BVwG W112 2106893-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.06.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:W112.2106893.1.00

Spruch

W112 2106893-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Elke DANNER als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA KOSOVO, vertreten durch RA Dr. Benno Wageneder, Promenade 3, 4910 Ried im Innkreis, gegen die Festnahme am 04.05.2015 und Anhaltung im Rahmen der Festnahme am 05.05.2015 zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 Z 2 iVm § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG als unbegründet abgewiesen.

II. Der Antrag des Beschwerdeführers auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer heiratete am XXXX im KOSOVO die Freundin seines in Österreich lebenden Bruders, eine ebenfalls in Österreich lebende und arbeitende ungarische Staatsangehörige.

2. Der Beschwerdeführer reiste um den 01.07.2013 von Ungarn kommend nach Österreich ein und hielt sich unrechtmäßig und unangemeldet im Bundesgebiet auf, als er am 22.07.2013 von Beamten der Polizeiinspektion XXXX in der Wohnung seiner Gattin betreten wurde.

3. Er stellte im Zuge der Vernehmung einen Antrag auf internationalen Schutz gestützt auf wirtschaftliche Gründe. Dieser wurde mit Bescheid des Bundesamtes vom 16.06.2014, dem Beschwerdeführer zugestellt am 21.06.2014, sowohl im Hinblick auf den Status des Asylberechtigten, als auch im Hinblick auf den Status des subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen. Es wurde ihm kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt, festgestellt, dass seine Abschiebung des Beschwerdeführers nach Mazedonien zulässig sei, eine Rückkehrentscheidung im Hinblick auf Mazedonien erlassen und einer Beschwerde gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung aberkannt. Das Bundesverwaltungsgericht hob mit Erkenntnis vom 11.07.2014 in Stattgebung der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde den angefochtenen Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 iVm § 27 VwGVG auf. Das Bundesamt wies nach einer Einvernahme des Beschwerdeführers am 01.08.2014 seinen Antrag auf internationalen Schutz sowohl im Hinblick auf den Status des Asylberechtigten, als auch im Hinblick auf den Status des subsidiär Schutzberechtigten mit Bescheid vom 24.10.2014, zugestellt am selben Tag, erneut ab. Unter einem wurde ihm kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt, festgestellt, dass seine Abschiebung des Beschwerdeführers in den Kosovo zulässig sei, eine Rückkehrentscheidung im Hinblick auf den Kosovo erlassen und einer Beschwerde gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung aberkannt. Dieser Bescheid erwuchs in Rechtskraft, soweit der den Antrag auf internationalen Schutz betraf. Das Bundesverwaltungsgericht wies mit Erkenntnis vom 16.12.2014 die gegen den Bescheid vom 24.10.2014 soweit ihm damit kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt, festgestellt, dass seine Abschiebung des Beschwerdeführers in den Kosovo zulässig sei, eine Rückkehrentscheidung im Hinblick auf den Kosovo erlassen und einer Beschwerde gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung aberkannt wurde, erhobene Beschwerde ab.

4. Der Beschwerdeführer stellte während seines Asylverfahrens am 26.11.2013 einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltskarte, der mit Bescheid der BH XXXX vom 28.03.2014 gemäß §§ 52, 30 NAG zurückgewiesen wurde. Nach Abschluss stellte er am 13.01.2015 einen Folgeantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels, der mit Bescheid der BH XXXX vom 19.05.2015 wegen entschiedener Sache gemäß § 68 AVG zurückgewiesen wurde.

5. Das Bundesamt erließ am 09.04.2015 gegen den Beschwerdeführer einen Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG für den 12.04.2015 sowie einen Durchsuchungsauftrag.

6. Das Bundesamt erließ am 24.04.2015 gegen den Beschwerdeführer Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG für den 04.05.2015 und ordnete seine Überstellung ins PAZ Rossauer Lände bis 05.05.2015, 12:00 Uhr, an. Unter einem erteilte es einen Durchsuchungsauftrag für seinen Wohnsitz. Am 04.05.2015 erteilte es einen Abschiebeauftrag am Luftweg für den von FRONTEX koordinierten Charterflug über BUDAPEST nach PRISTINA für den 07.05.2015.

7. Der Beschwerdeführer konnte von den Exekutivbeamten der Polizeiinspektion XXXX um 19:50 Uhr nicht an seinem Wohnsitz angetroffen werden. Seine Gattin verständigte ihn telefonisch, dass ein dringendes Schreiben, das er selbst unterschreiben müsse, bei der Polizeiinspektion XXXX abzuholen sei. Er versprach telefonisch, in ca. einer Stunde auf die Polizeiinspektion zu kommen. Er kam um 20:45 Uhr auf die Polizeiinspektion, wo er festgenommen wurde. Die betreffenden Informationsblätter wurden ihm ausgehändigt. Auf Anraten seines Anwalts verweigerte er die Unterschrift. Er verhielt sich kooperativ und wurde am 05.05.2015 zur Landespolizeidirektion

XXXX und von dort ins Polizeianhaltezentrum ROSSAUER LÄNDE überstellt, wo er um 12:34 Uhr ankam.

