BVwG L501 2005051-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.06.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:L501.2005051.2.00

Spruch

L501 2005051-2/22E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Irene ALTENDORFER als Einzelrichterin über die Beschwerde von Herrn XXXX , VSNR. XXXX , vertreten durch RA Dr. Franz ESSL in 5020 Salzburg, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse vom 25.06.2012, GZ. 046- XXXX /UK 33/12a, zu Kto. Nr. XXXX , betreffend die Feststellung der Pflicht(Voll)versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung von Frau XXXX für die Zeit 15.01.2011 - 18.03.2011, XXXX für die Zeit 11.03.2011 - 18.03.2011 und XXXX für die Zeit 12.01.2011 - 31.03.2011 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid

gemäß § 28 Abs. 5 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz iVm § 4 Abs. 1 und 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) sowie § 1 Abs. 1 lit. a Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) ersatzlos behoben.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

I.1- Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurde festgestellt, dass die rumänische Staatsangehörige XXXX (in der Folge MB 1) im Zeitraum 15.01.2011 - 18.03.2011, die rumänische Staatsangehörige XXXX (in der Folge MB 2) im Zeitraum die Zeit 11.03.2011 - 18.03.2011 und die deutsche Staatsangehörige XXXX (in der Folge MB 3) im Zeitraum 12.01.2011 - 31.03.2011 aufgrund der für die bP ausgeübten Tätigkeiten als Dienstnehmerinnen der Pflicht(Voll)versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung unterliegen.

Begründend wurde ausgeführt, dass die MB 1, MB 2 und MB 3 im Rahmen einer Kontrolle durch das Finanzamt XXXX , Team Finanzpolizei, am 18.03.2011 um 23:31 Uhr bei Arbeiten für die bP im Nachtclub " XXXX " (in der Folge PW) betreten worden seien, ohne korrekt zur Sozialversicherung gemeldet gewesen zu sein. MB 1 habe als Prostituierte und Tänzerin gearbeitet, wobei die Preise von der bP vorgegeben worden seien. Von den für einen Privattanz lukrierten €

50,00 habe sie die Hälfte an die bP abführen müssen. Ihre Arbeitszeiten hätten sich mit den Öffnungszeiten des Nachtclubs gedeckt. MB 2 habe gleichfalls während der Öffnungszeiten als Prostituierte und Tänzerin gearbeitet, wobei ein Privattanz € 60,00 gekostet und sie überdies eine Getränkeprovision erhalten habe. Die Unterkunft sei ihr von der bP zur Verfügung gestellt worden, sie habe hierfür € 08,00 pro Tag bezahlt. MB 3 sei vier bis fünf Tage pro Woche als Prostituierte und fallweise als Kellnerin im Nachtclub tätig gewesen. Als Kellnerin sei sie zwar geringfügig gemeldet gewesen, das Ausmaß des ihr hierfür gebührenden Entgelts habe aber die Geringfügigkeit überschritten. Für eine Stunde als Kellnerin habe sie € 10,00 erhalten, für die Vermittlung von Getränken eine Provision und von ihren Einnahmen aus der Prostitution habe sie 40% an die Chefin abgeben müssen. Die Arbeitszeiten der Mitbeteiligten hätten sich an den Öffnungszeiten des Clubs orientiert, nur dort hätten sie ihre Tätigkeiten ausüben können und wäre der Preis für einen Privattanz von der bP vorgegeben worden. Rechtlich ging die belangte Behörde vom Vorliegen von Dienstverhältnissen gemäß § 4 Abs. 1 und 2 ASVG aus.

