L517 2119963-1•BVwG L517 2119963-1
L517 2119963-1Tribunal Administrativo Federal16 de mar. de 2016
Grad der Behinderung, Sachverständigengutachten
L517 2119963-1/11E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. XXXX als Vorsitzenden und den Richter Mag. Dr. XXXX und den fachkundigen Laienrichter Mag. XXXX als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice Landesstelle XXXX vom 18.11.2015, OB: XXXX , VN: XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 01.03.2016 und anschließender Verkündung gemäß § 29 Abs. 2 VwGVG zu Recht erkannt:
A)
Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF iVm §§ 2, 3 und 14 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) BGBl. Nr. 22/1970 idgF als unbegründet abgewiesen und darüber hinaus festgestellt, dass der Grad der Behinderung 30 v.H. beträgt.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundesverfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF nicht zulässig.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:
I. Verfahrensgang:
04.11. 2013 (am 04.12.2013 einlangend) - Antrag der beschwerdeführenden Partei (in Folge auch bP bzw. P genannt) auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Bundessozialamt, nachfolgend Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX
10.10. 2013 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens (Unfallchirurg, Allgemeinmediziner), Feststellung Gesamtgrad der Behinderung 50 v.H., Nachuntersuchung 10/2015
06.12. 2013 - Bescheid des Bundessozialamtes, Landesstelle XXXX (in Folge auch belangte Behörde - bB genannt) / Gesamtgrad der Behinderung 50 v.H., Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten
17.06. 2015 - bP legt Befund (AKH XXXX , Orthopädie) vom 29.05.2015 vor
03.07. 2015 - Einleitung eines Nachuntersuchungsverfahrens von Amts wegen
11.09. 2015 - Erstellung eines Sachverständigengutachtens (Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie), Feststellung Gesamtgrad der Behinderung 30 v.H.
13.10. 2015 - Stellungnahme der bP
16.10. 2015 - Ersuchen der bB um Vorlage neuer Befunde
12.11. 2015 - bP reicht Befunde nach
17.11. 2015 - ergänzende Stellungnahme des Leitenden Arztes der bB
18.11. 2015 - Bescheid der bB / Aberkennung der Begünstigteneigenschaft
23.12. 2015 - Beschwerde der bP gegen den Bescheid vom 18.11.2015
21.01. 2016 - Beschwerdevorlage
01.03. 2016 - mündliche Verhandlung am Bundesverwaltungsgericht / nichtöffentliche Beratung und Beschluss des Senates / öffentliche Verkündung der Abweisung der Beschwerde
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
1.0. Feststellungen (Sachverhalt):
Die bP ist XXXX Staatsbürger und an der im Akt ersichtlichen XXXX Adresse wohnhaft und steht - wie aus dem Akt ersichtlich - in einem aufrechten Beschäftigungsverhältnis.
Die bP stellte am 04.11.2013 (am 04.12.2013 bei der bB einlangend) einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß den Bestimmungen der §§ 2 und 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970 idgF.
Am 03.10.2013 erfolgte im Auftrag der bB eine Begutachtung durch einen ärztlichen Sachverständigen (Unfallchirurg, Allgemeinmediziner). Das diesbezügliche Gutachten nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 idgF, vom 10.10.2013 weist im Wesentlichen nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
"...
Anamnese und derzeitige Beschwerden:
Im Vorgutachten festgestellter Gesamtbehinderungsgrad von 30 % wegen Kniegelenksabnützungen li. und Kniegelenksinstabilität re. mit 30 % bzw. 10 %, weiters Augendruckerhöhung bds. mit 10 % und Zustand nach malignem Melanom mit 10 %. Aktuell: Er wurde am 20.3.2013 wegen der Kniegelenksabnützungen im AKH XXXX operiert und er erhielt eine Totalendoprothese eingesetzt. Mit dem postoperativen Verlauf war er bislang nicht sehr zufrieden, einerseits war er durch starke Schmerzen gekennzeichnet, andererseits durch Unverträglichkeit von Medikamenten mit Problemen beim Absetzen dieser Medikation. Er hat einen Rehabilitationsaufenthalt im Mai gehabt, ist wegen der Schmerzen aber noch immer in orthopädischer Nachbehandlung. Er musste auch seine berufliche Tätigkeit verändern, er war Turnlehrer, ist aber jetzt nicht in der Lage, diese Unterrichtsstunden abzuhalten. Die Beweglichkeit ist noch deutlich eingeschränkt.
Im re. Kniegelenk ist eine bekannte Kreuzbandverletzung vorliegend und hier treten gelegentliche Beschwerden auf.
Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel:
Derzeit keine Medikamente, er erhält momentan eine Injektionstherapie im AKH XXXX
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
Es werden keine neuen Befunde vorgelegt.
Gesamtmobilität- Gangbild:
Herr XXXX kommt alleine zur Untersuchung, trägt Sporthalbschuhe, keine Gehhilfen, keine Gelenksbandage, kann sich selbst aus- und ankleiden, Das Gangbild ist deutlich li.betont kniehinkend mit erheblich verkürzter Schrittlänge und Belastungsphase, er streckt das Knie in der Schwungphase nicht ordentlich durch und geht auch in der Belastungsphase etwas ein. Der Zehen- und Fersenstand sind re. möglich, li. nur eingeschränkt, der Einbeinstand gelingt re. gut, li. sehr schwach und schlecht und schmerzhaft. Eine Kniebeuge gelingt bis etwa 70° unter vermehrter Belastung des re. Beines.
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Pos. Nr.
GdB %
1
Degenerative Kniegelenksveränderungen- li. Zustand nach Knietotalendoprothese Fixer Rahmensatz, berücksichtigt bd. Kniegelenke und Wahl dieser Position, da nach Implantation einer Knietotalendoprothese vor 5 Monaten noch eine schlechte Funktion besteht. Das Knie ist eingeschränkt beweglich und schlecht belastbar, außerdem noch überwärmt und sehr schmerzhaft. Berücksichtigt wird auch die Kreuzbandinsuffizienz am re. Kniegelenk bei gut erhaltener Beweglichkeit, aber bestehender Instabilität.