Am 06.05.2016 fand von 13:30 bis 16:05 das Kontaktgespräch mit den Begleitbeamten im Polizeianhaltezentrum statt. Der Beschwerdeführer gab dabei an, dass er auf keinen Fall nach Ungarn wolle. Nach Erörterung des Abschiebevorganges gab er an, keine weiteren Fragen zu haben und mit seiner Gattin telefonieren zu wollen, die er jedoch telefonisch nicht erreichte.

Am 07.05.2016 begann um 05:30 die Visitierung der dreizehn Rückzuführenden, um 08.00 Uhr fuhr der Bus Richtung Budapest ab, um 09.00 Uhr wurde die Grenze nach Ungarn passiert, um 11:30 Uhr kam der Bus am Flughafen BUDAPEST an. Um 13.30 Uhr hob das Flugzeug nach PRISTINA ab, die Landung erfolgte um 15.00 Uhr.

8. Mit Schriftsatz vom 05.05.2015 erhob der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer Beschwerde gemäß § 82 FPG an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich wegen Rechtswidrigkeit der Festnahme oder Anhaltung, die er am Bundesamt einbrachte. Dieses leitete die Beschwerde zuständigkeitshalber gemäß § 6 AVG am 06.05.2015 an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich weiter. Dieses leitete die Beschwerde am 08.05.2015 zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht weiter. Am 07.05.2015 legte das Bundesamt die Beschwerde zudem dem Bundesverwaltungsgericht vor. Am 06.05.2015 erhob der Beschwerdeführer mit demselben Schriftsatz auch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

Zum Sachverhalt führt die Beschwerde aus, dass der Beschwerdeführer am 16.07.2012 im Kosovo eine Bekannte seines in Österreich lebende Bruders, eine in Österreich lebende und arbeitende ungarische Staatsangehörige geheitratet habe. Am 22.07.2013 sei er an seiner Adresse aufgegriffen und in Schubhaft genommen worden. In weiterer Folge habe er einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt. Am 26.11.2013 habe er einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltskarte gestellt, der mit Bescheid vom 28.03.2014 rechtskräftig zurückgewiesen worden sei. Er habe nach dem negativen Abschluss seines Asylverfahrens wiederum einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte gestellt, da ein geänderter Sachverhalt vorliege, weil er mit seiner Gattin in ehelicher Lebensgemeinschaft lebe und von ihr finanziell abhängig sei.

Am 04.05.2015 sei er mit Freunden im Fitnesscenter gewesen, als die Polizei seiner Gattin die Mitteilung gemacht habe, dass ein Brief gekommen sei. Nach der Rückkehr aus dem Fitnesscenter sei er mit der Gattin gemeinsam zur Polizei gefahren, wo sie um 20:30 Uhr eingetroffen seien. Die Beamten hätten jedoch den Auftrag gehabt, den Beschwerdeführer festzunehmen und nach XXXX zu bringen. Der Beschwerdeführer sei um 22:30 Uhr in XXXX eingelangt und am folgenden Tag nach XXXX gebracht worden, von wo aus er mit seinem Bruder telefoniert habe. Der Polizeibeamte habe dem Rechtsanwalt des Beschwerdeführers mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer in das Polizeianhaltezentrum ROSSAUER LÄNDE überstellt werde. Für den Beschwerdeführer sei die Festnahme überraschend gekommen, weil er nach dem negativen Asylverfahren als Ehegatte einer begünstigten Drittstaatsangehörigen einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltsberechtigungskarte eingebracht habe und das Verfahren noch anhängig sei.

Da er entgegen § 52 NAG und Art. 15 RL 2008/115/EG am 04.05.2015 festgenommen und am 05.05.2015 angehalten worden sei, um eine Rückkehrentscheidung des Bundesamtes zu vollziehen, werde er in seinem Recht auf Freiheit verletzt und erhebe daher Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, in eventu an das Bundesverwaltungsgericht und beantrage der Beschwerde stattzugeben und festzustellen, dass die für die Festnahme und Anhaltung maßgeblichen Voraussetzungen nicht vorliegen sowie den Bund (Verfahrenspartei BFA RD OÖ) die Aufwendungen in Höhe von € 737,60 binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution aufzuerlegen.

