BF war die Moderatorin, sie war die Nummer eins.
RI: Frage 29 der WGKK Niederschrift vom 25.07.2013 haben Sie insoweit beantwortet, dass Sie nicht sicher ob eine Konkurrenzklausel vereinbart ist; wenn Sie sich nicht sicher waren, ob es eine Konkurrenzklausel gibt, warum haben Sie vor Arbeitsantritt im April 2013 im XXXX Museum nicht nachgefragt? MP:
Nein, ich habe nicht darüber nachgedacht.
WGKK: keine Fragen.
BF ergänzt: Die geschriebenen Texte wurden verschickt, als Drucksorte, als Guide, wurden aber genauso über sämtliche Socialmedia-Kanäle verteilt. Eine Verteilung über E-Mail wäre da zu eng gesehen. Die Drucksorten wurden auch in Pressemappen genutzt. Es gab ein Honorar, die Teilbeträge wurden im Werkvertrag definiert und wurden dann so wie definiert überwiesen. Ich rekrutiere die Projekte, hatte aber auch noch andere Tätigkeiten inne. Die Kunden wurden von mir rekrutiert, ich gebe dann Arbeitsportionen an die Projektnehmer weiter. Daher waren die Tätigkeiten nicht deckungsgleich.
BFV: Haben Sie bei der Befragung durch die WGKK auf die Frage, wie die Bezahlung erfolge, das Wort "Monatslohn" verwendet? MP: Das war ein fälschlich benutzter Begriff. Nachdem Sie mir den Unterschied erklärt haben, habe ich die Verwendung der Begrifflichkeit auch entsprechend verwendet.
BFV: Zu Frage28 der WGKK: Welche Weisungen hat Ihnen die BF erteilt?
MP: XXXX, du lädst die Journalisten ein. Es geht um letzte Dinge die besprochen werden. Die BF behält den Überblick. Ich sollte die Tätigkeiten selbstständig durchführen. Letztendlich hatte die BF eine Art Qualitätskontrolle oder besser Feedback.
BFV: Im Anschluss daran: Sie wurden von Fr. XXXX befragt. Hat Frau XXXX Sie über die Bedeutung dieser Worte aufgeklärt? MP: Nein, es wäre hilfreich gewesen. Ich war immer im Angestelltenverhältnis tätig. Ich sehe ein, dass ich falsche Begriffe, aus meiner Tätigkeit im Angestelltenverhältnis leichtfertiger benutzt habe. Ich habe darüber nicht nachgedacht, dass dies eine andere Bedeutung haben könnte.
BFV: Wiederholt die Frage. MP: Ich kann mich nicht daran erinnern, ob ich aufgeklärt wurde.
BFV merkt an, es wäre Pflicht der Behörde gewesen anzuleiten.
WGKK: Wurden Ihnen jemals von der BF eine Anweisung erteilt: "Machen Sie das so...." oder war eine Änderung im Text bindend? MP: Ja, ich glaube Korrekturen von falschen Inhalten. Es gab sonst Vorlagen. Nein, ich glaube sie hat mich schon als erprobte Person in dieser Position wahrgenommen. Es gab guten Austausch. Es gab bestimmte Vorgaben bzw. Vorlagen.
RI: Gab es eine Anweisung: "Machen Sie das so." MP: Ja, z.B. vor einer Pressekonferenz wurde mir gesagt, ich solle die Mappen herrichten etc. Mach ein Posting auf Facebook. Es gab klare Anweisungen, die ich für die BF erledigt habe.
RI: Sie haben nach Auftrag der BF gepostet? MP: Ja, es wurde mir auch vertraut, dass ich das Posting gut gestalten kann. Über den Inhalt wurde nicht mehr gesprochen.
BF ergänzt neuerlich: Wenn es zielführend erscheint, eine Pressemappe vorzubereiten, dann ist dass die Aufgabe wofür ich die MP beschäftigt habe. Wenn man den Werkvertrag als Weisung sieht .... (BFV stoppt die BF). Es ist ja auch ein Teil, dass man sich informiert, wie war die Presse davor, wie war der Kunde, wie haben die anderen diesen Job erledigt, wie wollten die Kunden die Texte gerne lesen.
WGKK: Ich verweise auf die Angaben in den Ausführungen.