GZ 020523
50
2
Augendruckerhöhung bds. Fixer Rahmensatz
110206
10
3
Zustand nach Entfernung eines malignen Melanoms Unterer Rahmensatz, da kein Rezidiv nach abgelaufener Heilungsbewährung.
130101
10
Gesamtgrad der Behinderung: 50 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Leiden1 wird wegen zu geringer funktioneller Relevanz von Leiden 2 und 3 nicht weiter erhöht.
Stellungnahme zu Vorgutachten:
Im Vergleich zum Vorgutachten wurden die bd. Kniegelenksleiden in einem Punkt zusammengefasst wegen der Verschlechterung des Zustandes am li. Kniegelenk wird der Behinderungsgrad um 2 Stufen angehoben.
[ ] Dauerzustand
[X] Nachuntersuchung 10/2015, Begründung: weil sich die Funktion des Ii. Kniegelenkes vermutlich noch verbessern wird.
Zumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel ist gegeben [X], da:
¿ eine kurze Wegstrecke (300 bis 400 Meter) aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe, auch unter Verwendung der zweckmäßigsten Behelfe, ohne Unterbrechung zurückgelegt werden kann bzw. weil die Verwendung des erforderlichen Behelfs die Benützung des öffentlichen Transportmittels nicht in hohem Maße erschwert.
¿ sich die dauernde Gesundheitsschädigung nicht auf die Möglichkeit des Ein- und Aussteigens unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieses Verkehrsmittels angegebenen Bedingungen auswirkt,
¿ sich die dauernde Gesundheitsschädigung nicht auf die sichere Beförderung in einem öffentlichen Verkehrsmittel unter Berücksichtigung der beim üblichen Betrieb dieses Verkehrsmittels angegebenen Bedingungen auswirkt.
..."
Mit Bescheid vom 06.12.2013 wurde aufgrund des Antrages der bP festgestellt, dass die bP ab 04.12.2013 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört und der Grad der Behinderung 50 v.H. beträgt.
Am 17.06.2015 bei der bB einlangend, legte die bP einen orthopädischen Befund des AKH XXXX vom 29.05.2015 vor.
Im von Amts wegen eingeleiteten Ermittlungsverfahren (03.07.2015) wurde im Auftrag der bB am 20.08.2015 eine Begutachtung durch einen ärztlichen Sachverständigen (Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie) durchgeführt. Das diesbezügliche Gutachten nach der Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 idgF, vom 11.09.2015 weist im Wesentlichen nachfolgenden relevanten Inhalt auf:
"...
Anamnese :
Knieprothesenimplantation li. 20.3.2013 AKH XXXX
Derzeitige Beschwerden:
Der Patient berichtet, er leide unter ständigen Schmerzen im linken, operierten Kniegelenk, bei längerem Gehen, beim Ausstehen aus dem Sitzen. Vor allem wenn er länger auf den Beinen sei, z.B. im Unterricht, dann bekomme er verstärkt Beschwerden des li. Kniegelenks. Nunmehr sei auch das re. Kniegelenk dazugekommen, hier leide er unter stechenden Schmerzen an der Innenseite des re. Kniegelenks. Er habe bereits Hyaluronsäureinfiltrationen für das re. Kniegelenk bekommen, diese hätten aber nicht sehr viel gebracht. Er leide auch unter Koordinationsstörungen an den unteren Extremitäten, sei schon 2x gestürzt, weil er mit dem Fuß an der Duschtasse hängen geblieben sei. Nachts leide er unter einem Schweregefühl in den Beinen.
Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel
derzeit keine Therapie / Verboril, Timolol Augentropfen, Mexalen und Voltaren bei Bedarf
Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):
orthopädischer Befund vom 29.5.2015 AKH XXXX , orthopädische Abteilung: siehe Abl. 16 orthopädischer Befund vom 3.7.2015 (vom Patienten mitgebracht): Diagnosen: Gonarthrose re., Zust.n. Knieprothesenimplantation links. Der Befund berichtet über anamnestische Angaben mit Beschwerden in beiden Kniegelenken rechts links, die Beweglichkeit wird mit SO-0-130 angegeben.
Die Befunde werden zur Kenntnis genommen und gewürdigt.
Klinischer Status - Fachstatus:
li. Kniegelenk: blande OP-Narbe nach Knieprothese
Erguss: 0
Extension/Flexion: 0/0/120, dann Schmerzauslösung
Stabilität: stabil in allen Ebenen
vordere Schublade: negativ
hintere Schublade: negativ
Lachmann: negativ
mediale Meniskuszeichen: negativ
laterale Meniskuszeichen: negativ
Druckschmerz: minimaler Druckschmerz diffus über dem li. Kniegelenk
Poplitea: frei
Muskulatur: kräftige Oberschenkelmuskulatur
Zohlenzeichen: negativ
re. Kniegelenk: Erguss: 0
Extension/Flexion: 0/0/120, dann deutliche Schmerzauslösung
Stabilität: stabil in allen Ebenen
vordere Schublade: negativ
hintere Schublade: negativ
Lachmann: negativ mediale Meniskuszeichen: negativ
laterale Meniskuszeichen: negativ
Druckschmerz: deutlicher Druckschmerz über dem medialen Compartment
Poplitea: frei
Muskulatur: kräfte Oberschenkeklmuskulatur
Zohlenzeichen: negativ
blande OP-Narbe vorne über dem Kniegelenk
Die Beinachsen sind beidseits etwas varisch.
Beide Sprung-, Hüft-, Schulter-, Ellenbogen- und Handgelenke gut beweglich und ohne Schmerzauslösung im Untersuchungsgang.
Alle Wirbelsäulenabschnitte gut beweglich und ohne Schmerzauslösung im Untersuchungsgang.
Zehenballen- und Fersengang bds. mühsam möglich.
Gesamtmobilität - Gangbild:
leichtes Rechtshinken
Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:
Lfd. Nr.
Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:
Pos. Nr.