Gegen diesen Bescheid erhob die rechtsfreundlich vertretene bP fristgerecht Einspruch an die Landeshauptfrau von Salzburg, in welcher sie im Wesentlichen die Dienstnehmereigenschaft der Mitbeteiligten bzw. die Vollbeschäftigung der MB 3 bestritt. Die belangte Behörde habe keinerlei Ermittlungstätigkeiten durchgeführt, sie habe ihre Feststellungen allein aufgrund der Aussagen der Mitbeteiligten vor Organen der Finanzpolizei getroffen, wobei jedoch im Dunkeln geblieben sei, welche Ermittlungsergebnisse konkret herangezogen worden seien. Eine Beweiswürdigung sei nicht vorgenommen worden bzw. entpuppe sich diese vielmehr als Scheinwürdigung. Die Mitbeteiligten seien weder an Arbeitszeit noch Arbeitsort gebunden gewesen, hätten ohne Preis- und Kleidungsvorgaben sowie absolut weisungsfrei gearbeitet und auch keinerlei Provisionen lukriert. Die Mitbeteiligten hätten in ihren Aussagen vor der Finanzpolizei unterschiedliche Honorarforderungen angegeben, dies verdeutliche ebenso die selbständige Ausübung der Prostitution wie die von ihnen an die bP bezahlte Miete für die Nutzung von Räumlichkeiten zur Ausübung der Prostitution in Höhe von € 50,00 für eine halbe Stunde und von € 90,00 für eine Stunde. Nicht ersichtlich sei auch der von der belangten Behörde beschriebene Widerspruch betreffend MB 3, zumal diese geringfügig als Kellnerin gemeldet gewesen sei und die übrige Zeit als Prostituierte gearbeitet habe.

Mit Vorlagebericht vom 15.02.2013 legte die belangte Behörde den Einspruch samt Verfahrensakt der Landeshauptfrau von Salzburg vor und nahm zu den Rechtsmittelausführungen dahingehend Stellung, als dem Verfahrenskonzept des AVG grundsätzlich keine Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme zu Grund liege, sie daher aufgrund der Unbeschränktheit der Beweismittel auch amtliche Niederschriften heranziehen könne. Die Mitbeteiligten seien zudem den an sie ergangenen Ladungen nicht nachgekommen, lediglich mit MB 1 habe eine Niederschrift aufgenommen werden können.

Der Vorlagebericht wurde der bP mit Schreiben der Landeshauptfrau von Salzburg vom 21.02.2013 zur Kenntnis gebracht und äußerte sich die bP dahingehend, dass die Vernehmungsprotokolle der Finanzpolizei grob rechtswidrig seien, zumal die Einvernahmen überwiegend in englischer Sprache durchgeführt worden seien, wobei jedoch weder die vernehmenden Beamten noch die Prostituierten über ausreichenden Sprachkenntnisse verfügt hätten, und in einem Fall sogar eine serbische Prostituierte auf bulgarisch oder serbisch einvernommen worden sei. Hinsichtlich der bei diesen Vernehmungen aufgetretenen Sprachbarrieren wurde seitens der bP auf die vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Salzburg abgehaltene mündliche Verhandlung verwiesen und abschließend die gegen ein abhängiges Dienstverhältnis sprechenden Umstände ausführlich geschildert.

Am 01.01.2014 ging die Zuständigkeit auf das Bundesverwaltungsgericht über. Die Erkenntnisse des Landesverwaltungsgerichts Salzburg vom 24.02.2015, Zahlen LVwG-7/265/9-2015 und LVwG-7/266/9-2015, (siehe Punkt) I.2. wurden der bP sowie der belangten Behörde zur Stellungnahme übermittelt. Die belangte Behörde gab eine Äußerung mit beweiswürdigenden sowie rechtlichen Überlegungen ab. Am 23.05.2016 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher die bP, die MB 1 sowie ein Beamter der Finanzpolizei einvernommen wurden.