BFV: Ich möchte zusammenfassen, dass gerade durch die Befragung der MP meines Erachtens sehr deutlich geworden ist, dass auf beiden Seiten wenig rechtliches Wissen vorhanden ist, was eine Auftragskonkretisierung ist bzw. eine sachliche Weisung, die bei allen Vertragsformen vorkommen muss. Im Gegensatz zu einer persönlichen Weisung, die auf das persönliche Arbeitsverhalten abzielt. Vor diesem Hintergrund sind einige Antworten der MP bei der Befragung durch die WGKK auch zu sehen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Eine arbeitszeitliche Bindung der mitbeteiligten Partei konnte nicht festgestellt werden. Frau XXXX konnte ihre Arbeitszeit mit Ausnahme von Pressekonferenzen und Jour Fixes, die direkt beim Kunden XXXX stattfanden, selbst bestimmen. Bei XXXX und dem XXXX ist zudem keine Regelmäßigkeit von Kunden Jour Fixes festzustellen. Andere Jour Fixes mit der Beschwerdeführerin gab es nicht. Texterstellung, Textverteilung auf den verschiedenen Kommunikationswegen und Journalistenkontakte waren zeitlich völlig frei disponierbar.
Eine örtliche Bindung bezüglich ihrer Arbeit konnte ebenso nicht festgestellt werden. Frau XXXX konnte ihr Arbeitsort mit Ausnahme von Pressekonferenzen und Jour Fixes, die direkt beim Kunden XXXX stattfanden, selbst bestimmen. Bei XXXX und dem XXXX ist zudem keine Regelmäßigkeit von Kunden Jour Fixes vor Ort beim Kunden festzustellen. Andere Jour Fixes mit der Beschwerdeführerin gab es nicht. Texterstellung, Textverteilung auf den verschiedenen Kommunikationswegen und Journalistenkontakte waren örtlich völlig frei disponierbar.
Vereinzelte Weisungen zum arbeitsbezogenen Verhalten konnten festgestellt werden. Zum Beispiel in Vorbereitung auf eine Pressekonferenz ein Facebook-Posting zu machen. Eine dauernde Weisungsausübung über den gesamten Verfahrenszeitraum konnte nicht festgestellt werden.
Eine Kontrollunterworfenheit konnte nicht festgestellt werden. Es gab keine Arbeitszeitkontrollen, keine Anwesenheitskontrollen, keine verpflichtenden Urlaubsmeldungen und keine verpflichtenden Krankmeldungen. Bei der Festlegung der Jour-Fixes mit den Kunden wurde auf Abwesenheitsangaben der mitbeteiligten Partei Rücksicht genommen.
Eine persönliche Arbeitspflicht konnte nicht festgestellt werden. Es kam faktisch nie zu Vertretungen der mitbeteiligten Partei.
Ein Laptop wurde der mitbeteiligten Partei von der Beschwerdeführerin bis ins Frühjahr 2013 zur Verfügung gestellt. Danach erhielt die mitbeteiligte Partei ein MacBook als Honorarersatz. Die Telefonkosten wurden von der mitbeteiligten Partei selbst getragen. Einmalig wurden Reparaturkosten für das MacBook getragen.
Das Passwort zu den nicht-personalisierten Mailadressen durfte weitergegeben werden.
Die Honorarhöhe richtete sich nach den Projekten. Frau XXXX wusste bei allen Projekten, mit Ausnahme XXXX, nicht im Vorhinein wie viel sie bekommen wird.
Die Beschwerdeführerin hatte eine weitere Angestellte für nicht-selbständige, nicht-abgrenzbare Tätigkeiten.
Die Feststellungen zur Arbeitszeit ergeben sich aus den übereinstimmenden Aussagen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.
Die Feststellungen zum Arbeitsort ergeben sich aus den übereinstimmenden Aussagen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.
Die Feststellungen zu den Weisungen ergeben sich aus den übereinstimmenden Aussagen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.
Die Feststellungen zur Kontrollunterworfenheit ergeben sich aus den übereinstimmenden Aussagen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.
Die Feststellungen zur Arbeitspflicht und der Vertretung ergeben sich aus den übereinstimmenden Aussagen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht. Diese Stellen keinen Widerspruch dar, da sie im Gesamtzusammenhang mit den verschiedenen, trennbaren und zeitlich begrenzten Projekten zu sehen sind.