GdB %
1
geringgradige Funktionseinschränkung des li. Kniegelenks - Es besteht eine geringe Bewegungseinschränkung und Minderbelastbarkeit des li. Kniegelenks nach Knieprothesenimplantation, der Reizzustand ist gering, die Beweglichkeit gut, fallweise Schmerzmedikation
20
2
mittelgradige Funktionseinschränkung des re. Kniegelenks - Bei bekannter Arthrose des re. Kniegelenks besteht eine mittelgradige Funktionseinschränkung mit relativ guter Beweglichkeit und mittelgradiger Minderbelastbarkeit, fallweiser Schmerzmittelgebrauch
30
3
Augendruckerhöhung bds. - nicht orthopädisch, wie im Vorgutachten
10
4
Zust.n. Entfernung eines Melanoms - nicht orthopädisch, wie im Vorgutachten
10
Gesamtgrad der Behinderung: 30 v.H.
Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:
Das führende Leiden wird durch lfd. Nr. 1 nicht weiter gesteigert, wegen der Geringfügigkeit des Reizzustandes am li. Kniegelenk. Die anderen Leiden steigern ebenfalls nicht, wegen Geringfügigkeit.
Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:
Im Vergleich zum Vorgutachten ist nunmehr der Zustand des li. Kniegelenks wesentlich besser in Bezug auf Beweglichkeit und Reizzustand. Im Vergleich zum Vorgutachten zeigt das li. Kniegelenk nunmehr keinen Erguss mehr, im Vergleich zum Vorgutachten wurden die Kniegelenke nun getrennt eingeschätzt.
Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung:
Der Zustand des li. Kniegelenks hat sich deutlich verbessert, daher ändert sich der Gesamtgrad der Behinderung. Die Verschlechterung des re. Kniegelenks wurde berücksichtigt. Im Vorgutachrten wurde das re. Kniegelenk bei damals gutem Zustand gemeinsam mit dem ü. Kniegelenk bei damals schlechtem Zustand gemeinsam unter einer Positions-Nr. subsummiert und zwar unter Pos. 02.05.23 (Funktionseinschränkung schweren Grades beidseitig). Die Indikation für eine derartige Einschätzung ist nunmehr nicht mehr gegeben, da sich der Zustand der Gelenke verändert hat.
[X] Dauerzustand
Prüfung der Auswirkungen der festgestellten Gesundheitsschädigungen nach Art und Schwere für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel
1. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen schränken die Mobilität ein?
In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke (ca. 300 - 400 m), das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
Kurze Wegstrecken können ohne Einschränkung zu Fuß zurückgelegt werden. Niveauunterschiede von 20-30 cm können ohne Einschränkung überwunden werden. Das Gehen und Stehen in einem öffentlichen Verkehrsmittel ist bei ausreichender Kraft und Standsicherheit möglich, Haltegriffe können benützt werden. Vermehrte Schmerzen sind bei Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels nicht zu erwarten.
2. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer erheblichen Einschränkung der körperlichen Belastbarkeit? In welcher Weise ist dadurch das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen unter Beachtung der üblichen Niveauunterschiede oder die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
siehe oben
2a Besteht eine Harn- oder Stuhlinkontinenz bzw. eine erhebliche Miktions- und Defäkationsstörung oder eine Stomaversorgung? Welche Notwendigkeiten bzw. Konsequenzen ergeben sich daraus?
orthopädisch nicht relevant
3a Liegt eine psychische Funktionsbeeinträchtigung vor, welche den Aufenthalt unter Menschen in geschlossenen Räumen (bzw. öffentlichen Verkehrsmitteln) bei gleichzeitig fehlender Kontrolle über die Situation verunmöglicht? Welche Einschränkungen ergeben sich daraus? Sind zumutbare therapeutische Optionen ausgeschöpft?
orthopädisch nicht relevant
3b Bestehen aufgrund der bestehenden Funktionseinschränkungen gravierende Verhaltensauffälligkeiten, welche von fremden Personen im öffentlichen Raum üblicherweise als große Belastung oder Belästigung empfunden werden? Welche Auswirkungen zeigen diese Verhaltensauffälligkeiten?
orthopädisch nicht relevant
4. Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen führen zu einer dauerhaften erheblichen Einschränkung des Immunsystems? Ist dadurch die Beförderung in öffentlichen Verkehrsmitteln auf erhebliche Art und Weise erschwert bzw. verunmöglicht?
orthopädisch nicht relevant
5. Stehen sonstige sich aus dem Gesundheitszustand ergebende Umstände aus medizinischer Sicht der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel entgegen?
orthopädisch nicht relevant
..."
Mit Schreiben vom 29.09.2015 wurde die bP im Rahmen des Parteiengehörs zur Stellungnahme betreffend das Ergebnis der Beweisaufnahme aufgefordert.
Am 13.10.2015 langte die Bezug nehmende Stellungnahme der bP bei der bB ein, in welcher sie ausführte, dass sie mit der Herabsetzung des Behindertengrades nicht einverstanden sei. Ihre Behinderung verursache andauernde Schmerzen, sie sei nicht mehr in der Lage ihren Lehrerberuf im gewohnten Ausmaß durchzuführen. Sie sei massiv in ihrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt. Turn- und Praktischen Unterricht könne sie nicht mehr erteilen. Nicht nur das linke operierte Knie sei betroffen, auch am rechten Knie sei bereits eine Kreuzbandplastik durchgeführt worden und die Schmerzbelastung werde immer höher.
Mit Schreiben vom 16.10.2015 erging von der bB die Aufforderung an die bP, zu ihrem Einspruch neue Befunde nachzureichen, die die Angaben der bP untermauern.
Die bP brachte mit Schreiben vom 12.11.2015 einen orthopädischen Befund des AKH XXXX vom 27.10.2015 und 2 Röntgenbilder vom 29.05.2015 (Knie und Patella stehend) und 27.10.2015 (KNIE-PAT 8, Knie ap stehend) bei. In der diesbezüglichen ergänzenden Stellungnahme des Leitenden Arztes der bB vom 17.11.2015 führte dieser aus, dass eine Abänderung nicht vorgenommen werde. Der aktuelle Befund beziehe sich auf einen akuten Sturz, dessen Behinderung keine 6 Monate andauern werde. Die übrige Behinderung sei gleich beschrieben.
Am 18.11.2015 erging der Bescheid der bB, mit dem festgestellt wurde, dass die bP mit einem Grad der Behinderung von 30 v.H. die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nicht mehr erfülle.
