BVwG W156 2123884-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 08.06.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W156.2123884.1.00

Spruch

W156 2123884-1/4E

im Namen der republik!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Dr. Barbara WINKLER und den fachkundigen Laienrichter Herrn Dr. Peter Schnöller über die Beschwerde iVm. dem Vorlageantrag von EXXXX GmbH, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 09.03.2016, GZ XXXX, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird abgewiesen.

B) Die Revision ist nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Am 06.10.2015 beantragte die EXXXX GmbH (Beschwerdeführerin) eine Beschäftigungsbewilligung für den kroatischen Staatsangehörigen DXXXX AXXXX, geb. XXXX (Mitbeteiligter) für die berufliche Tätigkeit als KFZ-Spengler für eine Dauerbeschäftigung mit 40 Wochenstunden in Wien. Ergänzend wurde angeben, dass der Mitbeteiligte Qualifikationen als KFZ-Elektriker erworben habe.

Im Zuge des Ersatzkräfteverfahrens wurden 27 Personen von der belangten Behörde vermittelt, von denen sich 10 Personen bewarben. Im Fall von 8 Personen erfolgte über die Ablehnung erst nach Aufforderung ein Feed-Back der Beschwerdeführerin.

Mit Bescheid vom 04.02.2016, GZ. XXXX, lehnte die belangte Behörde den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung "für die berufliche Tätigkeit als "KFZ-Spengler" gemäß § 4 Abs. 3 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) ab. Begründend wurde nach Darlegung des Verfahrensganges ausgeführt, dass der Regionalbeirat die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet hätte und auch keine der sonstigen in § 4 Abs. 3 AuslBG genannten Voraussetzungen vorliege.

Die Beschwerdeführerin erhob fristgerecht am 18.12.2015 Beschwerde. Darin führte sie aus, dass die Mitbeteiligte die Voraussetzungen für die Einstellung besitze, keiner der vermittelten Personen jedoch die Voraussetzungen für die Zubereitung von dalmatischen Speisen mitgebracht habe.

Mit Bescheid vom 04.01.2016 erließ die belangte Behörde eine Beschwerdevorentscheidung, mit welcher die Beschwerde abgewiesen wurde. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass auf jeden Bewerber, der sich beworben habe, konkret eingegangen worden sei und die Berufserfahrung des Mitbeteiligten über eine 5-jährige Tätigkeit nachgewiesen worden sei.

Mit angefochtenem Bescheid vom 09.03.2016 erließ die belangte Behörde eine Beschwerdevorentscheidung, mit welcher die Beschwerde abgewiesen wurde. Begründend wurde ausgeführt, dass kroatische Staatsangehörige aufgrund der Rechtslage keine Arbeitnehmerfreizügigkeit genießen und daher zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit eine Arbeitsberechtigung benötigen würden. Es zeige die Argumentation keinen Sachverhalt auf, welcher aufgrund der geltenden Gesetzeslage eine Beschäftigungsbewilligung rechtfertige. Da der Regionalberat die Erteilung der Beschäftigungsbewilligung nicht einhellig befürwortet habe und auf den Arbeitnehmer keiner der in § 4 Abs. 3 Z. 5-14 AuslBG angeführten Tatbestände zutreffe, sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

Mit Schreiben vom 21.02.2016 beantragte die Beschwerdeführerin die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. In diesem führte sie u.a. aus, dass aufgrund der nachgewiesenen ein konkreter Bedarf an der Einstellung der Mitbeteiligten bestehe. Mangels anderer einschlägiger Arbeitskräfte könne der Betrieb nur mehr abends aufrechterhalten werden. Der Schluss in der Beschwerdevorentscheidung, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschäftigungsbewilligung nicht vorlägen, könne nicht nachvollzogen werden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Festgestellter Sachverhalt:

Die Beschwerdeführerin stellte den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für die Mitbeteiligte für eine Dauerbeschäftigung in Wien als KFZ-Spengler im Ausmaß von 40 Wochenstunden.

Die behauptete Berufserfahrung von zumindest 5 Jahren wurde nicht durch entsprechende Unterlagen nachgewiesen und kann daher nicht festgestellt werden.

Der Mitbeteiligte ist ledig und verfügt seit dem 03.07.2015 in Österreich über einen Nebenwohnsitz.

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus der Aktenlage und ist unstrittig. Dem Akt erliegt keinerlei Nachweis über eine allfällige Berufserfahrung (z.B. Dienstzeugnisse, Bestätigung der Sozialversicherung, Arbeitsbuch udgl.).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Rechtliche Grundlagen:

Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013 lauten:

"Beschäftigungsbewilligung

Voraussetzungen

§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. bis 9 [...]

