W114 2124006-1•BVwG W114 2124006-1
W114 2124006-1Tribunal Administrativo Federal7 de abr. de 2016
Abschlussverbot, Ausscheiden eines Angebotes, Dauer der Maßnahme,<br/>Dringlichkeit, einstweilige Verfügung, Entscheidungsfrist,<br/>gelindestes Mittel, Interessenabwägung, Lieferauftrag,<br/>Nachprüfungsantrag, Nachprüfungsverfahren, offenes Verfahren,<br/>öffentliche Interessen, öffentlicher Auftraggeber,<br/>Provisorialverfahren, Rahmenvereinbarung, Untersagung,<br/>Vergabeverfahren, vertiefte Angebotsprüfung
W114 2124006-1/2E
BESCHLUSS
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Bernhard DITZ im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Offenes Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung betreffend die Lieferung, Installation, Wartung und den Support von 64bit Intel Rack-Servern für VMware, 64bit LINUX und 64bit Microsoft Windows Betriebssystemen samt weiteren Leistungen, Server 2015, BRZ-interne GZ: 6102/1-K/BE/15" der Auftraggeberin Bundesrechenzentrum GmbH, Hintere Zollamtsstraße 4, 1030 Wien, auf Grund des Antrages XXXX vertreten durch XXXX vom 01.04.2016
"auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, mit der der Auftraggeberin untersagt wird, die Rahmenvereinbarung abzuschließen",
wie folgt beschlossen:
A) Der Auftraggeberin wird gemäß § 329 BVergG für die Dauer des beim
Bundesverwaltungsgericht zu W114 2124006-2 geführten Nachprüfungsverfahrens der Abschluss der Rahmenvereinbarung untersagt.
B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
BEGRÜNDUNG:
I. Vorbringen der Parteien:
Mit Schriftsatz vom 01.04.2016, beim Bundesverwaltungsgericht (im Weiteren: BVwG) am selben Tag eingelangt, begehrte die XXXX (im Weiteren: Antragstellerin), vertreten durch XXXX die Nichtigerklärung der ihr mit Schreiben vom 22.03.2016 mitgeteilten Entscheidung. im Vergabeverfahren "Offenes Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung betreffend die Lieferung, Installation, Wartung und den Support von 64bit Intel Rack-Servern für VMware, 64bit LINUX und 64bit Microsoft Windows Betriebssystemen samt weiteren Leistungen, Server 2015, BRZ-interne GZ: 6102/1-K/BE/15" der Auftraggeberin Bundesrechenzentrum GmbH, Hintere Zollamtsstraße 4, 1030 Wien (im Weiteren: Auftraggeberin oder AG), mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die AG, Akteneinsicht in den Vergabeakt sowie die Erlassung der im Spruch dieses Beschlusses genannten einstweiligen Verfügung.
Dazu wurde - soweit für das Provisorialverfahren von Relevanz - von der Antragstellerin im Wesentlichsten zusammengefasst ausgeführt, dass diese Entscheidung vergaberechtswidrig sei, zumal das Angebot der Bieterin, die für den Abschluss der Rahmenvereinbarung in Aussicht genommen wurde, auszuscheiden sei. Zudem habe die Auftraggeberin eine zwingend erforderliche vertiefte Angebotsprüfung im Hinblick auf die geforderte Preisangemessenheit nicht vorgenommen. Die Angebotsprüfung sei nicht vergaberechtskonform erfolgt; die Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, sei unzureichend begründet.
Im Hinblick auf die Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung habe eine Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen.
Die Auftraggeberin übermittelte am 04.04.2016 eine Stellungnahme vom 04.04.2016, in der sie angeforderte allgemeine Informationen zum Vergabeverfahren abgab.
Die AG, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17, 1010 Wien, übermittelte am 06.04.2016 die Originalunterlagen des Vergabeverfahrens und eine Stellungnahme vom selben Tag, in der sie angeforderte allgemeine Informationen zum Vergabeverfahren abgab.
