BVwG G309 2125202-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.05.2016
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2016:G309.2125202.1.00

Spruch

G309 2125202-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Ing. Mag. Franz SANDRIESSER als Vorsitzenden sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Josef EBERHARD und Dr. Paul PART als Beisitzer in der Beschwerdesache der XXXX, als Arbeitgeber, und XXXX, geb. am XXXX, als Arbeitnehmer, beide vertreten durch XXXX, XXXX, wegen Abweisung des Antrages auf Zulassung als Sonstige Schlüsselkraft durch das Arbeitsmarktservice XXXX, GZ: XXXX, ABB-Nr. XXXX, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß §§ 12b und 20f iVm § 4 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl 1975/218 idgF, als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am 16.12.2015 beantragten die ein Chinarestaurant mit täglichem Buffetbetrieb betreibende, XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer 1), sowie XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer 2) bei der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde, die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für eine Sonstige Schlüsselkraft gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG). Diesem Antrag waren die Arbeitgebererklärung der BF 1 angeschlossen, wonach der BF 2 im Unternehmen der BF 1 als "Hauptkoch mit speziellen Fähigkeiten in der chinesischen Küche" beschäftigt werden solle; eine Kopie des Deutschsprachdiploms "ÖSD Zertifikat A1"; eine beglaubigte Übersetzung der Urkunde über die Berufsqualifikation "Chinesischer Koch für Teigwaren und Dimsum", ausgestellt von der XXXX der XXXX; eine Übersetzung der Urkunde über die Berufsqualifikation "Bäcker mit chinesischen Stil", ausgestellt von der "XXXX", sowie eine Bestätigung, wonach der BF2 im Chinarestaurant XXXX in XXXX (Slowenien) seit dem 01.06.2010 als Nudelkoch arbeite.

2. Mit Schreiben vom 18.12.2015 übermittelte die Bezirkshauptmannschaft XXXX dem Arbeitsmarktservice XXXX den Antrag der BF mit dem Ersuchen um Überprüfung.

3. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice XXXX (im Folgenden: belangte Behörde) vom 08.01.2016, wurde der Antrag auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG, BGBl. 218/1975 idgF, nach Anhörung des Regionalbeirates abgewiesen.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass dem BF 2 aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens statt der erforderlichen Mindestpunkteanzahl von 50 nur 30 (für die Sprachkenntnisse und das Alter) angerechnet werden konnten. Für die Ausbildung "Chinesischer Koch für Teigwaren und Dimsum" haben keine Punkte vergeben werden können, da diese Ausbildung nicht mit einer Ausbildung zum Koch für die chinesische Küche gleichzusetzen sei.

4. Dagegen erhob die rechtsfreundliche Vertretung (im Folgenden: RV) der beschwerdeführenden Parteien am 01.02.2016 Beschwerde und beantragte den angefochtenen Bescheid wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit des Inhalts in seiner Gesamtheit aufzuheben, in der Sache selbst zu entscheiden und den BF2 als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG zuzulassen; in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und zur neuen Entscheidungsfindung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.

Zusammenfassend wurde ausgeführt, dass die belangte Behörde die Ausbildung des BF2 falsch bewertet und zudem den beschwerdeführenden Parteien, unter Verletzung des Parteiengehörs, eine bezughabende Stellungnahme nicht ermöglicht hätte.

So könne nicht gesagt werden, dass ein Dimsum Koch, welcher eine Vielzahl an Fingerfertigkeiten und handwerkliches Geschick sowie Kenntnisse über die chinesische Warenkunde aufzubringen habe, nicht mit einem chinesischem Koch gleichzusetzen wäre. Vielmehr verhalte es sich zwischen den beiden genannten Berufen wie zwischen jenen des Bäckers und des Konditors.

5. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 25.02.2016 wurde der BF2 im Rahmen des Parteiengehörs zur Abgabe einer Stellungnahme zum erhobenen Sachverhalt bis spätestens 18.03.2016 aufgefordert. Vorgehalten wurde, dass von 50 möglichen Punkten 30 Punkte, davon 10 für die Sprachkenntnisse und 20 für das Alter, vergeben worden seien. Punkte für eine allfällige Berufserfahrung hätten nicht vergeben können werden, zumal die vorgelegte Bestätigung der XXXX weder einer Legalisation unterzogen noch beglaubigt übersetzt worden sei.

6. Mit Schriftsatz vom 29.03.2016 beantragten die beschwerdeführenden Parteien eine Erstreckung der ihnen auferlegten Frist zur Beibringung und Vorlage der Legalisation und beglaubigten Übersetzungen der in Vorlage gebrachten ausländischen Urkunden.