I.2. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft vom 21.10.2011 wurde die bP als Betreiberin des Nachtlokals PW für schuldig erkannt, mehrere Personen in ihrem Nachtlokal PW beschäftigt zu haben habe, ohne diese vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet zu haben; sie habe dadurch in sieben Fällen § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 Z 1 ASVG verletzt. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft vom 21.10.2011 wurde die bP als Betreiberin des Nachtlokals PW für schuldig erkannt, mehrere Personen als Arbeitgeber beschäftigt habe, obwohl hierfür weder Beschäftigungsbewilligungen oder Zulassungen als Schlüsselkraft erteilt noch Anzeigebestätigungen oder Arbeitserlaubnisse oder Befreiungsscheine oder Niederlassungsbewilligungen - unbeschränkt oder Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder Niederlassungsnachweise ausgestellt gewesen seien. Die bP habe dadurch in sechs Fällen Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a und § 3 Abs. 1 AuslBG begangen.

Mit Erkenntnis vom 24.1.2013, Zahlen UVS-U/11392/30-2013 und -38/10403/30-2013, wies der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Salzburg die Berufungen gegen die oben angeführten Straferkenntnisse nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab. Mit den Erkenntnissen vom 24.4.2014, Zahl 2013/09/0041-9, und vom 26.5.2014, Zahl 2013/08/0052-6, hob der Verwaltungsgerichtshof aufgrund der Beschwerden der bP das UVS-Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften auf. Nach Durchführung einer neuerlichen mündlichen Verhandlung wurden die beiden Straferkenntnisse der Bezirkshauptmannschaft vom Landesverwaltungsgericht Salzburg mit Erkenntnis vom 24.02.2015, Zahlen LVwG-7/265/9-2015 und LVwG-7/266/9-2015, ersatzlos behoben.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die bP betreibt den Nachtclub " XXXX " (PW) in XXXX , bei dem es sich um ein (auch im Internet) beworbenes Bordell handelt. Im Zuge einer in diesem Lokal durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes XXXX durchgeführten Beschäftigungskontrolle in der Nacht vom 18.3.2011 auf den 19.3.2011 (Beginn der Kontrolle um 23:31 Uhr) wurden die rumänischen Staatsangehörigen, XXXX (MB 1), XXXX , geboren XXXX , und XXXX (MB 2), XXXX , die deutsche Staatsangehörige XXXX (MB 3), XXXX , die nigerianische Staatsangehörige XXXX (in der Folge Frau O.), die bulgarische Staatsangehörige XXXX (in der Folge Frau B.), die serbische Staatsangehörige XXXX (in der Folge Frau D.) und die rumänische Staatsangehörige XXXX (in der Folge Frau E.) angetroffen. Die Lebensgefährtin der bP, Frau XXXX , ist im Nachtklub als Kellnerin hinter der Bar tätig. Die MB 3 war von 12.01.2011 - 31.03.2011 als geringfügig beschäftigte Arbeiterin zur Sozialversicherung gemeldet und hat in dieser Zeit fallweise die Lebensgefährtin der bP hinter der Bar vertreten. Eine das Ausmaß dieser Meldung überscheitende Tätigkeit der MB 3 als Kellnerin wurde nicht festgestellt. Die Mitbeteiligten MB 1, 2 und 3 übten in den Räumlichkeiten des Nachtclubs PW die Prostitution aus, und zwar in den fünf sogenannten Arbeitszimmern; für deren Benützung ihre Kunden der bP ein Entgelt von € 60 für eine halbe Stunde und von € 120 für eine Stunde zahlte; in diesem Preis waren die Zimmerreinigung sowie die Kosten der Reinigung der Bettwäsche inkludiert. Über die Benützung der Arbeitszimmer, respektive das Benützungsentgelt, wurde Buch geführt. Die der Ausübung der Prostitution dienenden Arbeitszimmer konnten außerhalb der Öffnungszeiten des Lokals von 21.00 Uhr bis 5.00 Uhr nicht benutzt werden. Den Mitbeteiligten stand es frei, der Prostitution mit den Gästen des Nachtclubs PW nicht nur in den sogenannten Arbeitszimmern, sondern auch außerhalb des Clubs nachzugehen bzw. sich ihre Kunden und den Ort der Prostitution außerhalb des Nachtclubs PW zu suchen. Die Mitbeteiligten legten das Entgelt für die Liebesdienste eigenständig fest. Die Mitbeteiligten konnten Kunden, mit denen sie keinen Geschlechtsverkehr haben wollten, ablehnen. Im Lokal führten die Mitbeteiligten für ihre Kunden auch Privattänze auf. Die Ausübung der Prostitution war in den Wohnräumen, die die bP den Mitbeteiligten gegen Bezahlung eines Entgelts von € 8 pro Tag zur Verfügung stellte, nicht gestattet und war es ihnen untersagt, sich im Barbetrieb unbekleidet aufzuhalten. Vor Beginn ihrer Tätigkeit im Nachtclub mussten die Mitbeteiligten eine Arztbestätigung vorweisen; später fuhren sie selbständig zur Gesundenuntersuchung, die bP kontrollierte regelmäßig ihre Gesundheitsbücher. Mitunter ging die bP für die Mitbeteiligten auf das Finanzamt, um die Einkommenssteuer zu erbringen, mitunter wurde dies von den Mitbeteiligten erledigt.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Akt des Bundesverwaltungsgerichts L501 2005051-2 sowie den Bezugsakt L501 2005051-1, den vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde, den im Rahmen der Beschäftigungskontrolle angefertigten niederschriftlichen Aussagen vor der Finanzpolizei (verlesen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 23.05.2016), den Aussagen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Salzburg (verlesen im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 23.05.2016 bzw. Verzicht der Verlesung) sowie den im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 23.05.2016 getätigten Aussagen.