Der Beschwerdeführer sei auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie und nach § 52 NAG zum Aufenthalt für mehr als drei Monate in Österreich berechtigt und zwar als Ehegatte einer freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgerin. Zwar habe die BH XXXX mit Bescheid vom 28.03.2014 den Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsberechtigungskarte zurückgewiesen und festgestellt, dass dem Beschwerdeführer kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukomme, jedoch sei seitdem mehr als ein Jahr vergangen. Vollstreckt und umgesetzt werden solle offenbar die Rückkehrentscheidung, die vom Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 16.12.2014 bestätigt worden, also rechtskräftig sei. Studiere man dieses Erkenntnis aber, so werde zwar die festgestellte Scheinehe erwähnt, aber offen gelassen, ob eine Aufenthaltsehe bestehe, oder nicht. Das Bundesverwaltungsgericht gehe vielmehr im Erkenntnis von einer Beziehung und einem Familienleben aus. Die BH XXXX sei bislang wiederum nicht in der Lage gewesen, den Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte wegen entschiedener Rechtsfrage zurückzuweisen oder einen Bescheid nach § 30 Abs. 3 oder § 54 Abs. 7 NAG zu erlassen. Der Beschwerdeführer habe daher zu Recht darauf vertrauen können, dass auf Grund des geänderten Sachverhalts bzw. des Ehelebens nach der Verlegung des Wohnsitzes von XXXX nach XXXX die Frage seines Aufenthalts auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie noch einmal geprüft werde. Relativ unbekümmert sei er daher mit seiner Gattin zur Polizeiinspektion gefahren, um den Brief abzuholen. Von seiner Festnahme und Verbringung über XXXX und XXXX nach WIEN sei er völlig überrascht gewesen. Bei einer Ablehnung seines Antrages auf Erteilung einer Aufenthaltskarte hätte er natürlich vor einer zwangsweisen Verbringung in den Konsovo das Land freiwillig verlassen, um in seinem Herkunftsstaat die Familienzusammenführung zu erwirken. Schließlich habe er auch an der Universität XXXX ein Studium als außerordentlicher Hörer begonnen. Art. 15 f. der RL 2008/115/EG seien dahingehend auszulegen, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bei allen Schritten zur Vollstreckung der Rückkehrentscheidung gewahrt werden müssten. Das Bundesamt habe es zumindest seit Jänner 2015 unterlassen, irgendwelche Maßnahmen zu setzen, um nun überraschend Anfang Mai 2015 den Beschwerdeführer festzunehmen, um die Entscheidung zu vollziehen. Die Frage der Durchbrechung der Rechtskraft des Bescheides der BH XXXX durch geänderten Sachverhalt spiele offenbar keine Rolle, auch nicht der Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte. Dabei habe der zuständige Beamte der BH XXXX bereits vor zwei Monaten gemeint, er werde diese Angelegenheit nicht selbst entscheiden, sondern der ihm zugeordnete Jurist. Die Sachbearbeiterin des Bundesamtes habe vom Verfahren bei der BH XXXX gewusst, weil mit ihr wegen des Verbleibs des Führerscheins, des Reisepasses und des Personalausweises am 06.02.2015 telefoniert worden sei. Im Fall des Beschwerdeführers hätten weniger intensive Zwangsmaßnahmen wirksam angewendet werden können, nämlich die Aufforderung zur freiwilligen Ausreise nach Entscheidung über den Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte. Der Verwaltungsgerichtshof habe bereits im Erkenntnis vom 25.04.2014 festgestellt, dass gerade den unionsrechtlichen Bestimmungen in hohem Maße ein Schutz des Zusammenlebens von Familien zu entnehmen sei. Durch die Vorgangsweise der Behörde sei das verfassungsmäßige Verhältnismäßigkeitsprinzip verletzt. Der Beschwerdeführer habe sich weder versteckt gehalte, noch durch Folgeasylanträge irgendein Verfahren verzögert. Er habe sich freiwillig zur Polizeiinspektion begeben, anstatt unterzutauchen.

Jedenfalls werde die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung beantragt, um den Sachverhalt und die Frage der Verhältnismäßigkeit aufklären zu können.

9. In der Beschwerdevorlage merkte das Bundesamt an, dass der Beschwerdeführer am 07.05.2015 abgeschoben worden sei, er sei nicht in Schubhaft genommen worden. Darüber hinaus gab das Bundesamt keine Stellungnahme ab.

10. Mit Schriftsatz vom 13.05.2015 teilte der Beschwerdeführer durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter mit, dass er mit dem Bus nach BUDAPEST gebracht und von dort nach PRISTINA ausgeflogen worden sei. Er halte sich wieder bei seinen Eltern im Dorf XXXXauf wund warte auf seine Rückkehr nach Österreich.

Mit Schriftsatz vom 02.06.2015 legte der Beschwerdeführer durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter den zurückweisenden Bescheid der BH XXXX vom 19.05.2015 vor und führte hiezu aus, dass das Bundesverwaltungsgericht nicht an die darin geäußerte Rechtsansicht gebunden sei und er Beschwerde gegen diesen Bescheid erheben werde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat über die - zulässige - Beschwerde erwogen:

Der Beschwerdeführer erhebt Beschwerde durch seinen Anwalt ausdrücklich nur gegen die Festnahme am 04.05.2015 und die Anhaltung AM 05.05.2015, sodass nur diese Gegenstand des hg. Verfahrens sind.