Die Feststellungen zu den Arbeitsmitteln ergeben sich aus den übereinstimmenden Aussagen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.
Die Feststellung zum Passwort ergibt sich aus den übereinstimmenden Aussagen der Beschwerdeführerin und der mitbeteiligten Partei in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.
Die Feststellungen zur Honorarhöhe ergeben sich überwiegend aus der Aussage der mitbeteiligten Partei in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht, da diese die genauesten Wahrnehmungen wiedergab.
Die Feststellungen zur weiteren Mitarbeiterin ergeben sich aus der Aussage der Beschwerdeführerin.
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:
§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.
Nach § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat.
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:
Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.
Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.
Zu A) Stattgebung der Beschwerde
Zur persönlichen Abhängigkeit:
"Richtet sich die Arbeitszeit nach den bei der Leistungserbringung vorgefundenen äußeren Rahmenbedingungen, kann sie kein unterscheidungskräftiges Merkmal für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit sein" (VwGH vom 22.12.2009, 2006/08/0317).
"Die Bindung an die Arbeitszeit oder den Arbeitsort sind dann hinsichtlich des Vorliegens einer abhängigen Beschäftigung nicht unterscheidungskräftig, wenn sie sich gleichsam aus der Natur der Sache ergeben, ein selbständig Erwerbstätiger also ebensolchen Sachzwängen bei einer bestimmten Tätigkeit unterläge wie ein unselbständig Beschäftigter (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 21. September 1993, Zl. 92/08/0186, mwN). In einem solchen Fall kommt anderen Merkmalen der Abgrenzung besondere Bedeutung zu, wie etwa der Kontrollbefugnis des Dienstgebers oder dem einzelnen gestalterischen Spielraum des Tätigen" (VwGH vom 04.06.2008, 2006/08/0206).
Für den Beschwerdefall bedeutet das: der Arbeitsort wie auch die Arbeitszeit waren frei wählbar. Eine Einschränkung hat sich bei den Jour Fixes mit den Kunden XXXX, XXXX und dem XXXX ergeben. Diese Jour Fixes waren jedoch von der Intensität unterschiedlich und orientierten sich an den Verfügbarkeiten der mitbeteiligten Partei. Sie ergaben sich somit aus der Natur der Sache und sind somit kein unterscheidungskräftiges Merkmal.
Hinsichtlich der Arbeitsmittel ist festzustellen, dass sowohl der Computer als auch die Telefonkosten im gegenständlichen Fall unwesentliches Beiwerk darstellen. Es kam auf das Know-How der mitbeteiligten Partei an und somit kommt den dinglichen Arbeitsmitteln im gegenständlichen Fall keine tragfähige Unterscheidungskraft zu.
"Von einer "stillen Autorität" des Dienstgebers ist in der Rechtsprechung (VwGH 2005/08/0051) dann die Rede, wenn die Überwachung im Sinne des Weisungs- und Kontrollrechtes des Dienstgebers von diesem nicht stets nach außen erkennbar ausgeübt wird, wie dies z.B. häufig bei leitenden Angestellten der Fall ist. Es muss aber für den Arbeitgeber zumindest die Möglichkeit der Ausübung des Weisungs- und Kontrollrechtes bestanden haben. Für die Annahme des Vorliegens einer "stillen Autorität des Dienstgebers" bedarf es daher der Feststellung von konkreten Anhaltspunkten, die zumindest einen Schluss auf das Vorliegen solcher Weisungs- oder Kontrollrechte zulassen. Dabei ist auch in Betracht zu ziehen, dass in Fällen in denen der Arbeitnehmer von sich aus weiß wie er sich im Betrieb des Dienstgebers zu bewegen und zu verhalten hat, in der Regel das Weisungsrecht überhaupt nicht zu Tage tritt, sondern nur in Form von Anhaltspunkten für Kontrollrechte erkennbar wird" (Sonntag, § 4 ASVG, Rz 37 mittig).