7. Die belangte Behörde wies die oben angeführte Beschwerde im Rahmen einer Beschwerdevorentscheidung, datiert mit 11.04.2016, gemäß § 14 VwGVG iVm §§ 20 f und 12 b Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. 218/1975 ab.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen zusammengefasst aus, dass von 50 möglichen Punkten nur 30 Punkte (10 für die Sprachkenntnisse und 20 für das Alter) vergeben werden konnten.

8. Mit dem am 18.04.2016 eingelangten Schriftsatz beantragte die rechtsfreundliche Vertretung der Beschwerdeführer die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Vorlageantrag).

In einem brachten die beschwerdeführenden Parteien ergänzend folgenden Unterlagen in Vorlage:

• Qualifikationsnachweis über die Berufsausbildung in chinesischer Sprache,

• Notarielle Beurkundung in chinesischer Sprache,

• Übersetzung des Qualifikationsnachweises in die deutsche Sprache samt deren Beglaubigung,

• Notarielle Beurkundung der Übereinstimmung des Originals "Qualifikationsurkunde der Berufsausbildung" und der Kopie der deutschen Übersetzung samt deren Beglaubigung,

• Übersetzung der notariellen Beurkundung samt Beglaubigung,

• Echtheitsbestätigung von Dokumenten durch die österreichische Botschaft in Peking.

9. Mit Aktenvorlage vom 22.04.2016 wurden dem Bundesverwaltungsgericht die Verfahrensakten zur weiteren Entscheidung vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Die XXXX (Chinarestaurant mit täglichem Buffetbetrieb), beantragte am 16.12.2015 bei der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde die Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für XXXX, geb. am XXXX, Staatsangehörigkeit Volksrepublik China, als Schlüsselkraft gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG (§ 12b Z 1 AuslBG) für die Tätigkeit als "Hauptkoch mit speziellen Kenntnissen in der chinesischen Küche".

1.2. Die Entlohnung für die Beschäftigung des BF2 als "Hauptkoch mit speziellen Kenntnissen in der chinesischen Küche", wurde mit monatlich brutto EUR 2325,- festgesetzt.

1.3. Der BF 2 verfügt über spezielle Kenntnisse und Fertigkeiten im Bereich "Chinesischer Koch für Teigwaren und Dimsum" sowie seit 01.06.2010 eine Berufserfahrung als Nudelkoch im Chinarestaurant XXXX in XXXX (Slowenien).

1.4. Der BF 2 verfügt über Deutschkenntnisse auf dem Niveau A1.

1.5. Aufgrund der vorgelegte Urkunden und Nachweise ergibt sich in Ansehung des BF2 gemäß § 12b Z 1 AuslBG iVm. der Anlage C (Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gem. § 12b Z 1) nachstehende Bepunktung:

Qualifikation (abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung) [20 Punkte]

0

Sprachkenntnisse der deutschen Sprache auf dem Niveau A1 [10 Punkte bei Deutschkenntnissen zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau]

10

Alter: 29 Jahre [20 Punkte bis zu einem Lebensalter von 30 Jahren]

20

Ausbildungsadäquate Berufserfahrung [Tätigkeit Nudelkoch bei XXXX in XXXX von 01.06.2010 bis laufend] Berufserfahrung pro Jahr [2 Punkte pro Jahr]

0

Gesamtpunktezahl

30

2.

Beweiswürdigung:

2.1. Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des Arbeitsmarktservice sowie der nunmehr dem Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Gerichtsakten.

Die Angaben zur beabsichtigten Tätigkeit sowie zur Entlohnung ergeben sich aus der Arbeitgebererklärung sowie aus dem weiteren Vorbringen.

Die Feststellung hinsichtlich der speziellen Kenntnisse und Fertigkeiten des BF2 beruht auf der vorgelegten beglaubigten Übersetzung der durch die österreichische Botschaft in Peking auf deren Richtigkeit hin überprüfte Urkunde über die Berufsqualifikation der XXXX, wonach der BF2 am 20.09.2009 die Ausbildung zum "Chinesischen Koch für Teigwaren und Dimsum" absolviert hat.

Die Feststellung, dass der BF2 über Deutschkenntnisse auf dem Niveau A1 verfügt, gründet sich auf das vorgelegte Sprachdiplom vom 22.07.2015, wonach der BF 2 die ÖSD-Prüfung A1 bestanden hat und ergibt sich dessen Berufserfahrung als Nudelkoch in einem Chinarestaurant auf der in Vorlage gebrachten bezughabenden Bestätigung der XXXX in XXXX (Slowenien).