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist kosovarischer Staatsangehöriger und nicht österreichischer Staatsbürger. Er verfügt über kein Aufenthaltsrecht für Österreich. Gegen ihn besteht seit eine seit 24.10.2014 durchsetzbare und seit 02.12.2014 durchführbare Rückkehrentscheidung. Über seine Ausreiseverpflichtung wurde der Beschwerdeführer mittels Informationsblatt, das ihm gemeinsam mit dem Bescheid am 24.10.2014 zugestellt wurde, manuduziert. Die Rückkehrentscheidung erwuchs infolge Beschwerdeabweisung durch das Bundesverwaltungsgericht am 16.12.2014 in Rechtskraft. Der Beschwerdeführer kam der Ausreiseverpflichtung freiwillig nicht nach. Er stellte am 13.01.2015 einen Folgeantrag auf Erteilung einer Aufenthaltskarte.

Der Beschwerdeführer wurde am 04.05.2015 um 20:45 Uhr auf der Polizeiinspektion XXXX von Organen des Wachkörpers Bundespolizei gemäß § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG infolge des Festnahmeauftrages gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl festgenommen und bis zur Abschiebung auf Grund des Abschiebeauftrages vom 04.05.2015 am 07.05.2015 um 08.00 Uhr angehalten. Die Anhaltung erfolgte ab 05.05.2015, 12.34 Uhr, im Polizeianhaltezentrum ROSSAUER LÄNDE, Wien.

2. Beweiswürdigung:

Die Identität des Beschwerdeführers steht auf Grund seines Reisepasses fest. Dass er über kein Aufenthaltsrecht für Österreich verfügt, ergibt sich aus dem Erkenntnis vom 16.12.2014 sowie dem Bescheid vom 28.03.2014. Dass gegen den Beschwerdeführer eine rechtskräftige Rückkehrentscheidung besteht, ergibt sich aus dem Erkenntnis vom 16.12.2014. Dass der Beschwerdeführer der Ausreiseverpflichtung seit 02.12.2014 nicht nachgekommen ist, ergibt sich aus seinen bisherigen Angaben und dem vorliegenden Akt. Dass der Beschwerdeführer über die Ausreiseverpflichtung nachweislich manuduziert wurde, ergibt sich aus dem diesbezüglichen Formblatt und dem bezughabenden Zustellnachweis, ebenso, dass er am 13.01.2015 einen Folgeantrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte stellte.

Die Angaben zur Festnahme, Anhaltung und Abschiebung ergeben sich aus der Aktenlage, der der Beschwerdeführer in seinen Angaben nicht entgegentrat; der geschilderte Verfahrensgang ergibt sich aus den Verwaltungs- und Gerichtsakten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung, des Agrarverfahrensgesetzes und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es gemäß § 27 VwGVG den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs.1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Zu A.I.) Festnahme und Anhaltung

1. Gemäß § 22a Abs. 1a iVm § 27 VwGVG hat das Bundesverwaltungsgericht die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt nicht nur auf Grund der Beschwerde zu überprüfen, sondern auch die Frage der Zuständigkeit der belangten Behörde zur Setzung dieser Maßnahme zu prüfen.

Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind nach § 40 Abs. 1 BFA-VG ermächtigt, einen Fremden zum Zweck der Vorführung vor das Bundesamt festzunehmen, gegen den ein Festnahmeauftrag (§ 34) besteht (Z 1), wenn dieser Auflagen gemäß §§ 56 Abs. 2 oder 71 Abs. 2 FPG verletzt (Z 2) oder der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt (Z 3).

Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind gemäß § 5 Abs. 2 SPG Angehörige des Wachkörpers Bundespolizei (Z 1), Angehörige der Gemeindewachkörper (Z 2), Angehörige des rechtskundigen Dienstes bei Sicherheitsbehörden, wenn diese Organe zur Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt ermächtigt sind (Z 3), und sonstige Angehörige der Landespolizeidirektionen und des Bundesministeriums für Inneres, wenn diese Organe die Grundausbildung für den Exekutivdienst (Polizeigrundausbildung) absolviert haben und zur Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt ermächtigt sind (Z 4).

Der Beschwerdeführer wurde von Angehörigen des Wachkörpers Bundespolizei am 04.05.2015 um 20:45 Uhr in der Polizeiinspektion XXXX gemäß § 40 Abs. 1 Z 1 iVm § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG festgenommen.