Strittig ist die Bindung der Mitbeteiligten an eine von der bP vorgegebene Dienstzeit. Die Mitbeteiligten gaben zwar bei der Befragung durch die Finanzpolizei an, regelmäßig während der Öffnungszeiten des Lokals von 21:00 Uhr bis 05:00 Uhr als Prostituierte zu arbeiten; dass dies aufgrund einer Anweisung der bP erfolgt sei, wurde jedoch von keiner Befragten behauptet. So beantwortete MB 2 die Frage 3 " An welchen Tagen und Uhrzeiten üben Sie die Prostitution/Gogo-Tanz aus?", dass sie arbeite, wann sie wolle, es ihre Entscheidung sei, wann sie arbeite und wann nicht. Auf die Frage 4 "Können Sie die Tage bzw. Uhrzeiten selbst bestimmen oder werden diese vorgegeben (zB. vom Lokalbetreiber ...)?", stellte MB 2 fest, dass sie von 21:00 Uhr bis 05:00 Uhr arbeite, dies aber ihre Entscheidung sei. Auch die weiteren Befragten, wie Frau XXXX (Frau O), XXXX (Frau B.) und XXXX (Frau D.) führten zu Frage 4 aus, sie würden das selbst bestimmen/sagen; XXXX (Frau E.) gab laut Niederschrift an, wenn sie müde sei, gehe sie früher zu Bett. MB 3 sagte gegenüber der Finanzpolizei, sie arbeite je nachdem wie sie "Bock habe" und könne sich die Zeiten selbst einteilen. MB 1 antwortete auf diese Fragen, sie könne sich die Zeiten selbst aussuchen, das Lokal sperre um 21:00 Uhr auf und um 05:00 Uhr zu; wenn sie frei haben wolle, könne sie sich frei nehmen. Die in der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Salzburg einvernommenen Zeuginnen MB 1 und die Lebensgefährtin der bP gaben - ebenso wie die bP - an, dass es keine fixen Arbeitszeiten gegeben habe; XXXX (Frau B.) sagte aus, sie sei regelmäßig in der Zeit von 21:00 Uhr abends bis 05:00 Uhr morgens dort tätig gewesen, sie habe die Zeiten, wann sie die Prostitution ausgeübt habe, und die freien Tage aber selbst festgelegt und habe das niemand sagen müssen. MB 1 wiederholte auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht ihre Aussage, wonach ihr keine Arbeitszeit vorgeschrieben worden sei, sie nur aus Gewohnheit Bescheid gegeben habe, wenn sie einmal einen Tag nicht arbeiten habe wollen. Den in diesem Punkt einhelligen Ausführungen der Mitbeteiligten kann daher zwar entnommen werden, dass sie sich an den Öffnungszeiten des von der bP betriebenen Lokals orientiert haben, eine Anwesenheitspflicht ist daraus jedoch nicht ableitbar, wenngleich wohl auch die Attraktivität des Nachtclubs aus der Anwesenheit der Prostituierten resultiert haben mag. In diesem Sinne lautete auch die Antwort der bP auf die in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht gestellte Frage, was sei, wenn keine Dame arbeite: "Dann muss ich zusperren. Das ist im Sommer vorgekommen, deshalb musste ich auch zwei Sommer lang zusperren." Dass die Prostitution mit den Gästen des Nachtclubs PW auch außerhalb des Clubs durchgeführt werden konnte, ist der unbestrittenen Aussage der bP vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Salzburg zu entnehmen und wird diese auch nicht durch die Angabe der MB 1, sie habe dies nicht getan, entkräftet.