2.2. Insoweit die rechtsfreundliche Vertretung in der Beschwerde eine Verletzung des Parteiengehörs rügt, wird auf die ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, wonach eine im erstinstanzlichen Verfahren erfolgte Verletzung des Parteiengehörs dann durch die mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht verbundene Möglichkeit einer Stellungnahme saniert werden kann, wenn der damit bekämpfte Bescheid die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens vollständig wiedergegeben hat (vgl. zuletzt VwGH 29.01.2015, Zl. Ra 2014/07/0102). Dies ist gegenständlich im von der belangten Behörde vorgenommenen Verfahren zur Beschwerdevorentscheidung erfolgt.

Wenn auch gegenständlich glaubhaft vermittelt werden konnte, dass der BF2 eine Ausbildung zum "Chinesischen Koch für Teigwaren und Dimsum" absolviert hat, so kann nicht gesagt werden, dass dies der gegenständlich geforderten Qualifikation und beabsichtigten Tätigkeit eines "Hauptkoches der chinesischen Küche mit speziellen Kenntnissen" gleichkommt. Daran vermag auch der Vergleich der beschwerdeführenden Parteien hinsichtlich eines chinesischen Koches und eines "Dimsum-Koches" mit den Berufen eines Bäckers und eines Konditors nichts ändern. Die Unterschiedlichkeit der besagten Berufsgruppen und damit auch deren verschiedenen Ausrichtungen im Hinblick auf die geforderten Fertigkeiten und Kenntnisse, finden sich allein schon in der Tatsache, dass es sich bei den genannten Berufen in Österreich um jeweils eigenständige Lehrberufe mit eigenen Ausbildungen handelt. Auch die weiteren Ausführungen in der Beschwerde vermögen für die beschwerdeführenden Parteien nichts zu gewinnen. Die Fertigkeiten des BF2 und dessen Warenkenntnis vermögen sich nämlich aufgrund seiner nachgewiesenen Ausbildung und - beschränkten - Berufserfahrung als Nudelkoch, bloß in Bezug auf einen eingeschränkten Teil der chinesischen Küche und nicht - wie verfahrensgegenständlich gefordert - auf deren Gesamtheit in Bezug bringen und fehlt es an einer darüber hinausgehenden nachgewiesenen Qualifikation des BF2.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anzuwendendes Recht:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide einer Geschäftsstelle das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter angehören, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.).

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 14 VwGVG steht es der Behörde frei, im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 1 B-VG den angefochtenen Bescheid innerhalb von zwei Monaten aufzuheben, abzuändern oder die Beschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen (Beschwerdevorentscheidung).

Die Frist zur Erlassung der Beschwerdevorentscheidung beträgt gemäß § 20f Abs. 3 AuslBG zehn Wochen.

Gemäß § 15 VwGVG kann jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Beschwerdevorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Beschwerde dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag).

Die Behörde hat im Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs. 1 Z 4 B-VG dem Verwaltungsgericht die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahren gemäß § 14 Abs. 3 VwGVG vorzulegen.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid aufgrund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG) zu überprüfen.

Gemäß § 9 Abs. 1 Z 3 und 4 VwGVG hat die Beschwerde die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt, und das Begehren zu enthalten.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Das Verwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

3.2. Zu Spruchteil A): Abweisung der Beschwerde:

Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:

Gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG ist einem Arbeitgeber auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. der Ausländer über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG oder dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100, verfügt, das die Ausübung einer Beschäftigung nicht ausschließt, oder seit drei Monaten zum Asylverfahren zugelassen ist und über einen faktischen Abschiebeschutz oder ein Aufenthaltsrecht gemäß den §§ 12 oder 13 AsylG 2005 verfügt oder über ein Aufenthaltsrecht gemäß § 54 Abs. 1 Z 2 oder 3 AsylG 2005 verfügt oder gemäß § 46a FPG geduldet ist und zuletzt gemäß § 1 Abs. 2 lit. a vom Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgenommen war,

2. die Gewähr gegeben erscheint, dass der Arbeitgeber die Lohn- und Arbeitsbedingungen einschließlich der sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften einhält,

3. keine wichtigen Gründe in der Person des Ausländers vorliegen, wie wiederholte Verstöße infolge Ausübung einer Beschäftigung ohne Beschäftigungsbewilligung während der letzten zwölf Monate,

4. die Beschäftigung, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, nicht bereits begonnen hat,