2. Das Bundesamt kann gemäß § 34 Abs. 1 BFA-VG die Festnahme eines Fremden anordnen (Festnahmeauftrag), wenn dieser Auflagen gemäß §§ 56 Abs. 2 oder 71 Abs. 2 FPG verletzt (Z 1), oder sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält und nicht in den Anwendungsbereich des 6. Hauptstückes des FPG fällt (Z 2). Das Bundesamt kann die Festnahme eines Fremden gemäß § 34 Abs. 2 BFA-VG auch ohne Erlassung eines Schubhaftbescheides anordnen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, dass die Voraussetzungen für die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme vorliegen und der Fremde ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zu eigenen Handen zugestellten Ladung, in der dieses Zwangsmittel angedroht war, nicht Folge geleistet hat (Z 1) oder der Aufenthalt des Fremden nicht festgestellt werden konnte (Z 2). Ein Festnahmeauftrag kann gegen einen Fremden gemäß § 34 Abs. 3 BFA-VG auch dann erlassen werden, wenn die Voraussetzungen zur Verhängung der Schubhaft nach § 76 FPG oder zur Anordnung gelinderer Mittel gemäß § 77 Abs. 1 FPG vorliegen und nicht aus anderen Gründen die Vorführung vor das Bundesamt erfolgt (Z 1); wenn er seiner Verpflichtung zur Ausreise (§§ 52 Abs. 8 und 70 Abs. 1 FPG) nicht nachgekommen ist (Z 2); wenn gegen den Fremden ein Auftrag zur Abschiebung (§ 46 FPG) erlassen werden soll (Z 3) oder wenn er, ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zu eigenen Handen zugestellten Ladung gemäß § 46 Abs. 2a FPG, in der dieses Zwangsmittel angedroht war, zur Befragung zur Klärung seiner Identität und Herkunft, insbesondere zum Zweck der Einholung eines Ersatzreisedokumentes bei der zuständigen ausländischen Behörde durch die Behörde, nicht Folge geleistet hat (Z 4). Das Bundesamt kann gemäß § 34 Abs. 4 BFA-VG die Festnahme eines Asylwerbers anordnen, wenn er sich dem Verfahren entzogen hat (§ 24 Abs. 1 AsylG 2005; Z 1), oder sich gemäß § 24 Abs. 4 Z 2 AsylG 2005 ungerechtfertigt aus der Erstaufnahmestelle entfernt hat (Z 2). Der Festnahmeauftrag ergeht gemäß § 34 Abs. 5 BFA-VG in Ausübung verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt; er ist aktenkundig zu machen. Die Anhaltung auf Grund eines Festnahmeauftrages darf 72 Stunden nicht übersteigen und ist nach Durchführung der erforderlichen Verfahrenshandlungen zu beenden. In den Fällen der Abs. 1 bis 4 ist dem Beteiligten gemäß § 34 Abs. 6 BFA-VG auf sein Verlangen sogleich oder binnen der nächsten 24 Stunden eine Durchschrift des Festnahmeauftrages zuzustellen. Die Anhaltung eines Fremden, gegen den ein Festnahmeauftrag erlassen wurde, ist gemäß § 34 Abs. 7 BFA-VG dem Bundesamt unverzüglich anzuzeigen. Dieses hat mitzuteilen, ob der Fremde in eine Erstaufnahmestelle oder Regionaldirektion vorzuführen ist. Ein Festnahmeauftrag ist gemäß § 34 Abs. 8 BFA-VG zu widerrufen, wenn das Verfahren zur Zuerkennung des Status des Asylberechtigten eingestellt wurde und die Fortsetzung des Verfahrens nicht mehr zulässig ist (§ 24 Abs. 2 AsylG 2005; Z 1), der Asylwerber aus eigenem dem Bundesamt oder dem Bundesverwaltungsgericht seinen Aufenthaltsort bekannt gibt und nicht auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, er werde sich wieder dem Verfahren entziehen (Z 2) oder sich der Asylwerber im Zulassungsverfahren aus eigenem wieder in der Erstaufnahmestelle einfindet und nicht auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, er werde sich aus dieser wieder ungerechtfertigt entfernen (Z 3). Das Bundesamt hat gemäß § 34 Abs. 9 BFA-VG die Erlassung und den Widerruf eines Festnahmeauftrags den Landespolizeidirektionen bekannt zu geben.

Das Bundesamt erließ am 24.04.2015 gegen den Beschwerdeführer einen Festnahmeauftrag gemäß § 34 Abs. 3 Z 3 BFA-VG und ordnete die Festnahme des Beschwerdeführers ab 04.05.2015, 18:00 Uhr, an seiner Meldeadresse an. Zudem erteilte das Bundesamt einen Durchsuchungsauftrag und einen Abschiebeauftrag für den 07.05.2015. Die Abschiebung wurde im Wege eines FRONTEX-Charters organisiert.

Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes waren sohin zur Festnahme des Beschwerdeführers zuständig.

2. Nach Art. 5 Abs. 1 EMRK hat jedermann ein Recht auf Freiheit und Sicherheit. Die Freiheit darf einem Menschen nur in den Fällen des Abs. 1 lit. a bis f und nur auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden.