Die bP brachte vor, dass sie am wirtschaftlichen Erfolg der Mitbeteiligten nicht beteiligt gewesen sei, auf die Festsetzung des Entgelts für die Liebesdienste keinen Einfluss genommen habe, sie lediglich ein Entgelt für die Benützung des "Arbeitszimmers" verlangt und erhalten habe. In diesem Sinne wurde von XXXX (Frau B.) vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat der Landes Salzburg ausgesagt, dass sie die Preise, die sie von den Kunden erlangt habe, selbstständig festgesetzt und diese auch in vollem Umfang von den Kunden einbehalten habe. Bestätigt wurde diese Vorgehensweise von der MB 1, die sowohl vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat der Landes Salzburg ("Wenn ich das Prostitutionszimmer benützt habe, dann habe ich dafür nichts abgeben müssen und also nichts bezahlen müssen. Ich habe vom Gast für eine halbe Stunde € 70 verlangt und für die Stunde € 110. Das sind die Preise gewesen, die ich selbst festgesetzt habe. Ich kann jetzt nichts dazu sagen, wie ich zu dieser Preisgestaltung gekommen bin, das waren einfach meine Preise.") als auch vor dem Bundesverwaltungsgericht eine diesbezügliche Preisgestaltung bzw. Teilhabe am Prostitutionsentgelt durch die bP bestritt. MB 2 gab bereits vor der Finanzpolizei zu Protokoll, dass sie ihre Preise selbst bestimme, die bP keinen Anteil an ihren Einnahmen aus Prostitution oder Tanz habe und sie keine Getränkeprovisionen erhielte.

Zu den niederschriftlichen Aussagen vor der Finanzpolizei ist des Weiteren anzuführen, dass die Einvernommenen zwar beinahe einhellig angaben, die Prostitutionspreise seien nicht von der bP vorgegeben worden, in ihren Ausführungen hinsichtlich der Höhe bzw. der Teilhabe der bP an diesen Entgelten oder den Privattänzen sowie hinsichtlich der Getränkeprovisionen jedoch so stark divergierten, dass eine Festlegung diesbezüglich unterbleiben musste. Überdies können die von den Prostituierten angegebenen Entgelte für die Liebesdienste (bzw. unter Berücksichtigung des allfälligen %Anteil der bP) betragsmäßig nicht mit den von der Finanzpolizei vorgelegten Aufzeichnungen in Einklang gebracht werden. Vor diesem Hintergrund kann daher auch die Rechtsprechung, wonach Erstangaben, die bei der Betretung spontan und frei von Überlegungen hinsichtlich der Konsequenzen getätigt werden, der Wahrheit näher stehen als zeitferne Einwendungen (vgl. VwGH vom 20.04.2006, 2005/15/0147, vom 14.10.19993, 93/17/0202), keine Anwendung finden.