Mit Schreiben vom 15.12.2015, bei der bB am 23.12.2015 einlangend, erhob die bP Beschwerde gegen den Bescheid vom 18.11.2015 und führte dazu Folgendes an:
Die Herabsetzung ihrer Behinderung von 50% auf 30% fände sie nicht gerechtfertigt, weil ihr Befinden und ihre Schmerzen in keiner Weise gebessert worden seien - eher durch das zunehmende Alter schwerwiegender. Ein entsprechendes Gutachten werde nach einer Untersuchung von einem Orthopäden ihres Vertrauens nachgereicht. Sie habe größere berufliche Beeinträchtigungen, da sie ihre Vorträge im Klassenzimmer überwiegend in sitzender Position durchführen müsse. Turnunterricht sei überhaupt nicht mehr möglich. Aus diesen angeführten Gründen ersuche sie, ihr Behindertenmaß noch einmal zu überdenken und mindestens die 50% zu bewilligen.
Am 19.01.2016 erfolgte die Beschwerdevorlage, welche am 21.01.2016 beim Bundesverwaltungsgericht einlangte.
Am 01.03.2016 fand die mündliche Verhandlung am Bundesverwaltungsgericht statt, welche im Wesentlichen folgenden Verlauf nahm:
"...
P legt Beweismittel vor:
Befund vom 19.02.2016, Dr. XXXX
Die P gibt an, dass ihr der Inhalt der Beschwerdeschrift bekannt ist und sie die Beschwerde und darin gestellten Anträge aufrechterhält.
Den Parteien wird Gelegenheit gegeben, sich eingangs zu äußern.
P: Untersuchung die bei Dr. XXXX stattgefunden hat trat ein Problem auf. Es wurde zu wenig gewürdigt, dass die Behinderung eine entsprechend starke Auswirkung auf mein berufliches Umfeld hat. Durch das Einsetzen der Prothese ist das Knie schlechter geworden, und ich kann ohne Schmerzmittel gegenwärtig nicht auskommen. Durch die Einschränkung ist der Bewegungsapparat beeinträchtigt, ich habe ständig Kreuzschmerzen. Ich kann keine weiteren Strecken ohne Krücke gehen. Ich bin Lehrer in einer LFS, dort habe ich Praxisunterricht.
BR: Was verstehen Sie unter "weiteren Strecken"?
P: Ich habe dort Internatsdienst. Eine Gehstrecke von ca. 100 m ist mir möglich.
BR: Sind Sie heute mit dem PKW gefahren?
P: Ja, ich habe das Auto beim AKH abgestellt und bin anschließend mit dem Taxi hier her gefahren. Der Unterricht musste umgestellt werden, es sind andere Gegenstände notwendig. Ich war früher als Sportlehrer / Skilehrer ausgebildet, dass kann ich nicht mehr. Auf Grund meiner Behinderung kann ich die Sportanlagen der Schule nicht mehr betreuen und habe dadurch einen Verdienstentgang. Weiters kommt dazu, dass das Knie "beidseitig auslässt" - ich muss mich niedersetzten und anhalten. Was mir große Schmerzen bereitet ist der lange Weg zur Schule, ich muss 70 km fahren.
RI: Welche Probleme macht das?
P: Es ist der Schmerz beim Aussteigen, ich bleibe mit den Beinen "hängen" und ich bin schon öfters gestürzt. Es gibt einen Befund des AKH.
VR: Hängt das mit der langen Fahrzeit zusammen?
P: Ja.
Weiters gibt P an, dass er eingeschränkt in seiner Lebensführung ist und die Nebenwirkungen der Schmerzmittel nicht berücksichtigt wurden.
VR: Betr. der Ausführungen der bP werden Sie ersucht darzulegen, in wie weit eine Änderung eingetreten ist oder an diesem GA festgehalten wird, insbesondere auf die lt. bP angegebene Nichtberücksichtigung der notwendigen Schmerztherapie.
SV: Es wird an dem GA 11.09.2015 festgehalten, insbesondere wurde die Schmerzmitteleinnahme bereits berücksichtigt. Ein fallweise Schmerzmittel Gebrauch wurde angegeben und auch im GA aufgenommen. Bzgl. der Nebenwirkungen der Schmerzmedikamten ist zu sagen, dass sich diese hauptsächlich im Bereich des Magen-Darm-Trakts abspielen und mit Magenschutzpräparaten problemlos beherrschbar sind. Warum durch das Einsetzen einer Knieprothese, wie vom bP angegeben natürlich eine Verschlechterung des Zustandes eingetreten sei, ist aus orthopädischer Sicht nicht nachvollziehbar. Auf die Zustandsänderung jeweils beider Kniegelenke wurde im orthop. GA vom 11.09.2015 eingegangen. Damals fanden sich an beiden Kniegelenken nicht die Zeichen eines höhergradigen Reizzustandes, wie Ergussbildung, Rötung, Schwellung, Überwärmung. Die Beweglichkeit war an beiden Kniegelenken nur gering eingeschränkt. Somit ist auch eine Gehstrecke von 100 m ohne unzumutbare Schmerzen aus orthop. Sicht nicht nachvollziehbar.
VR: Wie ist die "Krücke" aus orthop. Sicht zu werten? Ist diese notwendig?
SV: Im Rahmen der GA Erstellung vom September 2015 wurde keine Stützkrücke verwendet. Bei adäquater Schmerztherapie und fehlenden Zeichen des höhergradigen Reizzustandes ist eine derartige Stützkrücke aus orthop. Sicht auch nicht notwendig.
VR: Welche Auswirkungen aus orthop. Sicht kann die Fahrdauer mit dem PKW . von 1 Stunde auf den Bewegungsapparat mit sich bringen?
SV: Die Fahrdauer von 1 Stunde mit dem PKW kann aus orthop. Sicht zu vermehrten Schmerzen, im Bereich des rechten arthrotischen Kniegelenks führen. Da bekannt ist, dass Arthrose zu Anlaufschmerzen bei längerem Sitzen führen können. Bei der bP führt das einstündige Sitzen im PKW augenscheinlich auch zu Kreuzschmerzen, was aus orthop. Sicht nachvollziehbar ist.