5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6. die Vereinbarung über die beabsichtigte Beschäftigung (§ 2 Abs. 2) nicht aufgrund einer gemäß dem Arbeitsmarktförderungsgesetz, BGBl. Nr. 31/1969, unerlaubten Arbeitsvermittlung zustande gekommen ist und der Arbeitgeber dies wusste oder hätte wissen müssen,

7. der Arbeitgeber den Ausländer auf einem Arbeitsplatz seines Betriebes beschäftigen wird, wobei eine Zurverfügungstellung des Ausländers an Dritte unbeschadet des § 6 Abs. 2 nicht als Beschäftigung im eigenen Betrieb gilt,

8. die Erklärung über die Verständigung des Betriebsrates oder der Personalvertretung von der beabsichtigten Einstellung des Ausländers vorliegt und

9. der Arbeitgeber nicht hinsichtlich des antragsgegenständlichen oder eines vergleichbaren Arbeitsplatzes innerhalb von sechs Monaten vor oder im Zuge der Antragstellung

a) einen Arbeitnehmer, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, gekündigt hat oder

b) die Einstellung eines für den konkreten Arbeitsplatz geeigneten Arbeitnehmers, der das 50. Lebensjahr vollendet hat, abgelehnt hat,

es sei denn, er macht glaubhaft, dass die Kündigung oder die Ablehnung der Einstellung nicht aufgrund des Alters des Arbeitnehmers erfolgt ist.

Gemäß § 4b. Abs. 1 AuslBG lässt die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes (§ 4 Abs. 1) die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zu, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Unter den verfügbaren Ausländern sind jene mit Anspruch auf Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung, EWR-Bürger, Schweizer, türkische Assoziationsarbeitnehmer (§ 4c) und Ausländer mit unbeschränktem Arbeitsmarktzugang (§ 17) zu bevorzugen. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

Gemäß Abs. 2 leg. cit. entfällt die Prüfung gemäß Abs. 1, wenn dem Arbeitgeber eine Sicherungsbescheinigung für den beantragten Ausländer ausgestellt wurde.

Gemäß § 20d Abs. 1 AuslBG haben besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12

2. als Fachkraft gemäß § 12a,

3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,

4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),

5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder

6. als Künstler gemäß § 14

erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind.

Die Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12 b Z 1 lauten (Anlage C)

KRITERIEN

PUNKTE

Qualifikation

Maximal anrechenbare Punkte: 30

Abgeschlossene Berufsausbildung oder spez. Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung

20

Allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 d. Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120

25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer

30

Ausbildungsadäquate Berufserfahrung

Maximal anrechenbare Punkte: 10

Berufserfahrung (pro Jahr)

2

Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr)

4

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung

10 15

Alter

Maximal anrechenbare Punkte: 20

Bis 30 Jahre

20

Bis 40 Jahre

15

Summe der maximal anrechenbare Punkte

75

Zusatzpunkte für ProfisportlerInnen und ProfisporttrainerInnen

20

Erforderliche Mindestpunkteanzahl

50

Die in § 12b Z 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente Mindestpunktezahl und Mindestbruttoentgelt müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft. Ein Ermessen ist hier nicht gegeben. Liegt daher eine Minderentlohnung vor, ist der Antragsteller schon aus diesem Grund nicht als Schlüsselkraft zuzulassen. Bei diesem Ergebnis braucht auf Ausführungen zum Tatbestandselement Mindestpunktezahl nicht mehr eingegangen zu werden (VwGH 26.01.2013, Zl. 2011/09/0207).

Der BF2 wurde am XXXX geboren und hat im Zeitpunkt der Antragstellung das 30. Lebensjahr nicht vollendet, weshalb das Bruttoentgelt für die beabsichtigte Beschäftigung gemäß § 108 Abs. 3 ASVG mindestens 50 vH der monatlichen ASVG-Höchstbeitragsgrundlage zu betragen hat. Die tägliche Höchstbeitragsgrundlage betrug im Kalenderjahr 2015 nach Art I § 1 der Verordnung BGBl. II Nr. 288/2014 EUR 155 pro Monat. Dabei ist der Monat gemäß § 45 Abs. 1 ASVG gegenständlich mit 30 Tagen anzusetzen (sieh dazu auch die ErlRV 1077 BlgNr, 24. GP, 13). Daher ergibt sich gemäß § 108 Abs. 3 ASVG als Höchstbeitragsgrundlage ein Betrag von EUR 4650,-, 50 % hievon ergeben EUR 2325,-.