In diesem Zusammenhang ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass die holprig in englischer Sprache bzw. ohne Zuhilfenahme eines Dolmetschers bzw. unter Beziehung einer Beteiligten, die weder der deutschen Sprache noch der zu übersetzenden Sprache zweifelsfrei mächtig ist, angefertigten niederschriftlichen Einvernahmen durch die Finanzpolizei in ihrer Beweiskraft als gering einzuschätzen sind.

Auch ein Herauslösen der MB 1, 2 und 3 aus der von der Finanzpolizei betretenen Gruppe von Prostituierten vermag an der Beweiswürdigung nichts zu ändern, zumal die Geschehnisse im Nachtklub in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind, MB 2 und MB 3 über keine ladungsfähige Adresse verfügen, daher nicht mehr greifbar sind und das erkennende Gericht sich sohin weder von der Richtigkeit der Angaben überzeugen noch die Behauptungen der bP (u.a. Alkohol) im Hinblick auf MB 3 in Abrede stellen kann.

Des Weiteren darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die von der bP behaupteten Benützungsentgelte durch die von der Finanzpolizei aufgefundenen Aufzeichnungen im Grunde bestätigt werden, wobei die in der Höhe divergierenden Angaben durchaus glaubhaft auf unterschiedliche Saisonpreise rückführbar sind. Für die Annahme der belangten Behörde (Stellungnahme vom 09.06.2015), den Aufzeichnungen sei der von den Prostituierten lukrierte Anteil am Liebeslohn zu entnehmen, finden sich dagegen keine ausreichenden Belege und weichen zudem insbesondere die diesbezüglichen Aussagen der Lebensgefährtin und der Prostituierten vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Salzburg so gravierend voneinander ab, dass darauf aufbauende Feststellungen seriös nicht getroffen werden können.

Auch erfuhr die Darstellung der bP in den entscheidungsrelevanten Punkten im Laufe des Verfahrens keine Änderung. Bestehende Divergenzen mit der Bezahlung des ‚Zimmerpreises vor oder nach dem Liebesdienst' erklärte die bP in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht dahingehend, dass ihr des Öfteren die Prostituierten das Zimmerbenützungsentgelt geben wollen, sie diese aber dann darauf hinweise, dass sie es vom Kunden zu erhalten habe bzw. sie nunmehr das Entgelt vorher verlange, da sie sich nicht im nachhinein mit den Kunden streiten wolle. Das im Einspruch gegen den Beitragszuschlagsbescheid enthaltene Eingeständnis von Getränkeprovisionen wurde von der bP in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht mit dem Argument bestritten, sie könne einen Computer nicht bedienen, sie habe jemanden, der ihr das schreibe. Eine Aussage, die angesichts des von der bP in der mündlichen Verhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks nicht von der Hand zu weisen ist und worauf seitens des erkennenden Gerichts auch die Divergenz im Hinblick auf den Zeitpunkt der Zimmermiete zurückgeführt wird.

Beweise dahingehend, dass die Mitbeteiligten - ausgenommen hinsichtlich der geringfügigen Beschäftigung von MB 3 - fixe Entgelte für ihre Tätigkeit im Betrieb der bP erhalten hätten oder ein Anspruch auf ein solches Entgelt bestanden hätte, traten nicht zu Tage.

3. Rechtliche Beurteilung:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Ziffer 8 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930, geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei den Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, auf die Verwaltungsgerichte über.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, [...], und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Bei einer Aufhebung gemäß § 28 Abs. 5 VwGVG handelt es sich um eine materielle Erledigung der Rechtssache durch (ersatzlose) Behebung des angefochtenen Bescheides in Form eines Erkenntnisses (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren 2013 [§28 VwGVG, Anm. 17]).

Zu A)

§ 4 ASVG in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 62/2010 lautet auszugweise:

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind aufgrund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begru¿ndet.