BR: Darf man bei der im Rahmen der vom Befund vom 19.02.2016 abgegeben Therapieempfehlung (Physiotherapie zur Kräftigung der kniegelenksstabilisierenden Muskulatur) darunter verstehen, dass die Kniegelenke nicht ruhiggestellt sondern bewegt gegebenenfalls auch durch Gehen bewegt werden sollen.
SV: Bei der Kniegelenksarthrose ist Muskeltraining wichtig, um einen Arthrose bedingten Muskelschwund zu verhindern. Mit Muskeltraining ist jedoch nicht das Gehen gemeint, da es sich dabei um eine Belastung mit dem vollem Körpergewicht handelt. Gemeint sind damit Übungen bei denen die Muskulatur ohne hohe Gewichtsbelastung mit dem Körpergewicht trainiert wird. Das bedeutet, vor allem Übungen gegen Widerstand (zB. mittels Gewichten oder Seilzügen) und nicht primär das Gehen.
LR hat keine Fragen.
VR: Welches Fahrzeug fahren Sie?
P: Einen Suzuki "Vitara", ein höhergestelltes Fahrzeug.
VR: Ist nach der Untersuchung seit dem GA durch Dr. XXXX , eine Wesentliche Änderung des Gesundheitszustandes eingetreten. Wenn ja, wie äußert sich diese.
P: Die Untersuchung war am 20.08.2015 seitdem hat sich eine wesentliche Verschlechterung des Zustandes eingestellt, weil durch die ständigen Schmerzen im linken Knie - habe ich versucht es auszugleichen, das rechte mehr zu belasten, dadurch sind die Schmerzen im Rechten stärker geworden. Zur Schmerztherapie ist zu sagen, dass ich seit dem Zeitpunkt Tramal-Tropfen nehme, weil ich die Pulverform nicht vertrage, weil ich vorgeschädigt bin im Magen durch Ulkus.
VR: Welche Auswirkungen hat der neuvorgelegte Befund?
SV: Zu dem neuen orthop. Befund vom 19.02.2016, Dr. XXXX , ist zu sagen, dass sich dieser Befund im hohen Maße mit jenem klinischen Status, der am 20.08.2015 im Rahmen der GA-Erstellung vom 11.09.2015 erhoben wurde, deckt. Es besteht keine relevante Diskrepanz, lediglich die Kniebeugefähigkeit des rechten Kniegelenks war am 19.02.2016 um 10 Grad besser als am 20.08.2015. Zusätzlich waren die Miniskuszeichen am rechten Kniegelenk am 19.02.2016 positiv. Es ergibt sich daraus, keine wesentliche Befundänderung, sodass der orthop. Befund vom 19.02.2016 aus orthop. Sicht nicht zu einer Änderung der Einschätzung führt.
LR: Was bedeutet "DMS intakt."?
SV: Vermutlich "Durchblutung-Motorik-Sensibilität".
P: Ich habe keine medizinische Bildung. Ich kann mich nur darauf verlassen, was Hr. Dr. XXXX ausführt. Meiner Meinung nach sollte man dies nicht nur von der Orthopädischen Seite betrachten. Sondern von meiner persönlichen - Schmerzseite - her. Wie Sie sich vorstellen können, ständige Schmerzen zu haben zerrt am Allgemeinbefinden.
VR: Halten Sie Ihre Beschwerde aufrecht oder stellen Sie weiter Beweisanträge?
P: Ich habe meinen Befund vorgelegt und habe keine weiteren Beweisanträge.
..."
Nach Durchführung der mündlichen Verhandlung beschoss der erkennende Senat im Rahmen einer nicht öffentlichen Beratung am 01.03.2016, die Beschwerde abzuweisen. Das im Spruch ausgeführte Erkenntnis wurde am 01.03.2016 um 10:15 Uhr öffentlich verkündet.
Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.
Der oben unter Punkt II.1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gerichtes auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.
Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister, durch Einholung eines Versicherungsdatenauszuges bzw. sowie den sonstigen relevanten Unterlagen.
2.2. Aufgrund des vorliegenden Verwaltungsaktes, ist das ho. Gericht in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes und abgerundetes Bild zu machen. Die freie Beweiswürdigung ist ein Denkprozess der den Regeln der Logik zu folgen hat und im Ergebnis zu einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung eines bestimmten historisch-empirischen Sachverhalts, also von Tatsachen, führt. Der Verwaltungsgerichtshof führt dazu präzisierend aus, dass eine Tatsache in freier Beweiswürdigung nur dann als erwiesen angenommen werden darf, wenn die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens ausreichende und sichere Anhaltspunkte für eine derartige Schlussfolgerung liefern (VwGH 28.09.1978, Zahl 1013, 1015/76). Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens,
5. Auflage, § 45 AVG, E 50, Seite 305, führen beispielsweise in Zitierung des Urteils des Obersten Gerichtshofs vom 29.02.1987, Zahl 13 Os 17/87, aus: "Die aus der gewissenhaften Prüfung aller für und wider vorgebrachten Beweismittel gewonnene freie Überzeugung der Tatrichter wird durch eine hypothetisch denkbare andere Geschehensvariante nicht ausgeschlossen. Muss doch dort, wo ein Beweisobjekt der Untersuchung mit den Methoden einer Naturwissenschaft oder unmittelbar einer mathematischen Zergliederung nicht zugänglich ist, dem Richter ein empirisch-historischer Beweis genügen. Im gedanklichen Bereich der Empirie vermag daher eine höchste, ja auch eine (nur) hohe Wahrscheinlichkeit die Überzeugung von der Richtigkeit der wahrscheinlichen Tatsache zu begründen, (...)".Vergleiche dazu auch VwGH, vom 18.06.2014, Ra 2014/01/0032.
Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen - wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden - vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).
Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).
Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).
Der Verwaltungsgerichtshof führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).
Ebenso kann die Partei Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw. Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt (vgl. z. B. VwGH vom 20.10.2008, GZ 2005/07/0108).
Unter dem Blickwinkel der Judikatur der Höchstgerichte, insbesondere der zitierten Entscheidungen, ist das eingeholte Sachverständigengutachten des Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 11.09.2015 schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf.
Nach Würdigung des erkennenden Gerichtes erfüllt es auch die an ein ärztliches Sachverständigengutachten gestellten Anforderungen. Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf den im Rahmen der persönlichen Untersuchungen eingehend erhobenen klinischen Befunden, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen. Die vorgelegten Beweismittel stehen nicht im Widerspruch zum Ergebnis des eingeholten Sachverständigenbeweises.