Dem BF wurde ein Bruttolohn von EUR 2.325,- pro Monat angeboten, der dem monatlichen Mindestbruttogehalt des § 12b Z 1 AuslBG entspricht.

Zutreffend hat sich daher die belangte Behörde in erster Instanz mit der Bewertung der einzelnen Kriterien nach Anlage C zum AuslBG auseinandergesetzt.

Dem BF können - der belangten Behörde im Grunde beitretend - entsprechend der vorgelegten Dokumente 30 von 50 Punkten gemäß Anlage C (siehe oben eingefügte Tabelle) vergeben werden:

Sprachdiplom Niveau A1 10 Punkte

Alter: 29 Jahre 20 Punkte

Zum Zulassungskriterium "abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung" wird folgendes ausgeführt:

Eine abgeschlossene Berufsausbildung liegt vor, wenn der Antragsteller über ein Zeugnis verfügt, das seine Qualifikation für die beabsichtigte Beschäftigung zweifelsfrei nachweist. Eine formale Gleichstellung mit einer inländischen Berufsausbildung ist nicht erforderlich. Schlüsselkräfte können alternativ zu einer formellen Berufsausbildung auch spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten geltend machen, die nicht durch formale Ausbildungsnachweise dokumentiert werden können, aber zur Ausübung der konkreten Tätigkeit notwendig sind (zB Profisportler, Designer, Musiker). Dafür sind entsprechende Nachweise vorzulegen (Dienstzeugnisse etc.). Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht.

Zur inhaltlichen Gleichwertigkeit des angestrebten Berufes wird festgehalten, dass der Antrag der beschwerdeführenden Parteien auf "Hauptkoch mit speziellen Kenntnissen in der chinesischen Küche" lautet, der BF2 jedoch eine Qualifikation als "Chinesischer Koch für Teigwaren und Dimsum", sohin bloß für einen Teilbereich der chinesischen Küche aufweist. Der Arbeitsplatzbeschreibung ist jedoch zu entnehmen, dass der BF2 nicht nur Spezialitäten, sondern als Hauptkoch für die Zubereitung des gesamten Speisenangebotes der BF1 - eines Chinarestaurants - welches über Teigwaren und Dimsum hinausgeht, zuständig sein wird. Insofern kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn diese vermeint, dass die vom BF2 belegten Qualifikationen nicht jenen der konkret angestrebten beruflichen Tätigkeit im Bundesgebiet entsprechen, und sohin keine zu einer Vergabe von Punkten iSd. Anlage C des AuslBG befähigende konkrete Qualifikation vorliegt.

Zum Zulassungskriterium Ausbildungsadäquate Berufserfahrung wird folgendes ausgeführt:

Auch bei der vom BF2 in Slowenien nachgewiesenen Berufserfahrung als chinesischer Nudelkoch, handelt es um keine ausbildungsadäquate Berufserfahrung im Sinne der verfahrensgegenständlich angestrebten Tätigkeit als Hauptkoch in der chinesischen Küche. Es waren dem BF2 sohin gegenständlich dafür auch keine Punkte iSd. § 12b Z 1 AuslBG iVm. der Anlage C in Anschlag zu bringen.

Eine gesonderte Arbeitsmarktprüfung erfolgte zwar seitens der belangten Behörde nicht, war aber aufgrund der Nichterreichung der Punkteanzahlt entbehrlich.

Da sohin vom BF2 die gesetzlich geforderte Mindestpunkteanzahl von 50 Punkten iSd. § 12b Z 1 AuslBG iVm. Anlage C des AuslBG nicht erreicht wurden, war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

4. Entfall einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Das Verwaltungsgericht kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt, ungeachtet eines Parteienantrags, von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art 6 Abs. 1 EMRK noch

Art 47 GRC entgegenstehen (§ 24 Abs. 4 VwGVG).

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt stand auf Grund der Aktenlage eindeutig fest.

Im gegenständlichen Fall ist der angefochtenen Beschwerdevorentscheidung ein ausreichendes Ermittlungsverfahren durch die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice vorangegangen. Der Sachverhalt wurde nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens unter schlüssiger Beweiswürdigung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice festgestellt und es wurde in der Beschwerde bzw. dem Vorlageantrag auch kein dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens der belangten Behörde entgegenstehender oder darüber hinausgehender Sachverhalt in konkreter und substantiierter Weise behauptet.

Da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit den Beschwerdegründen und dem Begehren geklärt erscheint, konnte somit eine mündliche Verhandlung gemäß § 24 VwGVG entfallen, zudem auch die Verfahrensparteien die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragten.

Zu Spruchteil B): Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.