(3) Die Beschäftigungsbewilligung darf dem Arbeitgeber bei Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen gemäß Abs. 1 und 2 nur erteilt werden, wenn

1. der Regionalbeirat die Erteilung einhellig befürwortet oder

2. bis 4. aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013

5. der Ausländer gemäß § 5 befristet beschäftigt werden soll oder

6. der Ausländer Schüler oder Studierender ist (§§ 63 und 64 NAG) oder

7. der Ausländer Betriebsentsandter ist (§ 18) oder

8. der Ausländer Rotationsarbeitskraft ist (§ 2 Abs. 10) oder

9. der Ausländer gemäß § 57 AsylG 2005 besonderen Schutz genießt oder

10. für den Ausländer eine Bewilligung zur grenzüberschreitenden Überlassung gemäß § 16 Abs. 4 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 des Landarbeitsgesetzes 1984 vorliegt oder, sofern eine solche Bewilligung gemäß § 16a AÜG bzw. § 40a Abs. 6 des Landarbeitsgesetzes 1984 nicht erforderlich ist, die Voraussetzungen des § 16 Abs. 4 Z 1 bis 3 AÜG bzw. § 40a Abs. 2 Z 1 bis 3 des Landarbeitsgesetzes 1984 sinngemäß vorliegen oder

11. der Ausländer auf Grund allgemein anerkannter Regeln des Völkerrechts oder zwischenstaatlicher Vereinbarungen zu einer Beschäftigung zuzulassen ist oder

12. der Ausländer Anspruch auf Leistungen nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), BGBl. Nr. 609, hat oder

13. der Ausländer nicht länger als sechs Monate als Künstler (§14) beschäftigt werden soll oder

14. der Ausländer einer Personengruppe gemäß einer Verordnung nach Abs. 4 angehört.

(4) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz kann durch Verordnung festlegen, dass für weitere Personengruppen, an deren Beschäftigung öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen bestehen, Beschäftigungsbewilligungen erteilt werden dürfen. Die Verordnung kann eine bestimmte Geltungsdauer der Beschäftigungsbewilligungen, einen Höchstrahmen für einzelne Gruppen und - sofern es die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zulässt - den Entfall der Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall vorsehen.

(5) bis (7) [...]

Übergangsbestimmungen zur EU-Erweiterung

§ 32a. (1) Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die am 1. Jänner 2007 aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (Beitrittsvertrag von Luxemburg), Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 157 vom 21. Juni 2005, Seite 11, der Europäischen Union beigetreten sind, genießen keine Arbeitnehmerfreizügigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 lit. l, es sei denn, sie sind Angehörige eines gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigten Staatsangehörigen eines anderen EWR-Mitgliedstaates gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 NAG.

(2) EU-Bürger gemäß Abs. 1 haben unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, wenn sie

1. am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens zwölf Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren oder

2. die Voraussetzungen des § 15 sinngemäß erfüllen oder

3. seit fünf Jahren im Bundesgebiet dauernd niedergelassen sind und über ein regelmäßiges Einkommen aus erlaubter Erwerbstätigkeit verfügen.

(3) Ehegatten und eingetragene Partner von EU-Bürgern gemäß Abs. 2 und deren Verwandte in gerader absteigender Linie, die das 21. Lebensjahr noch nicht vollendet haben und darüber hinaus, sofern ihnen von diesen Unterhalt gewährt wird, haben unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, wenn sie mit diesen einen gemeinsamen rechtmäßigen Wohnsitz im Bundesgebiet haben.

(4) Das Recht auf unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt gemäß Abs. 2 und 3 ist von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu bestätigen. Die Bestätigung ist vor Beginn der Beschäftigung einzuholen. Der Arbeitgeber hat eine Ausfertigung der Bestätigung im Betrieb zur Einsichtnahme bereitzuhalten. Die Bestätigung erlischt bei Ausreise aus dem Bundesgebiet aus einem nicht nur vorübergehenden Grunde.

(5) bis (8) [...]

(9) Arbeitgebern, die EU-Bürger gemäß Abs. 1 als Fach- oder Schlüsselkräfte oder als Künstler zu beschäftigen beabsichtigen, ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen, wenn die jeweiligen Zulassungskriterien gemäß Abschnitt III erfüllt sind. Ehegatten und minderjährige ledige Kinder von Fach- und Schlüsselkräften haben unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, der von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu bestätigen ist.

(10) ) [...]

(11) Aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Kroatien zur Europäischen Union, ABL. Nr. L 112 vom 24.04.2012 S. 10, gelten die Abs. 1 bis 9 ab dem EU-Beitritt Kroatiens sinngemäß für Staatsangehörige der Republik Kroatien und für Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Republik Kroatien. Kroatischen Staatsangehörigen, die bis zum Beitritt gemäß § 17 zur Ausübung einer Beschäftigung im gesamten Bundesgebiet berechtigt waren, ist ohne weitere Prüfung ein unbeschränkter Arbeitsmarktzugang zu bestätigen. Die Abs. 3 und 4 sind mit der Maßgabe anzuwenden, dass den dort genannten Familienangehörigen in den ersten zwei Jahren ab dem Beitritt unbeschränkter Arbeitsmarktzugang nur dann zu bestätigen ist, wenn sie mit dem kroatischen Staatsangehörigen, der bereits unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt hat, am Tag des Beitritts oder, sofern sie erst später nachziehen, mindestens achtzehn Monate einen gemeinsamen rechtmäßigen Wohnsitz im Bundesgebiet hatten. Diese Frist entfällt, wenn der kroatische Staatsangehörige bis zum Beitritt über eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus", eine "Blaue Karte EU" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" verfügt hat."