Im angeführten Gutachten wurde vom Sachverständigen auf die Art der Leiden und deren Ausmaß, sowie die vorgelegten Befunde der bP ausführlich eingegangen. Laut diesem Gutachten besteht bei der bP ein Gesamtgrad der Behinderung von 30 v.H.
Das eingeholte Sachverständigengutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch.
In dem Gutachten wurden alle relevanten, von der bP beigebrachten Unterlagen bzw. Befunde berücksichtigt. Die im Zuge der Beschwerde erhobenen Einwände waren nicht geeignet, die gutachterliche Beurteilung, wonach ein Grad der Behinderung in Höhe von 30 v.H. vorliegt, zu entkräften.
Der von der bP im Zuge des Parteiengehörs vorgelegte Befund vom 27.10.2015 wurde durch Einholung einer ergänzenden Stellungnahme des Leitenden Arztes berücksichtigt. Dieser führte in der Stellungnahme vom 17.11.2015 aus, dass eine Abänderung nicht vorgenommen wird. Der aktuelle Befund bezieht sich auf einen akuten Sturz, dessen Behinderung keine 6 Monate andauern wird. Die übrige Behinderung ist gleich beschrieben.
Mit den Beschwerdeausführungen trat die bP dem Sachverständigengutachten nicht substantiiert und nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen. Neue Befunde wurden im Zuge der Beschwerde nicht beigebracht.
In der öffentlichen mündlichen Verhandlung gab die bP an, dass ihr eine Gehstrecke von 100m möglich ist. In ihrem Beruf als Lehrer ist sie eingeschränkt, der Unterricht musste umgestellt werden - früher ist sie Sportlehrer /Skilehrer gewesen. Aufgrund ihrer Behinderung kann sie die Sportanlagen der Schule nicht mehr betreuen und hat dadurch einen Verdienstentgang. Hinzu kommt, dass die Knie beidseitig auslassen, sie muss sich niedersetzen und anhalten. Auch der lange Anfahrtsweg zur Schule (70 km) bereitet der bP große Schmerzen - beim Aussteigen, da sie mit den Beinen hängen bleibt. Sie ist schon öfters gestürzt. Seit der Untersuchung beim Sachverständigen am 20.08.2015 hat sich eine wesentliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes eingestellt. Durch die ständigen Schmerzen im linken Knie hat die bP versucht es auszugleichen und das rechte mehr zu belasten, wodurch die Schmerzen rechts stärker geworden sind. Sie nimmt seither Tramal-Tropfen.
Die bP legte einen Befund einer Fachärztin für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 19.02.2016 vor. Dieser wurde vom Sachverständigen gutachterlich erörtert.
Der Sachverständigen führt in dem im Zuge der mündlichen Verhandlung erstellten Gutachten zum vorgelegten Befund vom 19.02.2016 an, dass sich besagter Befund in hohem Maße mit jenem klinischen Status, der am 20.08.2015 im Rahmen der GA-Erstellung vom 11.09.2015 erhoben wurde, deckt. Es besteht keine relevante Diskrepanz, lediglich die Kniebeugefähigkeit des rechten Kniegelenks ist am 19.02.2016 um 10 Grad besser als am 20.08.2015. Zusätzlich waren die Miniskuszeichen am rechten Kniegelenk am 19.02.2016 positiv. Es ergibt sich daraus keine wesentliche Befundänderung, sodass der orthopädische Befund vom 19.02.2016 aus orthopädische Sicht nicht zu einer Änderung der Einschätzung führt.
Weiters führte der Sachverständige aus, dass an dem GA vom 11.09.2015 festgehalten wird, insbesondere wurde die Schmerzmitteleinnahme bereits berücksichtigt. Ein fallweiser Schmerzmittelgebrauch wurde angegeben und auch im GA aufgenommen. Bzgl. der Nebenwirkungen der Schmerzmedikamente ist zu sagen, dass sich diese hauptsächlich im Bereich des Magen-Darm-Trakts abspielen und mit Magenschutzpräparaten problemlos beherrschbar sind. Warum durch das Einsetzen einer Knieprothese, wie von der bP angegeben, natürlich eine Verschlechterung des Zustandes eingetreten sei, ist aus orthopädischer Sicht nicht nachvollziehbar. Auf die Zustandsänderung jeweils beider Kniegelenke wurde im orthop. GA vom 11.09.2015 eingegangen. Damals fanden sich an beiden Kniegelenken nicht die Zeichen eines höhergradigen Reizzustandes, wie Ergussbildung, Rötung, Schwellung, Überwärmung. Die Beweglichkeit war an beiden Kniegelenken nur gering eingeschränkt. Somit ist auch eine Gehstrecke von 100 m ohne unzumutbare Schmerzen aus orthop. Sicht nicht nachvollziehbar. Auf die Frage, ob eine Krücke aus orthopädischer Sicht notwendig sei, gab der Sachverständige an, dass im Rahmen der GA-Erstellung vom September 2015 keine Stützkrücke verwendet wurde. Bei adäquater Schmerztherapie und fehlenden Zeichen des höhergradigen Reizzustandes ist eine derartige Stützkrücke aus orthop. Sicht auch nicht notwendig.
Den Vorbringen und den vorgelegten Beweismitteln war kein Anhaltspunkt zu entnehmen, die Tauglichkeit des befassten Sachverständigen oder dessen Beurteilung bzw. Feststellungen in Zweifel zu ziehen; solche Anhaltspunkte kamen auch in der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht hervor.
Sämtliche von der bP vorgelegten Dokumente fanden Berücksichtigung durch die medizinischen Sachverständigen. Dem angeführten Gutachten war daher zu folgen.
Es lag kein Grund vor, von den schlüssigen, widerspruchsfreien und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen abzugehen.
Die von der bP eingebrachte Beschwerde und die mündliche Verhandlung enthalten kein substanzielles Vorbringen, welches die Einholung eines weiteren Gutachtens erfordern würde.