Art. 1 PersFrBVG gewährleistet dieses Recht auf Freiheit und Sicherheit (persönliche Freiheit) ebenfalls. Nach Art. 1 Abs. 2 PersFrBVG darf niemand aus anderen als den in diesem BVG genannten Gründen oder auf andere als die gesetzlich vorgeschriebene Weise festgenommen oder angehalten werden. Der Entzug der persönlichen Freiheit darf nach Art. 1 Abs. 3 PersFrBVG nur vorgesehen werden, wenn dies nach dem Zweck der Maßnahme notwendig ist. Er ist nur zulässig, wenn und soweit dies nicht zum Zweck der Maßnahme außer Verhältnis steht. Nach Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG darf die persönliche Freiheit einem Menschen auf die gesetzlich vorgeschriebene Weise entzogen werden, wenn dies notwendig ist, um eine beabsichtigte Ausweisung oder Auslieferung zu sichern.

Die Anhaltung eines Fremden ist in den Fällen der § 40 Abs. 1 Z 1 gemäß Abs. 4 BFA-VG bis zu 72 Stunden zulässig.

Dabei handelt es sich aber - wie bei § 39 FPG (vgl. VwGH 12.09.2013, 2012/21/0204) - um eine Maximalfrist. Auch im Bereich fremdenpolizeilicher Festnahmen ist die Behörde schon aus verfassungsrechtlichen Gründen verpflichtet, die Anhaltedauer so kurz als möglich zu halten und im Interesse einer kurzen Haftdauer die dafür notwendigen und ihr zumutbaren organisatorischen und personellen Maßnahmen zu treffen.

Der Beschwerdeführer wurde am 04.05.2015 um 20:45 Uhr festgenommen; er wurde am 05.05.2015 um 12:33 ins Polizeianhaltezentrum Roßauer Lände überstellt. Am 07.05.2015 um 08.00 Uhr wurde der Beschwerdeführer zur Durchführung der Abschiebung abgeholt, die via Bustransfer nach BUDAPEST und FRONTEX-Charterflug BUDAPEST-PRISTINA durchgeführt wurde. Die Anhaltung im Rahmen des § 40 Abs. 1 Z 1 BFA-VG dauerte 59:15 Stunden.

3. Die Beschwerde führt begründend aus, dass der Beschwerdeführer durch die Festnahme und Anhaltung in seinem Recht auf Freiheit verletzt worden, weil er entgegen § 52 NAG und Art. 15 RL 2008/115 EG festgenommen worden sei. Er sei als Ehegatte einer freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgerin zum Aufenthalt in Österreich für mehr als drei Monate berechtigt sei. Die BH XXXX habe zwar mit Bescheid vom 28.03.2014 festgestellt, dass dem Beschwerdeführer kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukomme, aber seitdem sei mehr als ein Jahr vergangen. Das Bundesverwaltungsgericht habe zwar mit Erkenntnis vom 16.12.2014 die Rückkehrentscheidung bestätigt, die nunmehr umgesetzt werden solle und festgestellt, dass der Beschwerdeführer eine Scheinehe führe, aber offen gelassen, ob er eine Aufenthaltsehe führe; das Bundesverwaltungsgericht gehe vom Vorliegen eines Familienlebens aus. Die BH XXXX sei nicht in der Lage gewesen, über den Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte zu entscheiden. Wegen der Verlegung seines Wohnsitzes innerhalb von Österreich sei die Frage auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie neu zu entscheiden. Durch die Übersiedlung sei die Rechtskraft des Bescheides der BH XXXX durchbrochen. In der Stellungnahme vom 02.06.2015 führte er aus, dass die BH XXXX seinen Antrag zwar zurückgewiesen habe, das Bundesverwaltungsgericht aber nicht an diese Rechtsansicht gebunden sei. Gerade den unionsrechtlichen Bestimmungen sei in hohem Maße ein Schutz des Zusammenlebens von Familien zu entnehmen.