(12) [...]

3.2. Spruchteil A) Abweisung der Beschwerde

Die Ablehnung des Antrages auf Beschäftigungsbewilligung stützte sich auf § 4 Abs. 1 iVm Abs. 3 AuslBG. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die belangte Behörde habe jedoch keine einzige Arbeitskraft, die diesem Anforderungsprofil entspricht, vermittelt habe, der Mitbeteiligte die Voraussetzungen und die erforderliche Berufserfahrung mitbringe.

Weder das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die belangte Behörde habe ihr - trotz der Bereitschaft, Ersatzkräfte zu akzeptieren - keine geeigneten Arbeitskräfte vermitteln können, noch das Vorbringen, der Mitbeteiligte erfülle sämtliche Voraussetzungen ist geeignet, den angefochtenen Bescheid mit Erfolg zu bekämpfen. Im gegenständlichen Fall liegen weder die im § 4 Abs. 3 und 4 noch die in § 32a AuslBG genannten Voraussetzungen für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung vor. Somit würde auch eine allenfalls mangelhaft durchgeführte Arbeitsmarktprüfung gemäß § 4 Abs. 1 iVm § 4b AuslBG den Bescheid nicht mit Rechtswidrigkeit belasten.

Weder hat der Regionalbeirat die Beschäftigungsbewilligung einhellig befürwortet (§ 4 Abs. 3 Z 1 AuslBG) noch liegen Anhaltspunkte vor, dass sonst eine der in Z 5 bis 14 leg.cit. genannten Voraussetzungen erfüllt wären. Insbesondere ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für das Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 12a und 12b Z 1 AuslBG, die gemäß § 32a Abs. 9 leg.cit. ebenso die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung erfordern würden. So stellt die beantragte Tätigkeit keinen Mangelberuf iSd der Fachkräfteverordnung 2015, BGBl. II Nr. 278/2014 bzw. der Fachkräfte-BHZÜV 2008, BGBl. II Nr. 350/2007, idgF dar und es wurde auch entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin eine Berufserfahrung nicht nachgewiesen.

Schließlich kommt auch eine Erteilung aufgrund § 32a Abs. 9 iVm § 15 AuslBG nicht in Betracht, weil der beantragte Ausländer mangels zumindest zweijähriger Niederlassung in Österreich nicht als fortgeschritten integriert gilt.

Auf das Ergebnis der von der belangten Behörde durchgeführten Arbeitsmarktprüfung (Ersatzkraftverfahren), die sich darauf beschränkte, die Zahl der in Wien arbeitsuchend vorgemerkten Buslenker zu eruieren, ist daher nicht weiter einzugehen, weil das Nichtvorliegen einer der Zulassungsvoraussetzungen des § 4 Abs. 3 bzw. des Abschnitt III iVm § 32a Abs. 9 leg.cit. - unabhängig vom Ergebnis der Arbeitsmarktprüfung - aufgrund des nach wie vor aufrechten Übergangsregimes mit der Republik Kroatien einen zwingenden Ablehnungsgrund darstellt.

3.3. Absehen von einer mündlichen Verhandlung

Der Sachverhalt war iSd § 24 Abs. 4 VwGVG entscheidungsreif, weshalb von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen wurde.

Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6. Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK), BGBl. Nr. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC), ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegen.

Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in seiner Entscheidung vom 19. Februar 1998, Zl. 8/1997/792/993 (Fall Jacobsson; ÖJZ 1998, 41), unter Hinweis auf seine Vorjudikatur das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung dann als mit der EMRK vereinbar erklärt, wenn besondere Umstände ein Absehen von einer solchen Verhandlung rechtfertigen. Solche besonderen Umstände erblickte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte darin, dass das Vorbringen des Beschwerdeführers im Fall Jacobsson vor dem Obersten Schwedischen Verwaltungsgericht nicht geeignet war, irgendeine Tatsachen- oder Rechtsfrage aufzuwerfen, die eine mündliche Verhandlung erforderlich machte (vgl. z.B. die VwGH-Erkenntnisse vom 29. Juni 2005, Zl. 2004/08/0044, und vom 19. November 2004, Zl. 2000/02/0269). Des Weiteren hat der EGMR in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies in diesem Zusammenhang auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtigte (vgl. das VwGH-Erkenntnis vom 28. September 2010, 2009/05/0160).

Solche Umstände, die ein Absehen von einer mündlichen Verhandlung rechtfertigen, liegen auch im gegenständlichen Fall vor, da keine Tatsachenfragen aufgeworfen wurden, die eine mündliche Verhandlung erforderlich gemacht hätten, und das Verfahren somit ausschließlich rechtliche Fragen betrifft.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Da die Rechtslage hinreichend klar ist und dementsprechend gemäß dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28.5.2014, Ro 2014/07/0053, keine die Zulässigkeit einer Revision begründende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt, ist eine Revision gegen das vorliegende Erkenntnis unzulässig.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.