Das Sachverständigengutachten und die Angaben der bP im Verfahren wurden im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt. Aufgrund des sich daraus ergebenden Beweisergebnisses ist davon auszugehen, dass der seitens der bB angenommene Sachverhalt der mündlich verkündeten Entscheidung vom 01.03.2016 zu Grunde zu legen ist. Es ergab sich auch kein neuer Sachverhalt, der im Widerspruch zu diesem Beweisergebnis steht.
Gemäß dem Gutachten vom 11.09.2015 ist folglich von einem Gesamtgrad der Behinderung von 30 v.H. auszugehen.
3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:
Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.
3.2. Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden
1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; ...
Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.
Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der §§ 8, 9, 9a und 14 Abs. 2 das Bundesverwaltungsgericht durch den Senat.
Gemäß § 19b Abs. 3 BEinstG sind die Vertreterinnen oder Vertreter der Arbeitgeber bei Senatsentscheidungen nach Abs. 2 von der Wirtschaftskammer Österreich zu entsenden. Die Vertreterin oder der Vertreter der Arbeitnehmer wird von der Bundesarbeitskammer entsandt. Die im § 10 Abs. 1 Z 6 des Bundesbehindertengesetzes genannte Vereinigung entsendet die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des Bundesbehindertengesetzes anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gemäß § 19b Abs. 6 BEinstG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß § 14 Abs. 2 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Abs. 3 dritter und vierter Satz sind anzuwenden. Für die Vertreterin oder den Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.
Gemäß § 19b Abs. 7 BEinstG haben die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) in Verfahren nach Abs. 2, 4 und 6 für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozial- und Arbeitsrechts) aufzuweisen.
In Anwendung des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 19 Abs. 1 BEinstG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet.
Bedingt durch den Umstand, dass im § 19b Abs. 1 BEinstG eine Senatszuständigkeit in Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 BEinstG normiert ist, fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung des § 19b Abs. 3 BEinstG in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist.
Schlussfolgernd ist das angeführte Gericht durch Senatsrichterentscheidung in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.
3.3. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen, Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.
Gemäß § 9 Abs. 1 VwGVG hat die Beschwerde zu enthalten:
1. die Bezeichnung des angefochtenen Bescheides, der angefochtenen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder der angefochtenen Weisung,
2. die Bezeichnung der belangten Behörde,
3. die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt,
5. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob die Beschwerde rechtzeitig eingebracht ist.
Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.
Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.
Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1 im Generellen und jene unter den Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.
3.4. Gemäß § 2 Abs. 1 BEinstG sind begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:
1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,
2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,
3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.
4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)
Gemäß § 2 Abs. 2 BEinstG gelten nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 behinderte Personen, die a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder
b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder
c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder
d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.
Gemäß § 2 Abs. 3 BEinstG gelten die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.
Gemäß § 2 Abs. 4 BEinstG findet auf Behinderte, auf die Abs. 1 nicht anzuwenden ist, dieses Bundesgesetz mit Ausnahme des § 10a Abs. 3a und der §§ 7a bis 7r und 24a bis 24f nur nach Maßgabe der mit ihren Heimatstaaten getroffenen Vereinbarungen Anwendung.
Gemäß § 3 BEinstG ist Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 14 Abs. 1 BEinstG gilt als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH
a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;
b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;
c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;
d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).
Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.
Gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG hat, liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird.
Gemäß § 14 Abs. 3 BEinstG ist der Bundesminister für Arbeit, Gesundheit und Soziales ermächtigt, nach Anhörung des Bundesbehindertenbeirates gemäß § 8 BBG durch Verordnung nähere Bestimmungen über die Feststellung des Grades der Behinderung festzulegen. Diese Bestimmungen haben die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen auf das allgemeine Erwerbsleben zu berücksichtigen und auf den Stand der medizinischen Wissenschaft Bedacht zu nehmen.
Gemäß § 1 ist unter Behinderung im Sinne der Einschätzungsverordnung die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen zu verstehen, die geeignet ist, die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft, insbesondere am allgemeinen Erwerbsleben, zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.
Gemäß § 2 Abs. 1 leg cit sind die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen als Grad der Behinderung zu beurteilen. Der Grad der Behinderung wird nach Art und Schwere der Funktionsbeeinträchtigung in festen Sätzen oder Rahmensätzen in der Anlage der Einschätzungsverordnung festgelegt. Die Anlage bildet einen Bestandteil dieser Verordnung.
Gemäß § 2 Abs. 2 leg cit ist bei Auswirkungen von Funktionsbeeinträchtigungen, die nicht in der Anlage angeführt sind, der Grad der Behinderung in Analogie zu vergleichbaren Funktionsbeeinträchtigungen festzulegen.
Gemäß § 2 Abs. 3 leg cit ist der Grad der Behinderung nach durch zehn teilbaren Hundertsätzen festzustellen. Ein um fünf geringerer Grad der Behinderung wird von ihnen mit umfasst. Das Ergebnis der Einschätzung innerhalb eines Rahmensatzes ist zu begründen.
Gemäß § 3 Abs. 1 leg cit ist eine Einschätzung des Gesamtgrades der Behinderung dann vorzunehmen, wenn mehrere Funktionsbeeinträchtigungen vorliegen. Bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung sind die einzelnen Werte der Funktionsbeeinträchtigungen nicht zu addieren. Maßgebend sind die Auswirkungen der einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung ihrer wechselseitigen Beziehungen zueinander.
Gemäß § 3 Abs. 2 leg cit ist bei der Ermittlung des Gesamtgrades der Behinderung zunächst von jener Funktionsbeeinträchtigung auszugehen, für die der höchste Wert festgestellt wurde. In der Folge ist zu prüfen, ob und inwieweit dieser durch die weiteren Funktionsbeeinträchtigungen erhöht wird. Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH sind außer Betracht zu lassen, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht.
Bei Überschneidungen von Funktionsbeeinträchtigungen ist grundsätzlich vom höheren Grad der Behinderung auszugehen.
Gemäß § 3 Abs. 3 leg cit liegt eine wechselseitige Beeinflussung der Funktionsbeeinträchtigungen, die geeignet ist, eine Erhöhung des Grades der Behinderung zu bewirken, vor, wenn
Gemäß § 3 Abs. 4 leg cit ist eine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung dann gegeben, wenn das Gesamtbild der Behinderung eine andere Beurteilung gerechtfertigt erscheinen lässt, als die einzelnen Funktionsbeeinträchtigungen alleine.