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenu¿ber den Merkmalen selbständiger Ausu¿bung der Erwerbstätigkeit u¿berwiegen.

Gemäß § 1 Abs. 1 lit. a AlVG 1977 sind die Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, fu¿r den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert), soweit sie in der Krankenversicherung aufgrund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert oder selbstversichert und nicht nach Maßgabe der näheren Bestimmungen versicherungsfrei sind.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits wiederholt im Hinblick auf das Ausländerbeschäftigungsgesetz mit der arbeitsrechtlichen Arbeitnehmereigenschaft von Prostituierten bzw. Table-Tänzerinnen befasst (vgl. u.a. VwGH vom 16.09.2010, 2010/09/0069; vom 21.09.2005, 2004/09/0114; vom 25.03.2010, 2009/09/0310; vom 26.05.2014, 2013/08/0052.). Der arbeitsrechtliche Arbeitnehmerbegriff stimmt mit dem sozialversicherungsrechtlichen Begriff des Dienstnehmers in im Sinne des § 4 Abs. 1 und Abs. 2 ASVG weitgehend überein, sodass diese Judikatur - soweit keine besonderen Gründe für eine unterschiedliche Handhabung sprechen - auch im Rahmen des hier vorliegenden Falles Berücksichtigung zu finden hat.

Im Sinne dieser Rechtsprechung finden sich im vorliegenden Fall Elemente, die für eine selbständige Beschäftigung sprechen, aber auch neutrale oder dagegen sprechende.

Elemente, die für eine unselbständige Beschäftigung sprechen:

a) Barbetrieb, Tanzdarbietungen, Steigerung der Attraktivität des von der bP betriebenen Nachtclubs durch die Tätigkeit der Prostituierten

b) das Vorweisen einer Arztbestätigung vor Antritt der Beschäftigung in dem von der bP betriebenen Nachtclub sowie die regelmäßige Kontrolle der Gesundheitsbücher

c) die Vorgehensweise bei der Abrechnung betreffend das für die Benützung der fünf Arbeitszimmer zu zahlende Entgelt zeigt eine gewisse Einordnung in die Betriebsorganisation

d) die von der bP betriebene Homepage

Andere Elemente sind für die Differenzierung zwischen unselbständiger oder selbständiger Tätigkeit als neutral anzusehen:

a) Die Zurverfügungstellung einer privaten Wohnmöglichkeit deutet an sich auf eine unselbständige Tätigkeit. Dies wird aber dadurch kompensiert, dass die Mitbeteiligten dafür € 08,00 pro Tag Miete, also einen durchaus nicht unerheblichen Monatsbetrag zu zahlen hatten.

b) Den Mitbeteiligten war es untersagt, sich im Barbetrieb unbekleidet aufzuhalten. Eine Regel, deren Inhalt ein Lokalbetreiber ohnedies - auch ohne dies ausdrücklich aussprechen zu müssen - von seinen Gästen im Sinne allgemein anerkannter Grundsätze des Anstands und der guten Sitten erwarten kann.

c) Die Veranlagung zur Einkommensteuer ist grundsätzlich ohne Aussagekraft.

d) Dass die bP mitunter für die Mitbeteiligten auf das Finanzamt ging, um die Einkommenssteuer zu erbringen, ist angesichts der diesbezüglich auch selbständigen Erledigung durch die Mitbeteiligten als eine Art Hilfestellung anzusehen.

e) Ob die Mitbeteiligten neben ihrer Tätigkeit in dem von der bP betriebenen Lokal auch noch auch in anderen Lokalen ("Apres Ski") tätig waren, würde ein abhängiges Dienstverhältnis zur bP nicht ausschließen (vgl. VwGH vom 4.06.2008, 2007/08/0179).