Für den Beschwerdefall bedeutet dies: vereinzelte Weisungen konnten festgestellt werden. Jedoch die Freiheit der mitbeteiligten Partei in den festgestellten vereinzelten Weisungen war äußerst ungewöhnlich für die Annahme eines (freien) Dienstverhältnisses, da die Kommunikation nach außen in hohem Maße "unkontrolliert" erfolgte. Außerdem waren viele "Weisungen", die die mitbeteiligte Partei erhielt, inhaltlicher Natur, die nicht das arbeitsbezogene Verhalten betrafen, und somit keinesfalls für das Vorliegen eines (freien) Dienstverhältnisses ins Treffen geführt werden können. Auch sonst gab es keine Kontrollen oder soziale Verpflichtungen, wie zB Mittagessen, die eine Anwesenheit der mitbeteiligten Partei durch eine "stille Autorität" herbeigeführt hätten.
"Von Bedeutung ist ferner, dass ein festgestellter Nichtgebrauch von der einem Beschäftigten eingeräumten Berechtigung, sich generell vertreten zu lassen, bei der unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles vorzunehmenden Klärung der Frage, ob dem Beschäftigten auch tatsächlich rechtswirksam eine generelle Vertretungsbefugnis eingeräumt wurde oder ob es sich hierbei nur um eine Scheinvereinbarung gehandelt hat, mitzuberücksichtigen ist (VwGH 2004/08/0202)" (Sonntag, § 4 ASVG, Rz 54).
Der Vertrag sieht eine Vertretungsklausel vor. Faktisch wurde davon nicht Gebrauch gemacht. Dies hat aber nur geringe Bedeutung in diesem Einzelfall, da die Projektenden jeweils klar abgesteckt waren, die Projektdauer jeweils überschaubar war und Abwesenheiten bei den wenigen sich aus der Natur der Sache ergebenden Terminen mit den Kunden im Vorhinein kommuniziert werden konnten. Der erkennende Richter kam in der Verhandlung nicht zur Überzeugung, dass eine persönliche Arbeitspflicht gegeben war. Die mitbeteiligte Partei hätte sogar die Möglichkeit gehabt, dass Passwort an der nicht-personalisierten Adresse im Vertretungsfalle weiterzugeben, da die Weitergabe nicht untersagt war. Auch dies dokumentiert die, gegenüber einem angenommenen (freien) Dienstverhältnis unüblichen, Freiheiten der mitbeteiligten Partei.
Somit ist schon mangels persönlicher Arbeitspflicht spruchgemäß zu entscheiden.
"Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Die Beantwortung der Frage, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen, hängt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (zum Beispiel auf Grund eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist." (VwGH vom 13.08.2003, 99/08/0174)
Auch in der Gesamtschau der Kriterien gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist aufgrund eines Überwiegens der Freiheiten der mitbeteiligten Partei bei der Wahl des Arbeitsortes und der Arbeitszeit sowie der beinahe vollkommenen Weisungsfreiheit von einer persönlichen Unabhängigkeit von Frau XXXX auszugehen. Mag die Beschwerdeführerin auch aufgrund ihrer damals neuen unternehmerischen Tätigkeit keine juristisch exakte Trennung gelebt haben und sich nicht wortgetreu an den "Werkvertrag" gehalten haben, so hat sie doch Laienhaft äußerst überzeugend die Trennung der Tätigkeiten zwischen der selbständigen mitbeteiligten Partei und der unselbständigen Angestellten vorgenommen. Diese laienhaften Unschärfen des Einzelfalles sind aus Sicht des erkennenden Richters von der Rechtsordnung zu tolerieren und ist bei der Beurteilung der Frage der Sozialversicherungspflicht auf das faktisch gelebte abzustellen, was dazu führt, dass auf die Unschärfen der Formulierungen im Vertrag, die die WGKK im Bescheid ins Treffen geführt hat, nicht einzugehen war. Abschließend ist noch zu erwähnen, dass die mitbeteiligte Partei ein wirtschaftliches Risiko trug, wie sie selbst angab, da sie bei allen anderen Projekten, außer XXXX, im Vorhinein nicht wusste, wie hoch das Honorar ausfällt.
Ob es sich bei den Tätigkeiten der mitbeteiligten Partei um solche im Rahmen eines Werkvertrages oder eines neuen Selbständigen handelt, kann dahingestellt bleiben, da in beiden Fällen die WGKK unzuständig ist.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
Weder im Akt noch im Verhandlungserlauf hat sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung für den erkennenden Richter gestellt.
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