Gemäß § 4 Abs. 1 leg cit bildet die Grundlage für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen im körperlichen, geistigen, psychischen Bereich oder in der Sinneswahrnehmung in Form eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Erforderlichenfalls sind Experten aus anderen Fachbereichen - beispielsweise Psychologen - zur ganzheitlichen Beurteilung heran zu ziehen.
Gemäß § 4 Abs. 2 leg cit hat das Gutachten neben den persönlichen Daten die Anamnese, den Untersuchungsbefund, die Diagnosen, die Einschätzung des Grades der Behinderung, eine Begründung für die Einschätzung des Grades der Behinderung innerhalb eines Rahmensatzes sowie die Erstellung des Gesamtgrades der Behinderung und dessen Begründung zu enthalten.
In analoger Anwendung der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Gesamtbeurteilung mehrerer Leidenszustände nicht im Wege einer Addition der aus den Richtsatzpositionen sich ergebenden Hundertsätze der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu erfolgen, sondern nach den Grundsätzen des § 3 der genannten Richtsatzverordnung. Nach dieser Bestimmung ist dann, wenn mehrere Leiden zusammentreffen, bei der Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit zunächst von der Gesundheitsschädigung auszugehen, die die höchste Minderung der Erwerbsfähigkeit verursacht. Sodann ist zu prüfen, ob und inwieweit der durch die Gesamteinschätzung zu erfassende Leidenszustand infolge des Zusammenwirkens aller zu berücksichtigenden Gesundheitsschädigungen eine höhere Einschätzung der Minderung der Erwerbsfähigkeit rechtfertigt, wobei im Falle der Beurteilung nach dem BEinstG gemäß § 27 Abs. 1 dieses Gesetzes Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 v H. außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht (u.a VwGH vom 24. September 2003, Zl. 2003/11/0032; VwGH vom 21.08.2014, Zl. Ro 2014/11/0023-7).
Auf Grundlage des § 3 ff der o.a. Einschätzungsverordnung als auch unter analoger Heranziehung der diesbezüglichen Entscheidung des VwGH können die festgestellten Prozentsätze nicht im Wege einer Addition zum Gesamtgrad der Behinderung führen, mangels einer gegenseitigen Beeinflussung.
Wie im Gutachten vom 11.09.2015 in nachvollziehbarer Weise dargelegt wurde, wird vom Sachverständigen als führend die Pos.Nr. 2 "mittelgradige Funktionseinschränkung des re. Kniegelenks" angeführt. Mit entsprechender Begründung wird von diesem weiter ausgeführt, dass das führende Leiden durch die Pos.Nr. 1 wegen der Geringfügigkeit des Reizzustandes am li. Kniegelenk nicht weiter gesteigert wird sowie die anderen Leiden ebenfalls wegen Geringfügigkeit nicht steigern.
Schlussfolgernd ist für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Pos.Nr. 2 maßgeblich. Die weiteren Positionsnummern sind unter Hinweis auf § 3 Abs. 2 der Einschätzungsverordnung, welcher vorgibt, dass Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 v. H., sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht, außer Betracht zu lassen sind.
Das Sachverständigengutachten und die Angaben der bP im Verfahren wurden im oben beschriebenen Umfang in freier Beweiswürdigung der Entscheidung des Gerichtes zu Grunde gelegt. Das zitierte Gutachten erfüllt sämtliche der in der Einschätzungsverordnung normierten Voraussetzungen.
Die vom ärztlichen Sachverständigen erfolgte Bewertung der angegebenen Beschwerden und Krankheitszustände entspricht der Einschätzungsverordnung, sowohl hinsichtlich Position, als auch Prozentsatz. Festlegungen innerhalb eines Rahmensatzes wurden schlüssig begründet.
Gemäß dem angeführten Gutachten ist bei der bP folglich von einem Gesamtgrad der Behinderung von 30 v.H. auszugehen.
Nach § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4 - also die Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt und das Begehren) zu überprüfen, ist also daran gebunden. Die bP erachtete den bei ihr festgestellten Gesamtgrad als zu gering, was sich allerdings nicht als zutreffend herausstellte. Dem Sachverständigengutachten vom 08.11.2015 folgend besteht bei der bP ein Gesamtgrad der Behinderung von 30 v.H., was für die Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten nicht ausreicht (50 v.H. wären notwendig) - die Beschwerde war daher abzuweisen.
3.5. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Eine solche fand am 01.03.2015 statt.
3.6. Gemäß § 29 Abs. 1 VwGVG sind die Erkenntnisse im Namen der Republik zu verkünden und auszufertigen. Sie sind zu begründen.
Gemäß Abs. 2 hat in der Regel das Verwaltungsgericht das Erkenntnis mit den wesentlichen Entscheidungsgründen sogleich zu verkünden, sofern eine Verhandlung in Anwesenheit von Parteien stattgefunden hat.
Da im gegenständlichen Fall der Sachverhalt ausreichend geklärt war, sich keine neuerlichen Umstände im Zuge der Verhandlung herauskristallisiert haben bzw. keine diesbezüglichen Anträge durch die bP gestellt wurden, wurde nach Beendigung des Beweisverfahrens und nach Durchführung eines nicht öffentlichen Senates spruchgemäß verkündet und die Rechtmittelbelehrung erteilt.
3.7. Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen. Diesbezüglich ist die vorliegende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Darüber hinaus stellten sich im gegenständlichen Fall in erster Linie Fragen der Tatsachenfeststellung und der Beweiswürdigung.
Sonstige Hinweise, die auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage schließen lassen, liegen ebenfalls nicht vor. Rein der Umstand, dass das Bundesverwaltungsgericht erst mit 01.01.2014 ins Leben gerufen wurde, lässt nicht den Schluss zu, dass es sich um eine Rechtsfrage handelt, die noch nicht vom Verwaltungsgerichtshof geklärt wurde.
Die grundsätzliche Bestimmung betreffend Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten erfuhr keine substanzielle Änderung, weshalb auch in diesem Zusammenhang die Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG gegeben waren.
Auf Grundlage der obigen Ausführungen war spruchgemäß zu entscheiden.
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