Elemente, die für eine selbständige Beschäftigung sprechen:

a) Den in diesem Punkt einhelligen Ausführungen der Mitbeteiligten ist zu entnehmen, dass sie sich zwar an den Öffnungszeiten des von der bP betriebenen Lokals orientierten, eine Anwesenheitspflicht bzw. vorgeschriebene Arbeitszeiten ist/sind daraus jedoch nicht ableitbar.

b) Den Mitbeteiligten stand es frei, der Prostitution mit den Gästen des Nachtclubs PW nicht nur in den sogenannten Arbeitszimmern, sondern auch außerhalb des Clubs nachzugehen.

c) Sanktionslose Ablehnungsrechte hinsichtlich Kunden lagen vor.

d) Die Mitbeteiligten erhielten von der bP keinen fixen Monatslohn.

e) Die Mitbeteiligten legten das Entgelt für ihre Liebesdienste eigenständig fest. Die von den Kunden für die Benützung eines der fünf sogenannten Arbeitszimmern pro halbe Stunde bzw. Stunde zu zahlende Entgelt ist als Raummiete anzusehen, in der auch die Kosten der Reinigung, u.a. der Bettlaken, inkludiert war.

f) Die Mitbeteiligten sind selbst an die bP herangetreten, um ihrer Tätigkeit in dessen Lokal der bP nachgehen zu können; das wirtschaftliche Risiko eines schlechten Geschäftsgangs traf die Mitbeteiligten. Es oblag ihnen, sich entsprechend ‚geschickt' zu verhalten, um ihre Liebesdienste durchführen und ein entsprechendes Entgelt lukrieren zu können.

g) Die bP nahm auf die Rahmenbedingungen der Prostitutionsausübung keinen Einfluss, keine Vorgaben hinsichtlich der Ausübung der Tätigkeit, Schutzvorkehrung beim Geschlechtsverkehr oblag den Wünschen der Mitbeteiligten, etc.

h) Es ist den Prostituierten nicht verwehrt gewesen, (auch) in anderen Lokalitäten ihrer Tätigkeit nachzugehen (kein Konkurrenzverbot).

i) Es gibt keine Hinweise darauf, dass die Dauer der Tätigkeit vorherbestimmt gewesen ist.

Der belangten Behörde ist nun zwar beizupflichten, dass eine Tätigkeit als Prostituierte in einem Bordell in der Regel in ähnlicher wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit erbracht wird wie in einem Arbeitsverhältnis (vgl. VwGH vom 21.09.2005, 2004/09/0114, hinsichtlich der Tätigkeiten einer Kellnerin, einer Animierdame oder einer sog. "Table-Tänzerin" in einem Barbetrieb), allerdings ist gegenständlich zu berücksichtigen, dass - wie oben aufgelistet - im Verfahren Umstände zu Tage traten, die einer solchen Deutung entgegenstehen (vgl. VwGH vom 29.11.2007, 2007/09/0231). So hat mit Ausnahme der Kontrolle der Gesundheitsbücher und der Festlegung der abzuführenden Zimmermieten keinerlei Weisungs-, Zeit- und Arbeitsplatzgebundenheit der Mitbeteiligten vorgelegen und war auch eine persönliche Arbeitspflicht nicht feststellbar. Es mag schließlich sein, dass die bP ein Interesse daran hatte, dass den Kunden genügend Prostituierte zur Verfügung stehen, eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Mitbeteiligten wird dadurch allerdings unter den festgestellten Umständen keine begründet (vgl. VwGH vom 24.04.2014, 2013/09/0041).

Nach dem Gesamtbild des Sachverhaltes und einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Beurteilung ist somit jedenfalls davon auszugehen, dass die Merkmale einer selbständigen Tätigkeit eindeutig überwiegen und die Ausübung der Prostitution in den streitgegenständlichen Zeiträumen nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur bP erfolgt ist.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Wie sich aus der angeführten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ergibt, besteht zur Qualifikation der gegenständlich in Frage stehenden Tätigkeit eine einheitliche Rechtsprechung und wird hiervon in der vorliegenden Entscheidung auch nicht abgewichen.