Dabei übersieht der Beschwerdeführer, dass im Verfahren gemäß § 22a BFA-VG die Frage der Rechtmäßigkeit einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme keiner Prüfung zu unterziehen ist (VwGH 27.03.2007, 2007/21/0019; 31.08.2006, 2004/21/0138). Dass die Rückkehrentscheidung auf Grund des Erkenntnisses des Bundesverwaltungsgerichts vom 16.12.2014 in Rechtskraft erwachsen ist, bestreitet auch der Beschwerdeführer nicht. Der Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltskarte war bereits mit Bescheid der BH XXXX vom 28.03.2014 abgewiesen worden; es war dadurch rechtskräftig festgestellt, dass dem Beschwerdeführer kein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht zukam. Soweit sich der Beschwerdeführer auf Rechte, die ihm auf Grund des Unionsrechts zukommen, und somit als "Durchbrechung der Rechtskraft" implizit auf den Anwendungsvorrang des Unionsrechts beruft, ist ihm entgegenzuhalten, dass dieser nur gegenüber generell-abstrakten, nicht aber gegenüber individuell konkreten staatlichen Rechtsakten gilt (vgl. Öhlinger/Potacs, Gemeinschaftsrecht und staatliches Recht3, 2006, 87), die Rechtskraft von Bescheiden gegenüber dem Unionsrecht ist nicht wirkungslos, vielmehr gehört die Rechtssicherheit zu den im Unionsrecht anerkannten allgemeinen Rechtsgrundsätzen, weshalb das Unionsrecht Verwaltungsbehörden nicht verpflichtet, bestandskräftige Verwaltungsentscheidungen zurückzunehmen (vgl. EuGH Rs C-453/00, Fall Kühne, Slg. 2004, I-837, Rz 24). Die Frage, ob dem Beschwerdeführer ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht auf Grund seiner Eheschließung mit einer freizügigkeitsberechtigten Slowakin zukommt, wurde sowohl im Bescheid vom 28.03.2014, als auch im Erkenntnis vom 16.12.2014 geprüft und verneint, dies im Erkenntnis vom 16.12.2014 auch im Hinblick auf sein außerordentliches Studium. Beide Entscheidungen sind in Rechtskraft erwachsen; die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Rechtskraftdurchbrechung treffen sohin nicht zu. Ungeachtet der Tatsache, dass der Antrag vom 13.01.2015 mit Bescheid vom 19.05.2015 zurückgewiesen wurde, würde selbst eine zulässige Inlandantragstellung gemäß § 21 Abs. 6 NAG kein Bleiberecht bewirken und der Durchführung aufenthaltsbeendender Maßnahmen nicht entgegenstehen. Die vom Beschwerdeführer relevierte Rechtswidrigkeit kann sohin nicht festgestellt werden.

4. Weiters führt die Beschwerde aus, dass kein Sicherungsbedarf bestanden habe: Der Beschwerdeführer sei von seiner Festnahme völlig überrascht worden. Er hätte das Land natürlich sofort verlassen, wenn sein Antrag auf Erteilung seiner Aufenthaltskarte abgelehnt worden wäre und hätte die Familienzusammenführung vom Ausland aus erwirkt. Außerdem habe er ein Universitätsstudium als außerordentlicher Hörer begonnen. Es hätten im Fall des Beschwerdeführers weniger einschneidende Maßnahmen genügt, zB die Aufforderung zur freiwilligen Ausreise nach der Entscheidung über die Aufenthaltsberechtigungskarte. Der Beschwerdeführer habe sich weder versteckt gehalten, noch durch Folgeasylanträge das Verfahren verzögert. Er habe sich freiwillig zur Polizeiinspektion begeben, statt unterzutauchen.

Dieses Vorbringen ist jedoch unbegründet:

Bereits auf Grund des Bescheides der BH XXXX vom 28.03.2014 stand fest, dass dem Beschwerdeführer wegen Vorliegens einer Aufenthaltsehe kein Aufenthaltsrecht im Rahmen des Unionsrechts zukommt. Gemeinsam mit dem Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl wurde der Beschwerdeführer am 24.10.2014 ausdrücklich über die Ausreiseverpflichtung mittels zusätzlichen Formblatts informiert. Dieser Verpflichtung kam der Beschwerdeführer freiwillig nicht nach, sondern verblieb im Bundesgebiet und stellte am 13.01.2015 einen Folgeantrag auf Erteilung einer Aufenthaltskarte. Das Vorbringen, dass es keiner Festnahme bedurft hätte, weil der Beschwerdeführer freiwillig ausgereist wäre, wenn sein Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltskarte abgelehnt würde, geht sohin ins Leere.

Es trifft zu, dass sich der Beschwerdeführer freiwillig zur Polizeiinspektion begeben hat, wenn auch unter dem Vorwand, es sei ein Schriftstück für ihn hinterlegt worden, und dass er an seiner Meldeadresse aufhältig war. Aus diesem Grund ging die belangte Behörde auchzutreffend davon aus, dass die Verhängung von Schubhaft zur Effektuierung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme nicht notwendig war. Da der Beschwerdeführer allerdings seiner Ausreiseverpflichtung sechs Monate lang freiwillig nicht nachkam und stattdessen einen Folgeantrag auf Erteilung einer Aufenthaltskarte stellte, ist der belangten Behörde nicht entgegenzutreten, wenn sie davon ausging, dass die Festnahme und Anhaltung des Beschwerdeführers zur Sicherung der Durchführung der aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig und verhältnismäßig waren.

5. Die Beschwerde gegen die Festnahme am 04.05.2016 und die Anhaltung am 05.05.2016 ist daher abzuweisen.

Zu A.II.) Antrag auf Kostenersatz

1. Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Dem Beschwerdeführer gebührt als unterlegener Partei daher kein Kostenersatz, die belangte Behörde ist auf Grund der Beschwerdeabweisung obsiegende Partei und hat Anspruch auf Kostenersatz.