Zur beantragten einstweiligen Verfügung führte sie aus, dass ein dringender Beschaffungsbedarf bestehe, da die gegenständliche Beschaffung zur Erfüllung der gesetzlich bestimmten Aufgaben der Auftraggeberin benötigt werden würden.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.1. Die Auftraggeberin führtunter der Bezeichnung "Offenes Verfahren zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung betreffend die Lieferung, Installation, Wartung und den Support von 64bit Intel Rack-Servern für VMware, 64bit LINUX und 64bit Microsoft Windows Betriebssystemen samt weiteren Leistungen, Server 2015, BRZ-interne GZ: 6102/1-K/BE/15" ein Vergabeverfahren zur Beschaffung EDV-Servern durch. Beim Vergabeverfahren handelt es sich um einen Lieferauftrag, der dem Oberschwellenbereich zuzuordnen ist. Das Vergabeverfahren wird unter Berücksichtigung von §§ 24 Abs. 1 und 25 Abs. 2 BVergG in Form eines offenen Verfahrens durchgeführt. Das Vergabeverfahren befindet sich unmittelbar vor Abschluss der Rahmenvereinbarung.
Die Antragstellerin hat sich durch die Abgabe eines Angebotes am Vergabeverfahren beteiligt.
Mit Schriftsatz vom 22.03.2016 wurde der Antragstellerin am selben Tag die Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, mitgeteilt.
Die Antragstellerin hat am 01.04.2016 vor Beendigung der Amtsstunden des BVwG einen Nachprüfungsantrag samt dem verfahrensgegenständlichen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung elektronisch via Web-ERV eingebracht.
Die Auftraggeberin wird in Anhang V zum BVergG genannt und ist damit zentrale öffentliche Auftraggeberin gemäß § 12 Abs. 1 BVergG.
Der von der Auftraggeberin bekannt gegebene geschätzte Auftragswert beträgt EUR 4.000.000.-- und damit mehr als das 20fache des in § 12 Abs. 1 Z 1 BVergG genannte Wert von EUR 134.000.--.
Die Antragstellerin hat für ihre Anträge Pauschalgebühren von insgesamt EUR 18.468.-- entrichtet.
Im Vergabeverfahren wurde ein Zuschlag bislang nicht erteilt. Das Vergabeverfahren wurde auch nicht widerrufen.
Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus der von der Auftraggeberin vorgelegten Stellungnahme, die durch den im Nachprüfungsantrag wiedergegebenen Sachverhalt bestätigt wird.
2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:
Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Vergabeverfahren in einem Stadium vor Zuschlagsentscheidung befindet. Es wurde eine gesondert anfechtbare Entscheidung - die Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden sollen gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. ii BVergG - angefochten. Unter Berücksichtigung von § 321 Abs. 1 BVergG ist der Nachprüfungsantrag und der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung rechtzeitig und erfüllt alle anderen in § 328 Abs. 2 BVergG enthaltenen Voraussetzungen. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG liegt ebenfalls nicht vor.
3. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung
Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.
Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.
Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Im gegenständlichen Vergabekontrollverfahren ist die vorläufige Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung das gelindeste Mittel.
Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und der Auftraggeberin, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren. Daher vermag auch der Hinweis der Auftraggeberin auf eine Dringlichkeit der Beschaffung bzw. auf eine gesetzliche Aufgabenerfüllung durch die Auftraggeberin nicht zu überzeugen, dass von der Erlassung der einstweiligen Verfügung Abstand nehmen zu wäre.
Im Vergabeverfahren droht als nächster Schritt - ohne Erlassung der einstweiligen Verfügung - der Abschluss der Rahmenvereinbarung mit der Bestbieterin. Es ist nicht gänzlich auszuschließen, dass die Antragstellerin mit ihrem Begehren obsiegt. Daher muss das Vergabeverfahren in einem solchen Stand gehalten werden, der es ermöglicht, dass - nach der Entscheidung im Hauptverfahren - eine Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin beim Abschluss der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung berücksichtigt werden kann. Die erlassene einstweilige Verfügung ist daher erforderlich und stellt im Übrigen das gelindeste Mittel dar.
Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies mit 6 Wochen begrenzt ist (§ 326 BVergG). Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird. Die Auftraggeberin kann jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen. Mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag tritt sie automatisch außer Kraft.
Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.
B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;
30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;
29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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