2. Nach § 35 Abs. 4 VwGVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs. 1 die Kommissionsgebühren sowie die Barauslagen, für die der Beschwerdeführer aufzukommen hat (Z 1), die Fahrtkosten, die mit der Wahrnehmung seiner Parteirechte in Verhandlungen vor dem Verwaltungsgericht verbunden waren (Z 2), sowie die durch Verordnung des Bundeskanzlers festzusetzenden Pauschalbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand (Z 3). Die Höhe des Schriftsatz- und des Verhandlungsaufwands hat gemäß Abs. 5 den durchschnittlichen Kosten der Vertretung bzw. der Einbringung des Schriftsatzes durch einen Rechtsanwalt zu entsprechen. Für den Ersatz der den Behörden erwachsenden Kosten ist ein Pauschalbetrag festzusetzen, der dem durchschnittlichen Vorlage-, Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand der Behörden entspricht. Aufwandersatz ist laut Abs. 7 auf Antrag der Partei zu leisten. Der Antrag kann bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestellt werden.

Da die belangte Behörde keinen Antrag auf Kostenersatz stellte, waren ihr keine Kosten zuzuerkennen.

Entfall einer mündlichen Verhandlung

Der Verfassungsgerichtshof hat in Bezug auf § 41 Abs. 7 AsylG 2005 in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Art. 47 iVm. Art. 52 GRC ausgesprochen, dass das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung in Fällen, in denen der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde erklärt erscheint oder sich aus den Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen tatsachenwidrig ist, im Einklang mit Art. 47 Abs. 2 GRC steht, wenn zuvor bereits ein Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, in dessen Rahmen Parteiengehör gewährt wurde. Hat die beschwerdeführende Partei hingegen bestimmte Umstände oder Fragen bereits vor der belangten Behörde releviert oder sind solche erst nachträglich bekannt geworden, ist die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erforderlich, wenn die von der beschwerdeführenden Partei bereits im Verwaltungsverfahren oder in der Beschwerde aufgeworfenen Fragen - allenfalls mit ergänzenden Erhebungen - nicht aus den Verwaltungsakten beantwortet werden können, und insbesondere, wenn der Sachverhalt zu ergänzen oder die Beweiswürdigung mangelhaft ist (VfGH 14.03.2012, U 466/11 ua.).

Der Verwaltungsgerichtshof hat mit Erkenntnis vom 28.05.2014, Ra 2014/20/0017 und 0018, für die Auslegung der in § 21 Abs. 7 BFA-VG enthaltenen Wendung "wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint" unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 12.03.2012, U 466/11 ua., festgehalten, dass der für die rechtliche Beurteilung entscheidungswesentliche Sachverhalt von der Verwaltungsbehörde vollständig in einem ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahren erhoben worden sein und bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes immer noch die gesetzlich gebotene Aktualität und Vollständigkeit aufweisen muss. Die Verwaltungsbehörde muss die die entscheidungsmaßgeblichen Feststellungen tragende Beweiswürdigung in ihrer Entscheidung in gesetzmäßiger Weise offen gelegt haben und das Bundesverwaltungsgericht die tragenden Erwägungen der verwaltungsbehördlichen Beweiswürdigung teilen. In der Beschwerde darf kein dem Ergebnis des behördlichen Ermittlungsverfahrens entgegenstehender oder darüber hinaus gehender für die Beurteilung relevanter Sachverhalt behauptet werden, wobei bloß unsubstanziiertes Bestreiten des von der Verwaltungsbehörde festgestellten Sachverhaltes ebenso außer Betracht bleiben kann wie ein Vorbringen, das gegen das in § 20 BFA-VG festgelegte Neuerungsverbot verstößt. Schließlich ist auf verfahrensrechtlich festgelegte Besonderheiten bei der Beurteilung Bedacht zu nehmen.

Die Beschwerde stützt sich bei der Behauptung der Rechtswidrigkeit betreffend die Unionsrechtswidrigkeit von Festnahme und Anhaltung auf rechtliche Argumente. Was die Verhältnismäßigkeit von Festnahme und Anhaltung betrifft, wurde der maßgebliche Sachverhalt - dass der Beschwerdeführer der Ausreiseverpflichtung, über die er ausdrücklich belehrt wurde, über ein halbes Jahr lang freiwillig nicht nachkam und stattdessen einen Folgeantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels stellte - nicht bestritten.

Da im gegenständlichen Fall somit der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und der maßgebliche Sachverhalt in der Beschwerde nicht substantiiert bestritten wurde, konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG eine mündliche Verhandlung unterbleiben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Entscheidung weicht betreffend Spruchpunkt A.I. nicht von der Rechtslage des Verwaltungsgerichtshofes ab. Die Rechtslage zu A.II. und A.III. nach der Erlassung des § 22a Abs. 1a BFA-VG klar (vgl. zur Unzulässigkeit der Revision bei eindeutiger Rechtslage trotz fehlender Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa VwGH 28.5.2014, Ro 2014/07/0053).